AID-2006-01-01V2 Nærmere om instruksers utforming

Det er av flere grunner viktig å fokusere på en instruks’ form og innhold når denne skal utformes av avdelingen. To hovedproblemstillinger som gjør seg gjeldende er  

1. grensen mellom instruks og forskrift
2. instruksen forenkler skjønnstema i for stor grad  

De to punktene har en nokså nær innbyrdes sammenheng og kan derfor med fordel ses i sammenheng.  

Vedrørende 1)

Hvis en instruks utformes slik at den i realiteten er direkte bestemmende for den enkelte borgers rettigheter og plikter, så vil den kunne utgjøre en forskrift i henhold til forvaltningsloven § 2. Som kjent skal forskrifter for å være gyldige, i motsetning til instrukser, blant annet sendes på høring. En instruks bør dermed ikke utformes slik at den direkte blir bestemmende for borgernes rettigheter og plikter, da den i så fall (i prinsippet) kan bli ansett som en forskrift og bli kjent ugyldig av domstolene fordi tilblivelseskravene for forskrifter i forvaltningsloven kapittel VII ikke er fulgt. I praksis har spørsmålet vært oppe i forbindelse med forståelsen av den såkalte 15-måneders­regelen, som i sin tid ble gitt i rundskrivs form, og sivilombudsmannen har i enkelte uttalelser vært inne på problemstillingen (se særlig Somb-1998-53, som er referert nedenfor).  

Instrukser bør for å tydeliggjøre at det er tale om en instruks, være formulert til underliggende organer (UDI), og ikke til allmennheten som sådan, slik at det vises at formålet med skrivet er å regulere UDIs praktisering av regelverket og ikke å direkte etablere bestemte rettigheter og plikter for privatpersoner.  

Videre bør instruksen ikke utformes helt kategorisk, for da kan i prinsippet forskrifts­spørsmålet aktualiseres uavhengig av om skrivet er adressert til UDI. Således fremgår det av ovennevnte uttalelse fra Sivilombuds­mannen, der spørsmålet blant annet var om lånekassens interne regler vedrørende praktisering av en forskrifts­bestemmelse i seg selv utgjorde forskrifter, at  

”Uavhengig av kompetansespørsmålet oppstår det i denne saken også et spørsmål om Lånekassens nærmere regler til forskriften kap. I pkt. 10.6 må betraktes som forskrifter. Jeg viser til at Lånekassen ifølge det opplyste har benyttet hjemmelen i utdanningsstøtteloven § 9 annet ledd til å gi faste regler som utømmende regulerer hvilke tilfeller som skal omfattes av den skjønns­messige unntaksbestemmelsen i utdanningsstøtteforskriften pkt 10.6. Låne­kassens ansatte er bundet av de nærmere regler, og reglene blir på denne bakgrunn også direkte bestemmende for søkernes rettigheter og plikter. I en slik situasjon synes det klart at de nærmere regler også må betraktes som forskrifter gitt med hjemmel i utdanningsstøtteloven § 9 annet ledd, jf forvaltningsloven § 2 første ledd bokstavene a) og c). Kravene til utredning, forhåndsvarsel, høring, form og kunngjøring kommer dermed til anvendelse.”  

Det var altså tale om faste og uttømmende (interne) regler som på forpliktende måte overfor Lånekassens ansatte, presiserte det frie skjønn i en forskrift. De som ikke falt innefor de interne reglene ble i det hele tatt ikke vurdert om ville omfattes av den aktuelle forskriften. Det ovennevnte illustrer hvordan det er viktig at instrukser ikke pålegger UDI plikter som i realiteten blir direkte bestemmende for borgernes rettigheter eller plikter slik som illustrert ovenfor.  

Vedrørende 2)

Formålet med en instruks vil være å påvirke utlendingsforvaltningens praktisering av regelverket. For at det skal være aktuelt å instruere må imidlertid regel­verket etterlate et skjønn (enten skjønnet er ”fritt” eller er et ”rettsanvendelsesskjønn”). Hvis den aktuelle lovbestemmelse er helt klar og ikke etterlater nevneverdig rom for tvil om hvordan den er å forstå, så er det vanskelig å tenke seg at instruksjon kan skje. På den annen side må det når instruksjon eventuelt finner sted, tas hensyn til at det er tale om å instruere over et skjønnstema som er av rettslig karakter, og som man må være varsom med å standardisere i for stor grad. I ovennevnte uttalelse fra Sivilombudsmannen fremgår det således:  

”I tilfeller der loven eller forskriftens uttrykksmåte er så vag at den gir et vidt spillerom for skjønn, kan behovet for en forenkling og standardisering av skjønnstemaet være stort sett fra forvaltningens side. Det er likevel grenser for hvor langt forvaltningen kan gå i å innskrenke en skjønnsmessig regel i lov eller forskrift på denne måten gjennom instrukser, retningslinjer og praksis. Adgangen til dette beror i første rekke på en tolking av den loven eller forskriften som hjemler skjønnsutøvelsen. Utgangspunktet er imidlertid at instrukser og andre retningslinjer om utøvelsen av skjønnsmessig myndighet må ligge innenfor rammen av det som er fastsatt ved lov og andre overordnede regler.

Det er tvilsomt om retningslinjer kan utformes helt kategorisk slik at det ikke blir noe igjen til en konkret skjønnsmessig vurdering i hvert enkelt tilfelle. Frihagen, Forvaltningsrett bind I (1991) s. 262 stiller seg således åpen for at det blir gitt direktiver som erstatter lovens skjønnsmessige kriterium, men han forutsetter at en ikke helt avskjærer "kriterier som etter lovens utforming og formål skal tillegges vekt". Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett 6. utg. (1997) s. 310, viser til rettspraksis og konkluderer med at domstolene er lite tilbøyelige til å reagere mot at forvaltningen følger selvlagede regler istedenfor å utøve skjønn i det enkelte tilfelle. Det utelukkes imidlertid likevel ikke at dette kan skje.”  

Hvor langt departementet kan gå i å forenkle skjønnstemaet i en bestemmelse ved hjelp av retningslinjer/instruks, vil avhenge av en tolkning av den aktuelle lovbestemmelse som det er tale om å instruere i lys av. Et pålegg til underliggende organ om å utøve et bestemt skjønn kan vise seg å redusere skjønnstemaet i den aktuelle bestemmelsen i for stor grad. Konsekvensen kan bli at et vedtak kjennes ugyldig fordi UDI ved å legge avgjørende vekt på et rundskriv har oversett andre viktige hensyn som loven pålegger en å ta i betraktning. På den annen side antar Eckhoff/Smith at det skal en del til før domstolene vil reagere mot forvaltningens ”selvlagede regler”. Det viktigste her må være å skape en bevissthet omkring spørsmålene som reises.