To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2008-004153
Documentdate : 25.08.2008

Utvisning - Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a

En utlending kom til Norge i 1999 og oppga gjentatte ganger uriktig identitet og statsborgerskap. Han fikk endelig avslag på asyl i desember 2001. Utlendingen fikk en datter i august 2003 og har senere bodd sammen med barnet og barnets mor. Forhåndsvarsel om utvisning ble gitt i 2004 og utvisningsvedtak og innreiseforbud for 2 år ble fattet av UDI i 2005 og stadfestet av UNE i mai 2007. Lagmannsretten kom til at utvisningsvedtaket var et uforholdsmessig tiltak i forhold til datteren. UNEs vedtak blir å anse som ugyldig og tingrettens dom stadfestes.

    Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNE) vedtak av 29. mai 2007 hvor klage over Utlendingsdirektoratets (UDI) vedtak av 4. mai 2005 om utvisning og innreiseforbud for to år, ikke ble tatt til følge.

    A er født *.*.1974. Han er kurder og syrisk statsborger, og kom til Norge i april 1999 etter først å ha søkt asyl i Tyskland. Han søkte om asyl som irakisk borger 1. mai 1999. Asylintervju ble foretatt 6. juni 1999 og norske myndigheter fattet mistanke om at saksøkers identitet og nasjonalitet var falsk. Han oppga da fødselsdato 1. januar 1976. Det viste seg at A var registrert som asylsøker i Tyskland som syrisk statsborger og der hadde oppgitt navnet AA født *.*.1974. I nytt avhør 10. juli 2000 ble A konfrontert med disse opplysningene. Han forklarte da at han aldri hadde vært i Tyskland og stilte seg uforstående til at han skulle ha syrisk opprinnelse.

    Avslag på asylsøknaden ble gitt ved UDIs vedtak av 25. august 2000. Etter klage ble vedtaket opprettholdt av Justisdepartementet 1. desember 2000. Av vedtaket fremgikk at klageren pliktet å forlate landet. Vedtaket ble bedt iverksatt av politiet med sikte på uttransportering.

    Ved brev av 12. mars 2001 til UDI ba A om en bekreftelse på at han hadde lov til å være i landet da han ønsket å gifte seg med en norsk jente. I brev av 10. august 2001 til A meddelte UDI at han oppholdt seg ulovlig i Norge. Det ble vist til vedtakene, senest Justisdepartementets vedtak, og konkludert med at avslaget var endelig.

    A søkte 1. oktober 2001 om oppholdstillatelse på grunnlag av familiegjenforening med samboer B. Han oppga fremdeles å være irakisk statsborger. Denne søknaden synes ikke å være behandlet.

    A inngikk 23. september 2002 ekteskap på islamsk vis i moskeen i Moss med C. A søkte 3. april 2003 om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed med C. A oppga da at han var syrisk borger. Det ble videre opplyst han ventet barn sammen med C og at de ønsket å gifte seg i henhold til norsk lovgivning. Datteren D ble født *.*.2003.

    Den 11. august 2004 ble A sendt forhåndsvarsel om utvisning. A kom med innsigelser ved sin advokat i brev av 25. august og 4. oktober 2004.

    Vedtak om utvisning og innreiseforbud i to år ble fattet av UDI 4. mai 2005. Klage over vedtaket ble ved UNEs vedtak av 29. mai 2007 ikke tatt til følge.

    Oslo tingrett avsa dom 8. november 2007 med slik domsslutning:

I

    Utlendingsnemndas vedtak av 29. mai 2007 kjennes ugyldig.

II

    Staten ved Utlendingsnemnda betaler saksomkostninger til A, født *.*.1974 med kroner 55.000,– med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra to uker etter dommens forkynnelse og frem til betaling skjer.

    Staten har anket dommen. Anken gjelder både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

    Ankeforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsretts hus 20. august 2008. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. UNE var representert ved prosessfullmektigen og en partrepresentant ansatt i UDI. Det ble avhørt tre vitner.

    Staten v/Utlendingsnemnda har i det vesentligste gjort gjeldende:

    Staten hevder at UNEs vedtak av 29. mai 2007 om utvisning er gyldig.

    Grunnvilkåret for utvisning i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a er oppfylt. A har gjentatte ganger overtrådt utlendingsloven.

    Vedtaket om  utvisning kan ikke anses som et uforholdsmessig tiltak verken overfor A eller hans nærmeste familie. Retten har full prøvingsrett når det gjelder vurderingen av forholdsmessigheten, men er bundet av de omstendigheter som fremgår av utlendingsloven § 29 annet ledd. Rammene for de hensyn som skal tas, er forholdets karakter og utlendingens tilknytning til riket. Det fremgår av rettspraksis at atskillelse fra familie i seg selv ikke er tilstrekkelig for å anse utvisning som et uforholdsmessig tiltak. Det må kreves uvanlig store belastninger jf. Rt-2005-229 og Rt-2000-591.

    Staten viser til at det er tilknytningen på vedtakstidspunktet som er avgjørende for uforholdsmessighetsvurderingen. Videre kan lang saksbehandlingstid i seg selv ikke ha betydning for forholdsmessighetsvurderingen.

    Staten viser til at bakgrunnen for å gjøre brudd på utlendingsloven til en utvisningsgrunn, er samfunnets behov kontroll med inn- og utreise og med utlendingers opphold i riket. Både av kontroll- og sikkerhetsmessige hensyn er det helt grunnleggende at det gis korrekte opplysninger. A har gjentatte ganger gitt uriktige opplysninger om identitet og bakgrunn. Dette anses i seg selv som en grov overtredelse av utlendingsloven. Det vises videre til at A har unnlatt å etterkomme utreisepålegg. Han hadde plikt til å forlate landet allerede i desember 2000. Han har således oppholdt seg ulovlig i riket i svært lang tid. De gjentatte grove brudd på utlendingsloven må veie tungt i vurderingen.

    Når det gjelder tilknytningen til riket vises til at A var 25 år da han kom til Norge og at han i størstedelen av sitt liv har bodd i Syria hvor han fremdeles har familie. Hans sterkeste tilknytning til Norge er hans samboer og hans datter.

    Staten hevder at utvisningsvedtaket klart ikke er uforholdsmessig i forhold til A selv og heller ikke i forhold til hans samboer. Forholdet ble etablert på et tidspunkt da A oppholdt seg ulovlig i landet, og de kunne ikke ha noen berettiget forventning om at han skulle få lovlig opphold.

    Når det gjelder datteren vises til at barnets beste er ett av flere grunnleggende hensyn i vurderingen jf. FNs konvensjon om barnets rettigheter art.3. Staten hevder under henvisning til rettspraksis at utvisning heller ikke kan anses som uforholdsmessig i forhold til datteren. Datterens helsemessige problemer er ikke så alvorlige at de kan tillegges avgjørende vekt. Det er også uvisst om og når det kan bli aktuelt med en ny operasjon. Det kan ikke legges så stor vekt på så usikre forhold mer enn to å fremover som tingretten har gjort. Etter en samlet vurdering kan belastningene ved utvisningen ikke anses som så usedvanlige at utvisningen anses uforholdsmessig. Ved forholdsmessighetsvurderingen må det også legges vekt på at det kun er gitt innreiseforbud for to år. Ny søknad om familiegjenforening må kunne sendes før toårsfristen er ute.

    Utvisningsvedtaket strider heller ikke mot EMK art 8 om retten til respekt for familieliv jf. EMDs dom av 31.07.2008 i sak mot Norge (Darrensaken) ( EMD-2007-265-2).

    Staten anfører at det verken vedtakstidspunktet eller i dag foreligger grunn for vern etter utlendingsloven § 15. Det er ikke sannsynlig at A vil bli utsatt for forfølgelse dersom han returneres til Syria. Eventuelle begrensninger i utreisefriheten fra Syria kan ikke anses som forfølgelse.

    Staten v/Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett.

    A har i det vesentligste gjort gjeldende:

    A hevder at UNEs vedtak må anses ugyldig og at tingrettens dom må stadfestes.

    Det erkjennes at de objektive vilkår for utvisning etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a er til stede, men utvisning må anses som et uforholdsmessig tiltak særlig overfor samboeren og datteren.

    A viser for det første til at overtredelser av utlendingsloven straffes mildt, mye mildere enn straffbare handlinger som ellers er mest vanlig utvisningsgrunnlag. Det vises videre til den lange saksbehandlingstiden som også sier noe om at overtredelsene ikke har vært vurdert som alvorlige. Samfunnet reagerte først 16 måneder etter søknaden om familiegjenforening. Overtredelsene av utlendingsloven var for øvrig foreldet i strafferettslig forstand da utvisningsvedtaket ble truffet. Det dreier seg også om en situasjonsbetinget overtredelse. Videre er A uenig i at han har oppholdt seg ulovlig i Norge. På tidspunktet for søknad om familiegjenforening forelå intet utvisningsvedtak. Det blir da tale om «tålt opphold» når myndighetene ikke reagerte med avvisning av søknaden gjennom et § 10–vedtak.

    Det vises til at A ikke tidligere har fått noe utvisningsvedtak og heller aldri har vært forsøkt uttransportert. Det ble heller ikke nevnt noe om utreise i UDIs brev av 10. august 2001 hvor det ble redegjort for hans status i Norge. På tidspunktet for søknaden om gjenforening hadde derfor A en berettiget forventning om å få opphold.

    Når det gjelder tilknytningen til Norge må det legges avgjørende vekt på belastningen for den lille familien dersom A returneres. En utvisning av ham vil føre til at familien splittes. Verken samboeren eller datteren vil kunne klare seg i Syria blant på grunn av boforhold og språk.

    Samboeren som tidligere var i fullt arbeid, har i noen tid vært syk. Hun har gjennomgått arbeidstrening, men er for tiden vurdert som ikke å ha arbeidsevne. Det er grunn til å tro at hennes situasjon er forårsaket av  utvisningsvedtaket og frykt for kanskje ikke å få se A igjen. Det kan ikke være noe i veien for å legge vekt på opplysninger om mors helsetilstand som er fremkommet etter utvisningsvedtaket, jf Rt-2007-267 avsnitt 30 (skal muligens være Rt-2007-667, Lovdatas anm.).

    Når det gjelde D vises til at hun er født med misdannelser i hender og føtter. Dette har medført flere operasjoner og trening med fysioterapeut. Dette har gitt henne traumatiske opplevelser som har medført frykt for fremmede, særlig innen helsevesenet. Det er mulig at hun må gjennom flere operasjoner, men uvisst på hvilket tidspunkt.

    Utvisning av A vil være en stor belastning for både samboer og barn. Belastningen vil bli særlig stor for datteren ved at det er stor risiko for at mors omsorgsevne vil bli vesentlig svekket. Samtidig vil fravær av far som har vært en sentral omsorgsperson kunne ha svært uheldige følger for henne.

    Det må ved forholdsmessighetsvurderingen også legges vekt på at dersom A utvises, vil det neppe være realistisk for ham å komme tilbake før etter tidligst tre år på grunn av saksbehandlingstiden hos utlendingsmyndighetene.

    Subsidiært, for det tilfelle at lagmannsretten kommer til at UNEs vedtak er gyldig, anføres at A har vern mot utsendelse i utlendingsloven § 15. A frykter at han vil bli fengslet og utsatt for tortur i Syria. Dette er vanlig ved aktivitet mot regimet i Syria. Han mener at han var i sikkerhetstjenesten søkelys da han flyktet fra Syria.

    A har nedlagt slik påstand:

  1. Tingrettens dom stadfestes.
  2. A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra dommens oppfyllelsesfrist til betaling skjer.

    Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten og bemerker:

    Partene er enige om at grunnvilkårene for utvisning etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a er til stede.

    Spørsmålet er om utvisningsvedtaket er et uforholdsmessig tiltak jf, utlendingsloven § 29 annet ledd. Det fremgår av denne bestemmelse at utvisning ikke skal besluttes dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Det følger av rettspraksis at uforholdsmessigheten er et rettsanvendelsesspørsmål som kan prøves fullt ut av domstolen, og at vurderingen skal skje ut fra situasjonen på vedtakstidspunktet.

    Ved vurderingen tar lagmannsretten utgangspunkt i Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 281 hvor det uttales:

Hvorvidt utvisning er et uforholdsmessig tiltak, beror på en sammensatt vurdering. Viktige momenter her er blant annet

  • forbrytelsens art,
  • den utmålte straffen, n> – straffebudets øvre strafferamme,
  • ved overtredelse av utlendingsloven; i hvilken grad utlendingen selv kan bebreides eller om det forelå aktsom god tro,
  • utlendingens tilknytning til Norge vurdert i forhold til tilknytningen til hjemlandet, der momenter som botid og slektninger i hhv. Norge og hjemlandet, alder ved ankomst til Norge, grunnlaget for oppholdet i Norge, reiser til hjemlandet og lengden av eventuelle opphold der, språkferdigheter mv. er relevant,
  • om utlendingen har familie og eventuelt mindreårige barn i Norge, og hensynet til dem, herunder om utlendingen bor sammen med sin familie, har omsorgsansvar for barn mv.,
  • hvorvidt familielivet ble etablert før eller etter at utlendingen burde forstått at utvisning kunne være aktuelt,
  • muligheten for fortsettelse av familieliv i hjemlandet,
  • utlendingens eller familiemedlemmenes helsetilstand og konsekvenser ved utvisning av denne grunn,
  • graden av integrering gjennom blant annet utdannelse og arbeid.

    Alvoret av overtredelsene av utlendingsloven skal ha stor betydning. A har gitt uriktige opplysninger om sin identitet ved to asylintervjuer i henholdsvis 1999 og 2000. Han opprettholdt disse opplysninger i søknaden om familiegjenforening i 2001. Det var først i den andre søknaden om gjenforening i april 2003 at han ga riktige opplysninger om statsborgerskap og fødselsdato. Disse gjentatte overtredelsene må anses som alvorlige og må tillegges betydelig vekt i relasjon til utlendingsloven § 29 annet ledd. I tillegg unnlot A å reise fra landet ved endelig avslag på asyl i desember 2000 og har oppholdt seg ulovlig i landet i lang tid. Retten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på i hvilken grad deler av tiden før utvisingsvedtaket bør anses som såkalt tålt opphold.

    Lagmannsretten er enig med staten i at denne type overtredelser ikke direkte kan sammenlignes med alvorligheten av straffbare handlinger, jf. utlendingsloven § 29 første ledd bokstav b og c. Lovgiver har valgt å gjøre overtredelser av utlendingsloven til et selvstendig utvisningsgrunnlag. Dette er ansett som nødvendig for å sikre en effektiv håndhevelse av utlendingspolitikken.

    Lagmannsretten legger til grunn at gjennomføring av utvisningsvedtaket vil føre til splittelse av familien i minst to år. Det er ikke realistisk at samboer og barn følger med A til Syria. Dette er heller ikke lagt til grunn i UNEs vedtak.

    Lagmannsretten er enig med staten i at utvisningsvedtaket ikke kan anses uforholdsmessig i forhold til A selv. Han bodde i hjemlandet Syria inntil han var 25 år. Etablering av familie i Norge etter at han fikk avslag på søknad om asyl kan ikke tillegges nevneverdig vekt. Lagmannsretten kan ikke se at han hadde noen berettiget forventning om å få opphold da familien ble etablert. Det fremgikk av Justisdepartementets vedtak at han pliktet å forlate landet. I brevet av 10. august 2001 fra UDI ble det utrykkelig gitt uttrykk for at han oppholdt seg ulovlig i landet og at avslaget på asylsøknaden var endelig. Det kan hevdes at UDI i brevet kunne gjort det enda klarere at han pliktet å reise ut av landet, særlig når A i sin henvendelse opplyste at han ønsket å gifte seg i Norge. Det er også uheldig at vedtakene ikke ble fulgt opp med uttransportering, men dette kan likevel ikke gi noen berettiget forventning om å få bli i landet.

    Lagmannsretten finner det også klart at utvisning ikke kan anses uforholdsmessig i forhold til samboeren selv om det er stor risiko for at hennes psykiske situasjon vil kunne bli ytterligere forverret som følge av en utvisning. Lagmannsretten legger også i forhold til henne vekt på at forholdet til A ble etablert etter at A hadde fått endelig avslag på asylsøknaden.

    Når det gjelder datteren D tar lagmannsretten utgangspunkt i FNs konvensjon om barnets rettigheter art. 3. Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger fra offentlige myndigheter som berører barn. Det er fastslått i rettspraksis at atskillelse fra ektefelle og barn i Norge i seg selv ikke gjør et utvisningsvedtak uforholdsmessig. Belastningen for barn må være særlig tyngende dersom utvisningen skal anses uforholdsmessig, jf Rt–2007–229 (skal vel være  Rt-2005-229, Lovdatas anm.). Retten viser også til at situasjonen må antas å være den samme i relasjon til EMK art. 8, jf. dom av 31. juli 2008 fra EMD i Darrensaken.

    Det er etter at UNEs vedtak forelå, fremkommet flere opplysninger både om Ds og mors helsesituasjon. Dette er opplysninger som til dels vedrører Ds medfødte misdannelser, og dels morens psykiske situasjon som også må antas å ha vært tilnærmet den samme på vedtakstidspunktet. Lagmannsretten kan ikke se at det er noe i veien for å legge vekt også på disse opplysningene, jf Rt-2007-667 (premiss 48–50).

    Datteren D er nå 5 år gammel. Hun har hele sitt liv bodd sammen med både far og mor. Lagmannsretten legger til grunn at hennes far har vært hjemmeværende og har vært en meget sentral omsorgsperson for henne.

    D er født med en alvorlig misdannelse i høyre fot og mindre alvorlige misdannelser i begge tomler. Den høyre foten er operert i to omganger, og det kan være aktuelt med ytterligere operasjoner, jf legeerklæring av 29. januar 2008. Hun går med ortopediske sko og antas å ha behov for dette hele livet. Hun har i følge moren dårlig balanse og er forsiktig i alt hun gjør. Smerter i forbindelse med behandlingen har gitt henne visse traumatiske opplevelser og ført til frykt for fremmede, særlig for helsepersonell, jf uttalelse fra Kambo helsestasjon av 4. mai 2006.

    C har tidligere vært i fullt arbeid. Hun har erfaring som sekretær, resepsjonist og leder innen varehandel. Hun har imidlertid i lengre tid vært syk med diagnose depressiv lidelse. I tillegg til depresjonen sliter hun med høyt blodtrykk, søvnløshet, kvalme, hodepine og lavt energinivå. Hun har forklart at hun ser dette som en følge av utlendingssaken og frykten for utvisning. C har vært med i et arbeidstreningsopplegg og arbeidet 2 timer hver dag. Dette ble imidlertid avsluttet i juni 2008 og hun skal søke tidsbegrenset uføretrygd. Lagmannsretten legger til grunn at hun for tiden sannsynligvis ikke vil klare å stå i ordinært arbeid og viser til rapporten fra masvo a.s. av 25. februar 2008. Cs sykdom medfører blant annet til at hun har vansker med å ta til seg mat særlig om morgen. Matinntak er en forutsetning for samtidig å kunne ta nødvendige medisiner. Det fremgår av ovennevnte rapport at hun av den grunn står mellom kl. 05.00 og 06.00 for å være på jobb kl. 09.00.

    I denne situasjonen er det A som alene har tatt seg av datteren om morgenen. Hun skal være sterkt knyttet til ham. Hun forstår kurdisk og snakker også litt selv. Et lengre fravær av faren som en omsorgsperson hum er nært knyttet til, vil klart ikke være til Ds beste.

    Lagmannsretten antar at det er stor fare for at mors omsorgsevne er betydelig svekket, og den kan bli ytterligere svekket dersom faren utvises. Hennes helsesituasjon må antas å påvirke hennes omsorgsevne i usedvanlig grad. Hun må antas å være svært sårbar. Hun har liten familie ellers. Hennes mor er også noe syk, og hun er ikke i stand til å hjelpe i en omsorgssituasjon. For øvrig har C kun en søster som bor i Oslo. Lagmannsretten legger i denne forbindelse ikke samme vekt som tingretten på behovet for farens tilstedeværelse ved en ny eventuell operasjon. Det er den daglige omsorgssituasjon som vil bli så bekymringsfull at en utvisning sannsynligvis vil medføre usedvanlig store belastninger for datteren.

    Lagmannsretten mener at kombinasjonen av fraværet av far, Ds helsemessige problemer og den virkning utvisningen kan ha for mors omsorgsevne, gjør at det er stor fare for at utvisning av A kan få meget betydelige og varige skadevirkninger for D.

    UNEs vedtak går ut på innreiseforbud i to år. Lagmannsretten bemerker at i relasjon til barn og en usikker omsorgssituasjon, er to år lang tid.

    Lagmannsretten er ikke i tvil om at en utvisning strider betydelig mot hensynet til Ds beste.

    Avveiningen av de sterke allmennpreventive grunner som taler for utvisning, mot hensynet til D, er vanskelig da det etter rettspraksis kreves usedvanlige belastninger, også for barn, for at utvisningen skal anses uforholdsmessig, jf  Rt-2005-225. Ved denne forholdsmessighetsvurderingen antar lagmannsretten at det forhold at D ble unnfanget på et tidspunkt hvor foreldrene ikke hadde berettiget forventning om at far skulle få opphold, må ha liten vekt i forhold til hensynet til et barn som på vedtakstidspunktet var nærmere 4 år.

    Retten er etter en helhetsvurdering kommet til at utvisning av A er et uforholdsmessig tiltak i relasjon til datteren D. Utlendingsnemndas vedtak anses dermed ugyldig og tingrettens dom blir å stadfeste.

Lagmannsretten finner etter resultat at er det ikke er nødvendig å gå inn på hvorvidt A har vern mot utvisning etter utlendingsloven § 15.

    Anken fra staten har vært forgjeves. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd dømmes staten til å erstatte As saksomkostninger. Det foreligger ikke omstendigheter som tilsier at det gjøres unntak fra hovedregelen.

    Advokat Birkeland har fremlagt omkostningsoppgave med et samlet salærkrav på kr 48.000 eks mva. Lagmannsretten fastsetter erstatningsbeløpet i samsvar med dette, jf tvistemålsloven § 176. Merverdiavgiften utgjør kr 12.000 slik at samlet beløp blir kr 60.000.

    Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, er det ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens omkostningsavgjørelse.

Domsslutning:

  1. Tingrettens dom stadfestes.
  2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Staten v/Utlendingsnemnda innen 2 – to – uker – fra dommens forkynnelse til A 60.000 – sekstitusen – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo