To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2008-024763
Documentdate : 24.10.2008

Utlendingsloven § 29. EMK artikkel 8

Borgarting lagmanssrett - Dom. Saken gjaldt gyldigheten av UNEs vedtak om utvisning. Det sentrale spørsmålet for lagmannsretten var om utvisningsvedtaket var å anse som et uforholdsmessig tiltak etter utlendingsloven § 29 annet ledd. Flertallet la til grunn at det forelå spesielle omstendigheter som medførte at vedtaket måtte anses som uforholdsmessig.

 Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak 12. april 2007 om utvisning av A.

       A (A) er etiopisk statsborger. Hun kom til Norge som asylsøker 12. desember 2002 og fikk sommeren 2003 midlertidig arbeidstillatelse i påvente av sakens behandling. A ble plassert på Alstahaug asylmottak. Tillatelsen gjaldt til søknaden om asyl var avgjort av UDI i førsteinstans. I tilfelle et avslag ville bli påklaget, skulle arbeidstillatelsen fortsatt gjelde dersom klagen ble gitt oppsettende virkning.

       Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknaden om asyl i vedtak 23. september 2003. Dette vedtaket ble påklaget og iverksettelsen av avslaget ble besluttet utsatt i påvente av klagebehandlingen. Utlendingsnemnda (UNE) traff vedtak i klagesaken 21. april 2004. Klagen ble ikke tatt til følge.

       UNEs vedtak ble oversendt til advokat Kjetil Brå Oksavik som representerte A i asylsaken. Den 5. mai 2004 sendte Politiets utlendingsenhet underretning om avgjørelsen i klagesaken til advokaten. I denne underretningen er utreisefristen satt til 12. mai 2004. Det er omstridt om A fikk kunnskap om UNEs vedtak og politiets underretning om utreisefrist.

       A ble boende på Alstahaug asylmottak til slutten av august 2004. Hun var blitt kjæreste med B og ble to ganger innvilget permisjon for å treffe han. I søknadene oppgav hun den adressen hun skulle oppholde seg på i permisjonsfraværet. A og B inngikk ekteskap 9. oktober 2004, og etter det har A bodd sammen med sin ektefelle. I november 2004 fikk hun tilbud om arbeid ved Pinsevennenes Evangeliesenter i Oslo der ektefellen også arbeidet. I forbindelse med dette arbeidsforholdet søkte A om, og fikk etter det opplyste også utstedt, skattekort. Paret bodde dels i en leilighet som var stilt til disposisjon av arbeidsgiveren og dels i Bs faste bolig i Trondheim.

       Den 31. januar 2005 søkte A om oppholdstillatelse i Norge på familiegjenforeningsgrunnlag. Samtidig søkte hun om, og fikk innvilget, midlertidig arbeidstillatelse.

       UDI sendte 28. februar 2005 ut forhåndsvarsel om utvisning av A. Begrunnelsen var at A grovt hadde overtrådt utlendingsloven § 6 ved å oppholde seg i riket uten tillatelse og ved å ta arbeid uten arbeidstillatelse. Vedtak om utvisning ble truffet 25. oktober 2005. Dette vedtaket ble påklaget. UNE forkastet klagen i vedtak 12. april 2007. Det er gyldigheten av dette vedtaket som er tvistesakens gjenstand.

       Søknaden om opphold i Norge på familiegjenforeningsgrunnlag ble avslått. Begrunnelsen var at A var besluttet utvist fra Norge.

       A anla søksmål om gyldigheten av utvisningsvedtaket ved stevning datert 28. juni 2007. Som følge av søksmålet ble det besluttet å utsette iverksettelsen av vedtaket.

       Oslo tingrett avsa 16. november 2007 dom i saken med slik domsslutning:

1. Utlendingsnemndas utvisningsvedtak av 12. april 2007 kjennes ugyldig. 
2. Staten v/ Utlendingsnemnda dømmes til å betale til A saksomkostninger med kr 64.737,- - kronersekstifiretusensyvhundreogtrettisyv - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer. 

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       Staten v/ Utlendingsnemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 8. oktober 2008 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte og gav forklaring. I tillegg ble det ført to vitner. For den øvrige bevisførsel vises til rettsboken.

       Staten v/ Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes. 
2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger for tingretten og for lagmannsretten. 

       Til støtte for denne påstanden har den ankende part oppsummeringsvis anført:

       Tingrettens dom er uriktig i resultat. Den er basert på feil rettsanvendelse og uriktig bevisbedømmelse.

       Utvisningsvedtaket er gyldig. Det er verken i strid med utlendingsloven § 29 eller EMK artikkel 8.

       A har begått flere brudd på utlendingsloven § 6. Hun har oppholdt seg ulovlig i Norge i en periode på godt og vel åtte måneder og har dessuten i en periode på ca. tre måneder arbeidet uten arbeidstillatelse. I tillegg kommer at hun har unndratt seg gjennomføring av vedtaket om utvisning ved ikke å reise ut av landet frivillig. Dette dreier seg om grove brudd på utlendingsloven, og grunnvilkåret for utvisning er utvilsomt tilstede, jf. utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a.

       Vedtaket om utvisning er heller ikke et uforholdsmessig tiltak, jf. § 29 andre ledd. Om et utvisningsvedtak er et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene, beror på en avveining av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket. Sakens historikk må også inngå i vurderingen. Det er forholdene på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn. Omstendigheter som er inntruffet på et senere tidspunkt, skal ikke tillegges vekt, jf. Rt-2003-460.

       De overtredelsene av utlendingsloven som A har begått, er å anse som alvorlige i lovens forstand. Praksis gir anvisning på utvisning for fem år for disse overtredelsene.

       Det fremgår klart av lovens forarbeider at utvisningsinstituttet har sterk forankring i allmennpreventive hensyn og hensynet til den alminnelige rettsfølelse. Det vises til  NOU 2004:20s.303 flg. og til  Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 289 flg. Disse hensynene underbygger behovet for en effektiv håndhevelse av utlendingslovgivningen.

       A har unnlatt å forlate riket etter at hun har fått beskjed om det. Det må legges til grunn som mest sannsynlig at A har hatt kjennskap til det endelige avslaget på søknaden om asyl og fristen for å forlate landet fra disse vedtakene ble forkynt for hennes advokat, og i alle fall fra september 2004. Under enhver omstendighet burde hun ha gjort seg kjent med disse vedtakene. Som utlending hadde hun et selvstendig ansvar for å holde seg oppdatert om status i egen sak, jf.  Rt-1997-1784.

       Forkynning av vedtakene for advokaten må rettslig sett likestilles med forkynning overfor parten selv, jf. forvaltningsloven § 12 tredje ledd. Dersom det legges til grunn at A ikke har hatt kunnskap om vedtaket i asylsaken og utreisefristen, kan dette derfor ikke tillegges nevneverdig vekt ved forholdsmessighetsvurderingen.

       At A har hatt kontakt med andre offentlige myndigheter i den tiden hun har hatt ulovlig opphold, og at hun har fått arbeidstillatelse og eventuelt også skattekort, har liten relevans for forholdsmessighetsvurderingen etter § 29 andre ledd. Vektlegging av slike forhold vil undergrave utlendingsmyndighetenes kompetanse. Sterke kontroll- og effektivitetshensyn taler mot at andre myndigheters handlinger tillegges vekt.

       Vedtaket om utvisning med et innreiseforbud på fem år er ikke uforholdsmessig i forhold til A selv. Hun kom til Norge som voksen og hadde da ingen tilknytning til Norge eller til personer her. Den tilknytning hun har opparbeidet til Norge under den ordinære behandlingen av asylsøknaden, må tillegges liten vekt. Den tilknyting hun har opparbeidet senere, må tillegges enda mindre vekt.

       Ekteskapet med B ble inngått på et tidspunkt da A oppholdt seg ulovlig her i landet. Ektefellene kan ikke ha hatt noen berettiget forventing om å kunne utøve ekteskapet i Norge. For øvrig er det ikke noe spesielt i saken her at et vedtak om utvisning kan gripe inn i familielivet.

       Det må legges til grunn at forholdets alvor tilsier at A utvises, og at det ikke foreligger tilknytningsmessige forhold som innebærer at utvisningen vil være urimelig overfor henne selv eller hennes ektefelle, jf. § 29 andre ledd.

       Forholdsmessighetsvurderingen etter EMK artikkel 8 er i det vesentlige sammenfallende med forholdsmessighetsvurderingen etter § 29 andre ledd. Vedtaket om utvisning er følgelig heller ikke i strid med retten til respekt for privatlivet og familielivet etter EMK artikkel 8.

       A har nedlagt slik påstand:

1. Oslo tingretts dom stadfestes. 
2. Saksomkostninger for lagmannsretten ilegges ankende part med tillegg av de til enhver tid gjeldende forsinkelsesrenter fra forfall til betaling finner sted. 

       Til støtte for denne påstanden har ankemotparten oppsummeringsvis anført:

       Tingrettens dom er riktig så vel i resultat som i begrunnelse og må stadfestes.

       Det bestrides ikke at ankemotparten i en periode objektivt sett har oppholdt seg ulovlig her i landet, og at hun i en periode har arbeidet uten tillatelse. Hvilken vekt overtredelsene skal tillegges i forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29 andre ledd, beror på en samlet vurdering hvor et sentralt element er hvilken kunnskap A hadde om UNEs vedtak i asylsaken og den fristen som politiet hadde fastsatt for utreise.

       På grunnlag av bevisførselen må det legges til grunn at A ikke ble gjort kjent med UNEs vedtak og fristen for utreise. Disse vedtakene ble sendt til advokat Oksavik som den gang representerte A. Staten må ha bevisbyrden for at A faktisk fikk kjennskap til vedtaket og utreisefristen, og denne bevisbyrden er ikke oppfylt. Det er usikkert om vedtakene rent faktisk ble sendt videre fra advokat Oksavik til asylmottaket der A bodde. Advokaten husker ikke saken. Han har ikke selv undertegnet brevet der UNEs vedtak - som er på norsk - er referert, og det må legges til grunn at han ikke kontrollerte om vedtaket kom til klientens kunnskap.

       Under enhver omstendighet må det legges til grunn at det endelige vedtaket i asylsaken og utreisefristen ikke ble formidlet til A. I tillegg til hennes egen forklaring understøttes dette av flere forhold, herunder at hun fortsatte å bo på asylmottaket og motta økonomisk støtte som asylsøker til slutten av august. Det er heller ikke noe i hennes og ektefellens handlemåte som tilsier at hun har vært kjent med vedtakene og innholdet i disse, snarere tvert imot. De har begge opptrådt helt åpent både i forhold til vigselsmannen, politiet og andre offentlige myndigheter. De fremla de dokumentene de hadde for vigselsmyndigheten og fikk tillatelse til å inngå ekteskap her i landet. Etter at A fikk tilbud om arbeid, henvendte de seg til ligningsmyndighetene for at hun skulle få skattekort. Da de henvendte seg til politiet, fikk A midlertidig arbeidstillatelse. I alle sammenhenger har de opptrådt åpent om at A var asylsøker.

       På denne bakgrunn er det heller ikke grunnlag for statens påstand om at A burde ha vært kjent med vedtaket i asylsaken og den fristen som var satt for utreise.

       A har aldri oppholdt seg på ukjent adresse og har på ingen måte aktivt unndratt seg iverksettelse av utvisningsvedtaket, slik staten hevder. Asylmottaket hadde hennes adresse da hun hadde permisjoner. Etter at hun ble gift, har hun hatt felles adresse med ektefellen. Også denne adressen har vært kjent for myndighetene.

       Vedtaket om utvisning er en reaksjon mot brudd på overtredelser av utlendingsloven. Reaksjonen er av pønal karakter. Det forhold at A ikke var blitt gjort kjent med det endelige vedtaket i asylsaken og den fristen som var fastsatt for utreise, må tillegges betydelig vekt ved forholdsmessighetsvurderingen etter § 29 andre ledd. Det er ikke tilstrekkelig bare å se hen til den objektive overtredelsen og vise til at vedtak må anses å ha kommet til klientens kunnskap når det er sendt til den oppnevnte advokaten. Utvisningsvedtaket er en reaksjon på regelbrudd, og da må partens faktiske kunnskap uansett tillegges vekt i forholdsmessighetsvurderingen. Spørsmålet om overtredelsenes grovhet må vurderes i lys av at A har vært i faktisk villfarelse om de vedtak som var truffet i asylsaken og omstendighetene rundt det ulovlige oppholdet og perioden med ulovlig arbeid.

       I forholdsmessighetsvurderingen må det sees hen til As integrering i det norske samfunnet. Hun hadde vært i Norge i fire år og fire måneder på tidspunktet for nemndas vedtak. Det må videre tas i betraktning at hun er gift med en norsk statsborger. Ektefellene var begge ukjente med avslaget i asylsaken, og det må legges til grunn at de hadde en berettiget forventing om å kunne leve sammen i Norge da de inngikk ekteskap. I tillegg kommer at det vil ramme As ektefelle meget hardt dersom utvisningsvedtaket blir stående. Han har en personlig historikk med vanskelige oppvekstvilkår og rusproblematikk som han har klart å komme seg ut av, og han er blitt svært knyttet til A. Det er heller ingen tvil om at den nære og sterke tilknytningen er gjensidig.

       Lagmannsretten ser slik på saken:

       Spørsmålet om gyldigheten av UNEs vedtak om utvisning reguleres av utlendingsloven § 29 og EMK artikkel 8.

       Det er uomtvistet at A oppholdt seg ulovlig i Norge fra 12. mai 2004 til 31. januar 2005, og at hun arbeidet uten nødvendig arbeidstillatelse fra november 2004 til 31. januar 2005. Grunnvilkårene for utvisning etter § 29 første ledd bokstav a er således til stede.

       Det sentrale spørsmålet i saken er om vedtaket om utvisning er å anse som et uforholdsmessig tiltak etter § 29 andre ledd. Etter denne bestemmelsen kan utvisning etter første ledd bokstav a ikke besluttes dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Forholdsmessighetsvurderingen etter denne bestemmelsen er langt på vei sammenfallende med forholdsmessighetsbestemmelsen i EMK artikkel 8 andre ledd, og domstolene har full prøvingsrett, jf.  Rt-1998-1795. Utgangspunktet er at vedtakets dato representerer skjæringstidspunktet for hvilke forhold som skal tas i betraktning. Det skal imidlertid tilføyes at omstendighetene kan ligge slik an at også forhold som skriver seg fra et senere tidspunkt i enkelte tilfeller bør tillegges vekt.

       I vurderingen av spørsmålet om vedtakets forholdsmessighet har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

       Flertallet - lagdommer Hedlund og lagdommer Jenssen - bemerker:

       Vedtaket i asylsaken og den utreisefristen som ble fastsatt av politiet, ble sendt til advokat Oksavik som den gang representerte A. Staten har under henvisning til forvaltningsloven § 12 tredje ledd anført at forkynning for advokat må likestilles med forkynning overfor parten selv, og at det derfor ikke har noen betydning om vedtakene rent faktisk er kommet til As kunnskap.

       Det er gyldigheten av UNEs vedtak om utvisning som er til prøving i saken her. Vedtaket er begrunnet med at A grovt har overtrådt utlendingsloven. Det må derfor anses som en sanksjon mot lovbruddene. Sett i det perspektivet må spørsmål om hvilken kunnskap hun faktisk har hatt om de endelige vedtakene i asylsaken etter flertallets syn tas i betraktning ved forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29 andre ledd. Flertallet er således uenig med staten i at spørsmålet om hennes faktiske kunnskap ikke har noen betydning så lenge vedtakene lovlig er meddelt advokaten. Hensynet til en effektiv håndheving av utlendingslovgivningen kan - slik forholdene ligger an i saken her - etter flertallets syn ikke begrunne en annen konklusjon i dette spørsmålet. Det skal tilføyes at flertallet med dette ikke har tatt noe standpunkt til spørsmålet om forkynning for advokat i andre sammenhenger - for eksempel når det er spørsmål om overholdelse av klagefrister og lignende - vil være avgjørende.

       Lagmannsrettens flertall går etter dette over til å vurdere spørsmålet om når A faktisk fikk kunnskap om det endelige vedtaket i asylsaken og politiets vedtak om utreisefrist. Hun har selv forklart at hun ikke fikk vedtakene og at hun heller ikke på annen måte ble gjort kjent med disse da hun bodde på asylmottaket. Det er fremlagt et brev datert 3. mai 2004 fra advokat Oksavik som er stilet til A med adresse Alstahaug mottak i Sandnessjøen. Det er her referert til vedtaket - riktignok med feil datoangivelse - og det er angitt at vedtaket er vedlagt. Brevet er ikke undertegnet av advokat Oksavik, men etter det opplyste av en ansatt ved hans kontor på hans vegne. Slik flertallet leser dette brevet, gir det inntrykk av å ha en standardisert tekst med en viss tilpasning til den konkrete saken. Advokat Oksavik har som vitne forklart at han aldri har hatt noe personlig møte med A, og at han nå ikke husker noe av saken. Han antok imidlertid at dette brevet var blitt sendt til asylmottaket per post. På grunnlag av hans egen forklaring legger flertallet til grunn at advokat Oksavik ikke gjorde noe mer for å forsikre seg om at brevet og vedtaket ble mottatt og forstått av klienten som ikke kunne norsk. Det er ikke fremlagt noen dokumentasjon som viser om advokat Oksavik eller noen ved hans kontor har videresendt meldingen fra Politiets utlendingsenhet 5. mai 2004 om at utreisefristen var fastsatt til 12. mai 2004. Hans vitneforklaring har heller ikke brakt noen nærmere klarhet i det, ut over at han mente at hans oppdrag ble avsluttet med brevet av 3. mai 2004.

       Flertallet trekker etter dette den slutning at det er usikkert om advokat Oksavik sørget for at det endelige vedtaket i asylsaken og politiets vedtak om utreisefrist ble oversendt til asylmottaket. Det er imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet. Dersom advokat Oksaviks brev ble sendt, er det - basert på en samlet bevisvurdering - etter flertallet syn under enhver omstendighet mest sannsynlig at vedtakene ikke kom til As kunnskap. Hun har forklart at hun verken fikk vedtakene eller noen underretning om innholdet i disse. Hennes forklaring bestyrkes etter flertallets syn av flere omstendigheter, herunder at hun ble boende på asylmottaket frem til slutten av august og at hun fortsatte å motta økonomisk støtte som asylsøker. Hun har videre forklart at hun var i telefonisk kontakt med mottaket da hun hadde permisjon i juli/august. I denne samtalen oppfattet A at hun ikke lenger hadde plass på mottaket, men da hun hadde planer om å inngå ekteskap, var denne informasjonen ikke viktig for henne. Hun fortalte om ekteskapsplanene og sa at hun derfor kanskje ikke ville komme tilbake, og forstod det slik at dette var greit. Flertallet finner hennes forklaring på dette punkt troverdig sett i sammenheng med hennes etterfølgende adferd.

       B har forklart at de i forbindelse med prøving av ekteskapsvilkårene fremla alle de dokumentene som de hadde, herunder As identitetskort som viste at hun var asylsøker. Flertallet finner ikke grunn til å trekke hans forklaring om dette i tvil. I forbindelse med at A hadde fått tilbud om arbeid, kontaktet ektefellene ligningsmyndighetene for å få utstedt skattekort. Det er etter flertallets syn også en klar indikasjon på at de ikke var kjent med utvisningsvedtaket. Selve det faktum at skattekort ble utstedt, kan imidlertid i saken her ikke tillegges noen selvstendig betydning som myndighetsutøvelse.

       Etter bevisførselen legger flertallet til grunn som mest sannsynlig at A først ble kjent med det endelige avslaget på asylsøknaden da hun mottok forhåndsvarselet om utvisning datert 28. februar 2005. Det var først etter at det var truffet vedtak om utvisning at hun søkte om opphold på familiegjenforeningsgrunnlag. At denne søknaden først ble fremmet mange måneder etter at ekteskapet ble inngått, underbygger etter flertallets syn ytterligere As forklaring om at hun ikke var blitt gjort kjent med det endelige vedtaket i asylsaken.

       På grunnlag av foranstående kan lagmannsrettens flertall heller ikke se at det foreligger forhold som tilsier at A burde ha gjort seg kjent med de vedtak som var truffet. I den utstrekning noen kan bebreides for at hun ikke ble kjent med vedtakene på et tidligere tidspunkt, synes det mer nærliggende å rette en eventuell kritikk mot hennes daværende advokat. A har forklart at advokat Oksavik hadde gitt beskjed om at det var han som skulle ta kontakt med henne når det var noe nytt i saken, og at hun ikke skulle kontakte han. Sammenholdt med forklaringen fra advokat Oksavik finner flertallet ikke grunn til å tvile på As forklaring om dette.

       For lagmannsretten har staten fremlagt kopi av en telefax datert 28. september 2004 fra NOAS til advokat Oksavik. I denne telefaxen ber NOAS om å få tilsendt UNEs vedtak. Staten har anført at dette er et viktig dokument som viser at A var kjent med det endelige vedtaket i asylsaken. Flertallet kan ikke se at dette dokumentet er egnet til å underbygge statens anførsel på dette punkt. Bevisførselen for øvrig har heller ikke belyst dette ytterligere ut over det forhold at A hadde kontaktet NOAS om asylsaken fordi hun ikke var fornøyd med den bistanden hun hadde fått hos advokaten. Dokumentet kan - i den utstrekning det overhodet har noen bevisverdi for tvistetemaet i saken her - snarere underbygge As forklaring om at hun ikke var kjent med det endelige vedtaket i asylsaken.

       Når det legges til grunn at A ikke ble kjent med det endelige vedtaket i asylsaken og den utreisedatoen som var bestemt, er det, når det også sees hen til hennes senere adferd, heller ikke grunnlag for anførselen om hun bevisst har unndratt seg iverksettelsen. Staten kan ikke høres med det som i den sammenheng er anført om at A hadde « forsvunnet » fra asylmottaket, og at hun senere oppholdt seg på ukjent adresse. Det legges til grunn at vanlige prosedyrer og regler ved asylmottaket ble fulgt i forbindelse med de to velferdspermisjonene A fikk innvilget, herunder at hun gav opplysninger om hvor hun skulle bo i permisjonstiden. Det legges videre til grunn at A var i telefonisk kontakt med mottaket mot slutten av den siste permisjonen og at hun da informerte mottaket om ekteskapsplanene, jf. foran. Ektefellen har etter det opplyste i denne perioden hele tiden hatt fast bostedsadresse i Trondheim, men har i perioder hatt arbeid andre steder der det har vært stilt tjenestebolig til disposisjon. Flertallet kan heller ikke se at det grunnlag for å hevde at A i noen sammenheng har forsøkt å skjule hvor hun bodde.

       Ovennevnte konklusjoner - at A ikke fikk kunnskap om det endelige vedtaket i asylsaken og utreisefristen før utvisningssaken ble igangsatt og at det heller ikke er grunnlag for å hevde at hun burde ha skaffet seg kunnskap om disse vedtakene - er forhold som må tillegges vekt i forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29 andre ledd. Overtredelsene av utlendingslovgivningen - ulovlig opphold og arbeid uten nødvendig arbeidstillatelse - er i utgangspunktet å anse som grove, men de fremstår som markert mindre alvorlige når det tas hensyn til hennes manglende kjennskap til de vedtak som var truffet.

       I tillegg til overtredelsens grovhet skal det i forholdsmessighetsvurderingen også legges vekt på utlendingens - her As - tilknytning til riket og om utvisningen vil være et uforholdsmessig tiltak overfor henne selv eller ektefellen. Momenter i vurderingen er - slik tingretten har påpekt - graden av integrering i det norske samfunnet og tilknytningen til hjemlandet.

       A kom til Norge som voksen. På vedtakstidspunktet hadde hun vært her i landet i fire år og fire måneder. Hennes opphold her i landet har ikke en slik karakter og varighet at dette i seg selv tilsier at utvisning er å anse som et uforholdsmessig inngrep overfor henne. På grunn av de helt spesielle omstendighetene omkring meddelelsene av vedtakene i asylsaken - og As manglende kjennskap til disse - finner flertallet at det i forholdsmessighetsvurderingen må legges vekt på det faktum at A har giftet seg med en norsk statsborger og at de har etablert et samliv her i landet. Ekteskapet ble inngått på et tidspunkt da A ikke hadde lovlig opphold, men dette var verken hun eller hennes kommende ektefelle klar over. Det er ikke bevismessig grunnlag for mistanke om at de gav bevisst uriktige opplysninger til vigselsmyndighetene. Det må derfor legges til grunn at både A og ektefellen hadde forventing om å kunne leve sammen i Norge selv om de ventet på en avgjørelse i asylsaken.

       Det er grunn til å anta at utvisning av A vil ha store negative konsekvenser for hennes ektefelle. Han har forklart om en tidligere vanskelig livssituasjon med et omfattende rusproblem som han var i ferd med å komme seg ut av da han traff A, og at ekteskapsinngåelsen og etableringen av et hjem sammen med henne representerer et nytt liv for han. Flertallet legger til grunn at han er blitt svært knyttet til A, og at utvisning av henne vil ramme ektefellen særlig hardt. I vedtaket om utvisning er det fastsatt et innreiseforbud på fem år. Selv om utlendingsloven § 29 åpner for at det kan søkes om innreise etter to år, er det etter flertallets syn ikke grunnlag for å spekulere i om en slik søknad vil bli innvilget.

       Utvisningsinstituttet er forankret i allmennpreventive hensyn, hensynet til den alminnelige rettsfølelse og hensynet til effektiv håndhevelse av utlendingslovgivningen. Om dette vises til NOU 2004:20Ny utlendingslov s. 303 og  Ot.prp.nr.74 (2006-2007) s. 289.

       Disse hensynene gjør seg særlig gjeldende i det som må antas å være det vanlige i utvisningssaker etter utlendingsloven; at utlendingen er blitt gjort kjent med de vedtak som er truffet og bevisst har unndratt seg effektuering. For et særtilfelle som i saken her, kan lagmannsrettens flertall ikke se at allmennpreventive hensyn og hensynet til en effektiv håndheving gjør seg gjeldende med samme styrke. Med den adferd A har utvist, er det også vanskelig å se at utvisning kan ha noen sterk forankring i den alminnelige rettsfølelse.

       På denne bakgrunn er flertallets konklusjon - basert på en samlet vurdering av de helt spesielle forholdene omkring meddelelsene av det endelige vedtaket i asylsaken, As tilknytning til riket ved å være gift med en norsk borger og det forhold at utvisning vil ramme ektefellen særlig hardt - at UNEs vedtak om utvisning er et uforholdsmessig tiltak etter utlendingsloven § 29 andre ledd.

       Mindretallet - ekstraordinær lagdommer Dahl - bemerker:

       Som det fremgår ovenfor, er det på det rene at grunnvilkårene for utvisning er til stede ved at A grovt og gjentatte ganger har overtrådt utlendingslovens bestemmelser. Avgjørende for sakens utfall er derfor om utvisning vil være et uforholdsmessig inngrep overfor henne selv eller ektefellen i betraktning av forholdets alvor og hennes tilknytning til Norge, jf § 29 annet ledd.

       Når det gjelder vedtakets virkning overfor A selv, finner mindretallet det klart at hennes tilknytning til Norge ikke kan gjøre vedtaket uforholdsmessig. Hun kom til Norge i desember 2002, 27 år gammel. Hun hadde ingen familiemessig eller annen tilknytning til Norge overhodet. I sitt hjemland har hun en yngre søster.

       Hun fikk avslag på sin søknad allerede 23. september 2003, og avslaget ble stadfestet av UNE 21. april 2004. Hun var i hvert fall kjent med det første av disse vedtakene da hun traff B sommeren 2004 og i strid med vilkårene for å inngå ekteskap giftet seg med ham 9. oktober 2004. Uansett hvordan det forholder seg med kjennskapet til det endelige vedtak og den fastsatte utreisefrist, var hun i hvert fall klar over at hun ikke hadde fått asyl og at risikoen for å måtte forlate landet var stor. Den begrensede tilknytning hun kan sies å ha fått til landet, er for en stor del opparbeidet mens hun oppholdt seg her ulovlig og i hvert fall med kjennskap til at hun ikke hadde fått asylopphold.

       Når det gjelder virkningen overfor ektefellen, måtte han også være klar over at det forelå en reell risiko for at A måtte forlate landet. Når han likevel inngår ekteskap med en person som han vet er asylsøker som foreløpig ikke har fått innvilget asyl, tar han med åpne øyne en risiko og kan ikke ha noen berettiget forventning om at hun kan bli boende i landet. Det er nærliggende å tro at han - og hun - kanskje håpet at hennes sjanser for å få bli i Norge ville bli større når de giftet seg. Dette er imidlertid uten betydning for forholdsmessighetsvurderingen. Heller ikke kan de øvrige subjektive forhold vedrørende ektefellen som er nevnt av flertallet, etter mindretallets mening tillegges nevneverdig vekt. En utvisning kan under disse omstendigheter ikke anses som uforholdsmessig overfor ham.

       I forhold til begge ektefeller vil mindretallet også peke på at innreiseforbudet har en varighet av fem år, men allerede etter to år etter utvisningen kan A på nytt søke om innreise, jf. § 29 fjerde ledd. Også dette bør tillegges en viss vekt ved forholdsmessighetsvurderingen.

       Flertallet har lagt til grunn at A og hennes ektefelle ikke visste at hun oppholdt seg ulovlig i landet, og flertallet har tillagt det vesentlig vekt i forholdsmessighetsvurderingen, spesielt fordi forholdets grovhet derfor bør bedømmes mildere. Mindretallet er enig i at det er noe uklart når A fikk kjennskap til UNEs endelige avslag på asylsøknaden, men legger til grunn at hun i hvert fall senest fikk kjennskap til det ved den telefonsamtale hun hadde med mottaket i juli/august da hun også fikk vite at hun ikke lenger hadde noen plass på mottaket. Imidlertid er dette etter mindretallets mening ikke avgjørende. Både UNEs vedtak av 21. april 2004 og utreisefristen satt av politiet var på vanlig måte blitt gjort kjent for hennes advokat. Det følger av forvaltningsloven § 12 tredje ledd at meddelelser og henvendelser fra et forvaltningsorgan kan og skal skje til advokaten. Det er ikke etablert noe annet system i utlendingssaker. Å kreve at forvaltningsorganene i disse sakene skulle « forkynne » et vedtak overfor søkere personlig eller på annen måte forvisse seg om at vedtaket kommer til søkerens kjennskap, ville etter mindretallets oppfatning umuliggjøre håndhevningen av utlendingslovgivningen. Hver år forsvinner et stort antall asylsøkere og andre fra mottakene, og det ville være en fullstendig uoverkommelig oppgave å oppspore disse for å meddele et vedtak. At A for sin del ikke har forsøkt å holde seg skjult, endrer ikke dette. Loven må kunne praktiseres på en måte som ikke undergraver en konsistent og konsekvent rettshåndhevelse, og de allmennpreventive hensyn må tillegges stor vekt.

       Oppsummeringsvis legger mindretallet til grunn at As lovbrudd er grove i lovens forstand, det foreligger ikke omstendigheter som gjør at forholdets alvor bør bedømmes vesentlig mildere enn ellers, og det foreligger ingen forhold vedrørende hennes tilknytning til landet som er av en slik karakter at en utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak overfor henne selv eller ektefellen.

       Flertallets konklusjon er at vedtaket er et uforholdsmessig tiltak og det kjennes derfor ugyldig. Dom avises i samsvar med flertallets konklusjon og tingrettens dom, slutningen pkt. 1, blir å stadfeste.

       Anken har vært forgjeves og staten dømmes til å erstatte motpartens/det offentliges omkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd, idet det ikke foreligger omstendigheter som tilsier at det gjøres unntak fra erstatningsplikten. Det er opplyst at A den 13. mars 2008 er blitt innvilget fri sakførsel av Fylkesmannen i Nord-Trøndelag. Advokat Humlen har inngitt arbeidsoppgave med et salærkrav eksklusive merverdiavgift på kr 30 600. Av dette er egenandelen satt til kr.

       4 250. I tillegg kommer merverdiavgift med kr 6 587,50 beregnet av salærkravet eksklusive egenandelen. Merverdiavgiften knyttet til egenandelen er kr 1 062,50. Den delen av salærkravet som skal dekkes av det offentlige utgjør etter dette kr 34 000. Det er i tillegg krevd erstatning for utgifter til kopiering med kr 728 og til reise- og oppholdsutgifter for vitnet B med til sammen kr 3 295, fordelt med kr 2 300 til reise og kr 995 til overnatting i Oslo. Arbeidsoppgaven legges til grunn ved omkostningsavgjørelsen, jf. tvistemålsloven § 176. For spørsmålet om forsinkelsesrenter vises til tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1.

       Med lagmannsrettens domsresultat er det ikke grunn til å gjøre noen endring i tingrettens omkostningsavgjørelse, som blir å stadfeste.

       Dommen er avsagt under dissens.

Domsslutning:

1. Tingrettens dom stadfestes. 
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler staten v/ Utlendingsnemmnda til A 4.250 - firetusentohundreogfemti - kroner og til det offentlige 38.023 - trettiåttetusenogtjuetre - kroner. 
 Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo