To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2008-029613
Documentdate : 26.08.2008

Opphold - EMK art 3 jf utlendingsloven § 15. Utlendingsloven § 8 annet ledd

Kvinne fra Kamerun med lovlig oppholds- og arbeidstillatelse fikk påvist HIV etter at hun kom til Norge og ble behandlet ved norske sykehus. Søknad om oppholdstillatelse ble ikke innvilget av UNE - behandlet i stornemnd. Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at nektelse av oppholdstillatelse ikke var i strid med EMK art 3, jf utlendingsloven § 15. Selv om det forelå sterke menneskelige hensyn kom lagmannsretten til at vilkårene for opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd ikke var til stede. Anførsler om at vedtaket måtte settes til side etter reglene om myndighetsmisbruk, herunder at vedtaket var grovt urimelig, førte ikke frem.

 Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak.

       A, (i det etterfølgende A), er født *.*.1975 og er borger av Kamerun. Hun søkte om arbeidstillatelse som au pair 20. januar 2003, og søknaden ble innvilget ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 22. april 2003. Hun ankom Norge 17. mai 2003. Hennes arbeidstillatelse som au pair ble senere forlenget til 22. mai 2005.

       A fremmet søknad om asyl ved Sør-Trøndelag politidistrikt 16. september 2004. Som grunnlag for å søke asyl anførte hun medisinske årsaker. Hun fremla legeattest fra lege Kjell D. Sørli av 6. september 2004, der det bekreftes at hun har fått påvist HIV-infeksjon, og at hun følges opp ved St. Olavs hospital. Til asylintervjuet av 1. november 2004 var det vedlagt en utskrift fra St. Olavs hospital vedrørende hennes blodsmitte. Det fremgår der at hun har fått påvist HIV, og at behandling ikke er påbegynt.

       I innsendt legeerklæring fra Ullevål sykehus av 30. november 2004 bekreftes det på nytt at hun er HIV-positiv, og at hun følges opp ved Ullevål sykehus.

       Søknaden om asyl ble avslått ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 4. februar 2005. Det ble lagt til grunn at det ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort at hun risikerte å bli utsatt for forfølgelse ved en retur. Hennes opplysninger om helsetilstand, herunder stigmatisering i hjemlandet, var ikke omfattet av flyktningkonvensjonen. Hun hadde ikke hatt øvrige problemer i hjemlandet som kunne karakteriseres som forfølgelse i lovens og konvensjonens forstand. Det ble bemerket at medisinske, økonomiske og sosiale problemer ikke er forhold som danner grunnlag for asyl. Utlendingsdirektoratet mente videre at hun ikke var vernet mot retur etter utlendingsloven § 15 første ledd.

       Utlendingsdirektoratet fant videre at det heller ikke forelå sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til landet som tilsa at hun fikk innvilget tillatelse i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 21 annet ledd. Direktoratet hadde vurdert opplysningene om at hun er HIV-positiv, uten at det ble tillagt avgjørende vekt.

       A påklaget vedtaket til Utlendingsnemnda, som avslo klagen i vedtak av 11. mai 2007. Utlendingsnemndas vedtak ble behandlet og avgjort i stornemnd i henhold til utlendingsloven § 38 b annet ledd. Begrunnelsen for at saken ble behandlet i stornemnd var at den ble ansett å være av prinsipiell betydning og for å ha store samfunnsmessige og økonomiske konsekvenser, og at liknende saker på området har hatt tendenser til ulik praksis, jf utlendingsforskriften § 141 a annet ledd.

       Utlendingsnemnda la til grunn for vedtaket at A hadde HIV-infeksjon, at hun hadde påbegynt antiviralbehandling (ARV-behandling) i Norge, at hun har hepatitt B og var blitt behandlet for kronisk syfilis og kronisk residiverende herpesinfeksjon, noe som innebar at sykdommene kunne gjenoppstå og kreve behandling. Som HIV-smittet vil hun også være mer utsatt for følgesykdommer. Hun kommer fra et endemisk område, hvilket gir økt risiko for tilleggssykdommer. Som HIV-smittet vil hun være mer utsatt for smitte enn den øvrige friske delen av befolkningen. Utlendingsnemnda la også til grunn at A vil måtte påregne et stigma når hun lever med og er smittebærer av en alvorlig sykdom, som ubehandlet er dødelig. Det ble lagt til grunn at det ikke kunne utelukkes at hun som følge av sykdommen kunne risikere trakassering eller diskriminerende behandling fra andre i hennes omgivelser i hjemlandet. Hun ble likevel ikke ansett for å stå i fare for reaksjoner av en slik art og omfang at det kunne omfattes av flyktningkonvensjonen. Det ble videre lagt til grunn at det i Kamerun foreligger et offentlig behandlingstilbud av en standard som følger WHOs retningslinjer til en sterkt subsidiert kostnad.

       Det fremgår av vedtaket at avgjørelsen er fattet under dissens, idet to av stornemndas lege medlemmer mente at A skulle få opphold i Norge på humanitært grunnlag, og at flertallets vedtak var sterkt urimelig og således ugyldig.

       En samlet nemnd kom til at As helsesituasjon var å anse som et sterkt menneskelig hensyn i utlendingslovens forstand.

       A tok ut stevning ved Oslo tingrett 21. oktober 2007, og gjorde gjeldende at Utlendingsnemndas vedtak er ugyldig.

       Oslo tingrett avsa 16 januar 2008 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes. 
2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler A saksomkostninger til staten v/ Utlendingsnemnda med 50 000 - femtitusen - kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 26 og 27. juni 2008 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Staten var representert ved advokat fra regjeringsadvokaten. Det ble avhørt tre vitner, hvorav ett sakkyndig. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

       Partene ble ved ankeforhandlingens avslutning orientert om at dom ikke kunne avsies innen fire ukers fristen i tvisteloven § 19-4 femte ledd på grunn av forestående rettsferie og ferieavvikling til ulike tider for rettens medlemmer.

       Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

       Utlendingsnemndas avslag på A's søknad om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag innebærer et brudd på EMK artikkel 3.

       Etter EMK artikkel 3 skal ingen bli utsatt for umennesklig og nedverdigende behandling eller straff. En retur til Kamerun vil medføre at A vil dø i løpet av få år. Dette skyldes at det ikke er et offentlig helsevesen som kan gi henne behandling, og at hun ikke har økonomiske muligheter til å skaffe nødvendig behandling. Hun har heller ikke en familie som kan støtte henne økonomisk.

       Det erkjennes at det må foreligge « exeptional circumstanses » for at utvisning av utlendinger med HIV/AIDS innebærer brudd på EMK artikkel 3. Det foreligger i saken slike ekstraordinære forhold. Det spesielle er at A er blitt smittet i Norge, og at hun som følge av den behandling/medisinering hun har fått i Norge muligens er blitt påført et resistensproblem. Videre er manglende behandlingsmulighet i Kamerun forhold av betydning ved vurderingen.

       Ved vurderingen av om utsendelse vil innebære en krenkelse av EMK artikkel 3 må det foretas en bred og helhetlig vurdering av alle relevante faktorer, herunder behandlingsmulighetene i hjemlandet og hvor smitten er blitt påført.

       Utendingsnemnda har uriktig lagt til grunn at det eksisterer adekvat medisinsk behandling i Kamerun, og at denne vil være tilgjengelig for A. Gjennomsnittlig levealder for personer som har påbegynt ARV- behandling i Kamerun er 12 måneder. I Norge kan man påregne tilnærmet normal livslengde. A vil bli diskriminert som følge av at hun tilhører den anglofone delen av Kamerun og vil som følge av dette ikke få tilgang til adekvat medisinsk behandling. Kamerun er svært korrupt og har ikke et utbygget helsevesen. Det eksisterer kun 3124 leger til landets 16 millioner innbyggere. Det er anslagsvis en halv million HIV-positive i Kamerun, og kun 22% av de som trenger ARV-behandling får tilfredstillende medisinering. Det er stor mangel på leger og helsepersonell, og alle som er smittet får ikke behandling. Anslagsvis mottar bare 10-24,9% av trengende ARV behandling. I tillegg nådde 18% av ARV- medisiner som tilbys i Kamerun ikke opp til standard som er fastsatt av WHO, og av 429 tilfeldig valgte prøver viste 16 seg for å være falske.

       Utlendingsnemnda har ikke tatt hensyn til at A ikke har økonomiske muligheter til å få behandling i hjemlandet. Etter EMK arikkel 3 vil spørsmålet om vedkommende har reell mulighet for å kunne dekke utgiftene til behandling være sentralt. Det anføres at om Utlendingsnemnda hadde lagt til grunn at det var på det rene eller sannsynliggjort at A ikke hadde økonomiske muligheter til å dekke utgiftene til behandling, ville resultatet blitt ett annet. I et slikt tilfelle måtte nemnda lagt til grunn at hun ville omkomme relativt raskt ved retur. Resultatet ville da klart blitt at hun var vernet av EMK artikkel 3.

       Vedtaket lider av en skjønnsmangel ved at det ikke er tatt stilling til, og derved ikke tillagt betydning, hvor A er blitt HIV-smittet. Det må legges til grunn at HIV-smitten er blitt påført i Norge. Under enhver omstendighet var hun ikke kjent med at hun var HIV-smittet da hun kom til Norge. Etter utlendingsloven § 8 andre ledd kan opphold gis når sterke menneskelige hensyn taler for det. I denne saken er det enighet om at sterke menneskelige hensyn foreligger. A er mest sannsynlig smittet i Norge. Innvandringspolitiske hensyn taler da ikke mot at hun gis opphold. Hvor vedkommende er smittet, blitt skadet og lignende vil være det sentrale vurderingstema når det først er konstatert at det foreligger sterke menneskelige hensyn i lovens forstand. En unnlatelse av å drøfte smittested og å se bort i fra dette forhold, er en skjønnsmangel som har hatt innvirkning på vedtaket. Hadde de innvandringspolitiske hensyn blitt drøftet opp mot dette som premiss, ville vedtaket måttet bli ett annet.

       Utlendingsnemndas vedtak må kjennes ugyldig som følge av alminnelige regler om myndighetsmisbruk.

       Det er tatt utenforliggende hensyn. Det er usaklig å henvise til at A må konkurrere på lik linje med andre i hjemlandet. Dette hensyn må karakteriseres som utenforliggende når hjemlandet ikke har tilstrekkelig helsemessig kapasitet til alle trengende og sykdommen er dødelig. Dette kan bare være relevant i saker hvor sykdommen ikke er dødelig, og der det gis behandling etter en køordning. Konkurransehensynet i denne type sak resulterer i den sterkestes rett og vil resultere i urimelige tilstander for den enkelte hvor den sterkestes rett rår.

       A er blitt utsatt for usaklig forskjellsbehandling i forhold til andre med livstruende og livslange behandlingssykdommer, jf. Utlendingsnemndas mindretallsvurdering.

       Den usakelig forskjellsbehandling består i at det ikke er vektlagt hvor A er blitt syk/påført smitten. Det må legges til grunn at A er blitt syk i Norge. Vedtaket om å nekte A opphold på humanitært grunnlag innebærer en forskjellsbehandling av HIV-smittede i forhold til andre type helseproblemer, jf. Utlendingsnemndas interne retningslinjer pkt 3.2 og 6.2.1.

       Vedtaket framstår som sterkt urimelig når det legges til grunn at sterke menneskelige hensyn taler for opphold. Dette gjelder særlig når A er påført sykdommen i Norge og med all sannsynelighet vil forkomme i løpet av få år ved retur til Kamerun. Innvandringspolitiske hensyn taler i disse tilfeller ikke mot opphold. A får adekvat behandling i Norge og vil kunne påregne tilnærmet normal livslengde hvis hun får opphold på humanitært grunnlag. A kan ha blitt påført et residensproblem som følge av behandlingen hun har fått her i landet. Dette fører til usikkerhet om de medisiner hun vil bli tilbudt i Kamerun vil ha effekt.

       Det er ingen sammenheng mellom EMK artikkel 3 og læren om at sterkt urimelige vedtak er ugyldige. Dette må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Innvilgelse av As søknad om opphold på humanitært grunnlag vil ikke ha innvandringspolitiske eller samfunnsmessige konsekvenser.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 11. mai 2007 er ugyldig. 
2. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for tingretten med kr 56.625,- hvorav kr 11.325,- utgjør MVA. I tillegg kommer rettsgebyr. 
3. A tilkjennes sakens omkostninger for Borgarting lagmannsrett med kr 50.000,-. I tillegg kommer kr 12.500,- MVA. Totalt kr 62.500,-. 
4. Det offentlige tilkjennes rettsgebyret for Borgarting lagmannsrett. 

       Ankemotparten, staten v/ Utlendingsnenmda, har i hovedtrekk anført:

       A vil få en tilfredsstillende medisinsk behandling i Kamerun. Utlendingsnemnda har lagt dette til grunn, og domstolene må være varsomme med å overprøve forvaltningens faktiske vurderinger, jf Borgarting lagmannsretts dom av 4. september 2006, med henvisning til  Rt-1991-586.

       Behandlingstilbudet i Kamerun er tett på internasjonal standard. ARV-behandling er fra 2007 gratis tilgjengelig i landet. Kamerunske myndigheter har ambisiøse mål for å nå ut til flere som trenger behandling. Tallet på personer som får behandling har økt sterkt de siste årene; fra 12 896 i oktober 2006 til 37 081 i juni 2007. HIV-smittende, som har fått stilt diagnose og fått tidlig behandling, har langt bedre prognose enn HIV-smittede som først starter behandlingen etter å ha fått opportunistiske infeksjoner, idet hovedproblemet for HIV-smittede er å få en diagnose før de blir rammet av opportunistiske infeksjoner.

       Behandlingstilbudet på hjemstedet til A er blant de beste lokale tilbud i Kamerun.

       A vil kunne ta med seg medisiner fra Norge for i hvert fall ett år fram i tid. I tillegg kan hun ta med seg opplysninger om tidligere medisinhistorie og kanskje resistensvurdering. For øvrig er det slik at det ikke er noen konkrete holdepunkter for at resistens er utviklet.

       Det vil ikke være i strid med utlendingsloven § 15, jf EMK artikkel 3 å returnere A til Kamerun. Bestemmelsen i utlendingsloven § 15 gjenspeiler den folkerettslige forpliktelse som følger av EMK
artikkel 3.

       Det finns en rekke avgjørelser fra EMD om det vern HIV-smittede utlendinger har mot å bli sendt tilbake til sitt hjemland. Praksis viser at det i saker hvor asylsøkeren er HIV-smittet, er lagt avgjørende vekt på om vedkommende er i en avansert fase av AIDS, og om det generelt er tilgjengelig medisinsk behandling i hjemlandet, uten hensyn til om behandlingen koster mye, og om den det gjelder har dårlig betalingsevne. I flere saker er det understreket at det at klageren ikke vil ha et like godt behandlingstilbud i hjemlandet som i det landet de blir sendt ut fra, ikke medfører strid med EMK artikkel 3. Artikkelen gir bare vern mot utsending for den som har nådd et avansert stadium av AIDS, og hvor det ikke finnes behandling i hjemlandet.

       Det følger av avgjørelse fra EMD at det ikke er noe tema hvor smitten er påført.

       A fyller heller ikke vilkårene for opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Opphold etter denne bestemmelse kan innvilges når sterke menneskelige hensyn taler for det, men ingen har rettskrav på opphold etter denne bestemmelse. Det følger av Høyesteretts dom av 20. mai 2008 - HR-2008-896-A-- avsnitt 46 - at forvaltningens vedtak etter utlendingsloven § 8 annet ledd er underlagt fritt skjønn, og slike vedtak kan ikke prøves i større utstrekning enn det som følger av alminnelige regler om myndighetsmisbruk.

       Utlendingsnemndas vedtak lider ikke av skjønnsmangel. Hvor HIV-smitten er påført er et umulig bevistema. Under enhver omstendighet er ikke Utlendingsnemnda pliktig til å ta stilling til hvor ankende part er blitt påført HIV-smitten. I alle tilfelle faller det inn under forvaltningens frie skjønn å avgjøre om og hvor stor vekt det skal legges på hvor smitten er påført. I denne saken er det umulig å sannsynliggjøre hvor HIV-smitten er påført.

       A er ikke utsatt for usakelig forskjellsbehandling. Det følger av Utlendingsnemndas interne retningslinjer at helsemessige forhold i seg selv ikke gir grunnlag for opphold. Selv om det i retningslinjene er uttalt at det i praksis skilles mellom tilfelle der helseproblemer er en årsak til at utlendingen kom til Norge for å søke asyl, og tilfelle der sykdom har oppstått etter ankomst, er det adgang til å endre praksis. Det følger av presedensvirkningene av Utlendingsnemndas vedtak at det ikke er avgjørende om smitteoverføringen er skjedd i Norge eller et annet sted, og at anførsler knyttet til HIV/AIDS må vurderes på samme måte som andre saker der det anføres alvorlig helsesvikt.

       Det følger av  Rt-1997-1784 at det skal svært mye til for å sette et forvaltningsvedtak til side alene på det grunnlag at vedtaket er grovt urimelig. Det er ikke tilfelle i denne saken. Terskelen for å kjenne et vedtak ugyldig som grovt urimelig er den samme som etter EMK artikkel 3. Innvandringspolitiske hensyn og samfunnsmessige konsekvenser veier tyngre enn de sterke menneskelige hensyn som gjør seg gjeldende til fordel for ankende part.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes. 
2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger. 

       Lagmannsretten bemerker:

       Lagmannsretten behandler først spørsmålet om Utlendingsnemndas vedtak er ugyldig som følge av brudd på EMK artikkel 3, jf. utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum.

       EMK artikkel 3 lyder:

        Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. 

       Utlendingsloven § 15 første ledd lyder:

        Utlending må ikke i medhold av loven sendes til noe område der utlendingen kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning eller ikke vil være trygg mot å bli sendt videre til slikt område. Tilsvarende vern skal gjelde utlending som av liknende grunner som angitt i flyktningedefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling. 

       Lagmannsretten legger til grunn at det vernet en utlending har etter utlendingsloven § 15 første ledd i all hovedsak er sammenfallende med vernet i EMK artikkel 3. Det vises i denne sammenheng til  Ot.prp.nr.46 (1986-1987), side 96-97 hvor det blant annet heter:

        En foreslår imidlertid en utvidelse i bestemmelsen om vern mot forfølgelse i utkastet § 15. En har her sett hen til bestemmelsen i den europeiske menneskerettighetskonvensjonens artikkel 3 og knyttet bestemmelsen til utlendinger som av lignende grunner som angitt i flyktningekonvensjonen står i nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling. Den europeiske menneskerettighetskonvensjon ( og andre menneskerettighetskonvensjoner) vil ha avgjørende vekt ved rettsanvendelsen allerede etter lovutkastet § 4, men en anser det likevel ønskelig å ta inn en bestemmelse som foreslått i § 15. Artikklene 3 og 8 i den europeiske menneskerettighetskonvensjonen er av særlig interesse. Vernet etter artikkel 3 gjelder enhver. I praksis er bestemmelsen forstått slik at den ikke bare forbyr medlemsstatene selv å foreta « inhuman or degradering treatment or punishment » av et menneske, men også mot å sende noen til et sted hvor vedkommende vil bli utsatt for dette. Rekkevidden av bestemmelsen departementet foreslår i § 15, er forholdsvis presis, den knytter seg til en kategori som åpenbart trenger beskyttelse og reflekterer en aktuell folkerettslig forpliktelse. 

       På side 202 i den samme odelstingsproposisjonen heter det:

        Som det fremgår under de alminnelige motiver, foreslår departementet at vernet mot utsendelse skal utvides til å gjelde en noe videre krets av personer. For at det skal oppstå noe rettskrav for personer som faller utenfor konvensjonen, må disse være utsatt for en sterk fare. Formuleringen som er brukt i annet punktum, innebærer at så vel kravet til arten av den faren som truer som påregneligheten av at den skal inntreffe, er noe strengere enn etter flytkningekonvensjonen. 

       Det foreligger en rikholdig praksis fra EMD om utlendingers vern i henhold til EMK artikkel 3 mot hjemsendelse til sine hjemland. I storkammeravgjørelse av 27. mai 2008, i sak N mot Storbritannia, heter det i avsnitt 42:

        In summary, the Court obseves that since D. v. the United Kingdom it has consistently applied the following principles. 
        Aliens who are subject to expulsion cannot in principle claim any entitlement to remain in the territory of a Contracting State in order to continue to benefit from medical, social or other forms of assistance and services provided by the expelling State. The fact that the applicant's circumstances, including his life expectancy, would be significantly reduced if he were to be removed from the Contracting State is not sufficient in itself to give rise to breach of Article 3. The decision to remove an alien who is suffering from a serious mental or physical illness to a country where the facilities for the treatment of that illness are inferior to those available in the Contracting State may raise an issue under Article 3, but only in a very exceptional case, where the humanitarian grounds against the removal are compelling. In the D. case the very exceptional circumstances where that the applicant was critically ill and appeared to be close to death, could not be guaranteed any nursing or medical care in his country of origin and have no family there willing or able to care for him or provide him with even a basic level of food, shelter or social support. 

       Som det framgår kan utsendelse under helt eksepsjonelle omstendigheter innebære en krenkelse av EMK artikkel 3. Det var tilfelle i den såkalte St. Kittsdommen - EMDs dom av 20. februar/21. april 1997, D mot Storbritannia. I Utlendingsnemndas interne retningslinjer av 3. mai 2004 er dommens konklusjon gjengitt slik:

        I den såkalte St. Kittsdommen - D mot Storbritannia - avsagt av EMD i 1997, ble det fastslått at selve utsendelsen av D var i strid med EMK art. 3 på grunn av hans sykdom. D var narkotikakurér og skulle etter ferdigsonet fengselsstraff sendes tilbake til sitt hjemland, St. Kitts. Han led av fremskreden AIDS og hadde fått avansert behandling i Storbritannia i flere år. Det var uomstridt at utvisning ville ha dramatiske konsekvenser for ham, idet en forventet levetid på noen få måneder i så fall ville bli ytterligere forkortet. På bakgrunn av de eksepsjonelle forholdene i saken ville utsendelse være i strid med art. 3 fordi den ville utsette D for umenneskelig behandling. 

       Lagmannsretten kan ikke se at det de forhold som er påberopt av A til støtte for at hun er vernet mot utsendelse etter EMK artikkel 3, er slike eksepsjonelle omstendigheter som tilsier at avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag ville innebære et brudd på EMK artikkel 3, jf. utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum.

       Selv om det legges til grunn at A er blitt HIV-smittet i Norge, at hun som følge av den behandling hun har fått i Norge kan ha blitt påført et resistensproblem, at hun ikke kan påregne like god behandling for sin sykdom i Kamerun som i Norge, at hun kan risikere å bli diskriminert som følge av at hun tilhører den anglofone delen av Kamerun og at det foreligger sterke menneskelige hensyn, kan ikke lagmannsretten se at dette er slike exceptional circumstances som etter praksis fra EMD må foreligge for at utsendelse skal anses som et brudd på EMK artikkel 3. Ei heller er disse forhold av en slik art og karakter at den ankende part står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling, jf. utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum.

       Lagmannsretten konkluderer etter dette med at Utlendingsnemndas vedtak ikke innebærer et brudd på EMK artikkel 3.

       Lagmannsretten behandler så spørsmålet om opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Bestemmelsen lyder:

        Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv om vilkårene ikke er oppfylt. Kongen kan fastsette nærmere regler ved forskrift. 

       Slik forskrift er gitt 21. desember 1990.

       A har gjort gjeldende at Utlendingsnemndas vedtak lider av en skjønnsmangel ved at det ikke er tatt stilling til, og derved ikke vektlagt, hvor hun er blitt HIV-smittet.

       Utlendingsnemndas flertall uttaler blant annet følgende i punkt 3.4:

        Det er ikke konkrete holdepunkter som tilsier at klageren var klar over sin sykdom da hun kom til Norge. Hun har imidlertid søkt asyl med det formål å få behandling her. Flertallet bemerker at det sentrale spørsmål i saken er at klageren er HIV-smittet. Etter flertallets vurdering er det i seg selv ikke avgjørende for sakens utfall om hun visste om sykdommen før innreise, eller om hun kom hit for å få behandling. ...... 

       I punkt 3.5. i vedtaket heter det blant annet:

        Flertallet er kommet til at det ikke kan legges spesiell vekt på klagerens opplysning om at hun må ha blitt smittet i Norge. Det bemerkes i denne sammenheng at det ofte vil være svært vanskelig å klarlegge akkurat når og hvor en person er blitt smittet. 

       Lagmannsretten har fortstått at ankende parts anførsel på dette punkt knytter seg til det som framgår av Utlendingsnemndas interne retningslinjer for behandling av asylsaker med anførsel om helsemessige forhold. I punkt 3.2 i disse retningslinjene framgår blant annet følgende:

        Det har ikke vært meningen at personer som i hjemlandet lider av en sykdom de ønsker behandling for i Norge, men som ikke fyller vilkårene i § 5 annet ledd bokstav b, i stedet skal få opphold på grunnlag av anførsel om sykdom som nevnt i en søknad om asyl. Det skilles i praksis mellom tilfeller der helseproblemer er en årsak til at klageren kom til Norge og søkte asyl, og tilfelle der alvorlig sykdom har oppstått etter ankomst. 

       Temaet er også behandlet i retningslinjenes punkt 6.2.1.

       En av presedensvirkningene av nemndas vedtak - pkt 2 - er

        at det ikke er avgjørende om smitteoverføring er skjedd i Norge eller et annet sted. Momentet kan imidlertid være relevant ved vektlegging av innvandringspolitiske hensyn, særlig dersom klageren forutsettes å være kjent med sykdommen før ankomst hit. 

       Ankende parts anførsel på dette punkt må ses i sammenheng med anførselen om at hun er blitt utsatt for usaklig forskjellsbehandling, jf nærmere om dette nedenfor.

       Det følger av punkt 1 i de nevnte retningslinjer blant annet at

        Utgangspunktet ved behandlingen av asylsaker er at helsemessige forhold i seg selv ikke gir grunnlag for opphold. 

       Utlendingsloven § 8 annet ledd er en kanbestemmelse. Det følger av dette, jf. alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, at det må foretas en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering av om tillatelse skal gis. § 8 må ses i sammenheng med de øvrige bestemmelsene i loven. Lovens formål er angitt i § 2:

        Loven skal gi grunnlag for kontroll med inn- og utreise og med utlendingers opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk. 
        Loven skal ivareta rettssikkerheten til utlendinger som reiser inn eller ut av riket, som oppholder seg her eller som søker en tillatelse etter loven. 
        Loven skal gi grunnlag for vern mot forfølgelse for flyktninger og andre utlendinger som er forfulgt. 

       Skjønnsutøvelsen etter § 8 hører under forvaltningens frie skjønn, som bare i begrenset utstrekning kan prøves av domstolene, jf. bemerkninger om dette også nedenfor. Lovens formålsbestemmelse gir klare føringer om at innvandringspolitiske hensyn står helt sentralt i den skjønnsmessige helhetsvurdering som skal foretas etter § 8 annet ledd.

       Etter lagmannsrettens syn har Utlendingsnemnda foretatt en tilstrekkelig helhetsvurdering av de forhold som det etter loven, forarbeidene og praksis er relevante å tillegge vekt ved avgjørelsen. Hvilke momenter som skal tillegges vekt og hvor stor betydning de enkelte momenter skal tillegges i den enkelte sak vil også høre under det frie skjønn, så lenge det ikke er tale om myndighetsmisbruk, jf. nærmere om dette nedenfor. Det forhold at nemnda ikke har tatt konkret stilling til hvor smitten er påført, er i seg selv ikke en mangel ved skjønnsutøvelsen som uansett ikke kan lede til at vedtaket blir ugyldig.

       Ulendingsloven § 8 annet ledd er som nevnt en kanbestemmelse og undergitt forvaltningens frie skjønn. Vedtak truffet i medhold av bestemmelsen kan bare kjennes ugyldige av domstolene etter læren om myndighetsmisbruk.

       Ankende part har gjort gjeldende at det ved behandlingen er blitt tatt utenforliggende hensyn ved at det er henvist til at A må konkurrere på lik linje med andre i hjemlandet.

       I punkt 3.5 i vedtaket uttaler flertallet om dette blant annet følgende:

        Flertallet bemerker at anførsler om at den enkelte mangler økonomiske muligheter for å dekke utgifter til behandling ikke kan tillegges avgjørende vekt, bl.a. fordi dette regulært vil være anførsler som vil by på store bevismessige problemer. I tillegg er det et moment at så lenge det ikke er grunnlag for å konstatere at de helsemessige ressursene i hjemlandet fordeles etter diskriminerende prinsipper, må utgangspunktet være at den enkelte søker må « konkurrere » om de tilgjengelige ressurser på lik linje med den øvrige befolkningen i hjemlandet. 
        ......... 
        Behandlingstilbudet må imidlertid være tilgjengelig i den forstand at det ikke framstår som utopisk at borgerne kan benytte seg av tilbudet. ................. 

       Etter lagmannsretten syn er den vurderingen som flertallet på dette punkt har foretatt et relevant moment i den helhetsvurdering som skal foretas i denne type saker. Utlendingsnemndas flertall har lagt til grunn at det i Kamerun tilbys behandling for HIV-positive i tråd med WHOs standarder, og at dette må anses som et adekvat behandlingstilbud.

       Flertallet har i punkt 3.3 lagt til grunn at ankende part « antakeligvis [vil] få et langt bedre behandlingstilbud i Norge enn i Kamerun » og at hennes helsesituasjon « er å anse som et sterkt menneskelig hensyn i utlendingslovens forstand ». Behandlingstilbudet i Kamerun er således vurdert av nemndas flertall som ett av flere momenter som tilsier at det foreligger sterke menneskelige hensyn i saken. Dette er imidlertid vurdert opp mot de innvandringspolitiske hensyn i saken, som har veid tyngst. Hensynet til As økonomiske mulighet til å få behandling i Kamerun er også vurdert.

       Lagmannsretten konkluderer med at det ikke er tatt utenforliggende hensyn.

       Ankende part har også gjort gjeldende at hun er blitt utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Det må i følge henne legges til grunn at hun er blitt HIV-smittet i Norge, og at hun som HIV-smittet er blitt behandlet annerledes enn søkere med andre type helseproblemer. Det er vist til punktene 3.2 og 6.2.1 i nemndas interne retningslinjer. Punkt 3.2. i retningslinjene er gjengitt ovenfor.

       Lagmannsretten viser til det som er gjengitt ovenfor vedrørende presedensvirkningene av Utlendingsnemndas vedtak - punkt 2.

       Lagmannsretten kan vanskelig se at det som uttales i retningslinjene om at det i praksis skilles « mellom tilfeller der helseproblemer er en årsak til at klageren kom til Norge og søkte asyl, og tilfeller der alvorlig sykdom har oppstått etter ankomst », kan tas til inntekt for at det er etablert en fast og entydig praksis at opphold automatisk gis i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd der søker er blitt syk/skadet etter ankomst til Norge. Lagmannsretten tolker dette punkt i retningslinjene slik at terskelen for å få oppholdstillatelse er lavere i de tilfelle der søkerens helseproblemer er oppstått i Norge enn i de tilfeller de eksisterte da søkeren kom til landet. Selv om søkeren er blitt syk etter ankomst, må det like fullt foretas en avveining av dette forhold opp mot innvandringspolitiske hensyn.

       Det følger av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper at forvaltningen har adgang til å endre praksis. I den grad retningslinjene er blitt oppfattet slik som ankende part gjør gjeldende, følger det av presedensvirkningene av vedtaket - dets punkt 1 og 2 - at når det gjelder HIV/AIDS så er det ikke avgjørende om smitteoverføringen er skjedd i Norge eller et annet sted. Forvaltningen må etter lagmannsrettens syn ha adgang til å foreta en slik presisering av sine retningslinjer, herunder en generell endring av praksis.

       Lagmannsretten er kommet til at A ikke er blitt utsatt for forskjellsbehandling som kan lede til at vedtaket av den grunn er ugyldig.

       Spørsmålet er så om Utlendingsnemndas vedtak er ugyldig på det grunnlag at det er grovt urimelig.

       Det rettslige utgangspunkt er at det skal svært mye til for at domstolene skal kunne underkjenne en forvaltningsavgjørelse med den begrunnelse at vedtaket er urimelig. Det vises til  Rt-1997-1784, hvor det på side 1795 blant annet er uttalt:

        Jeg går så over til å behandle ankende parts subsidiære anførsel om at Justisdepartementets avslag av 17. januar 1995 på søknad om ny oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, er så kvalifisert urimelig at det må anses ugyldig etter alminnelige forvaltningsrettslige regler. Jeg innskyter at avgjørelsen av en søknad om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag ligger innenfor forvaltningens frie skjønn og er i utgangspunktet unndratt domstolenes prøvningsrett. Det skal svært mye til for å sette et forvaltningsvedtak til side alene på det grunnlag at vedtaket er grovt urimelig. Det anføres ikke fra ankende part at departementets vedtak bygger på et uriktig eller mangelfullt faktagrunnlag, som i seg selv kan lede til ugyldighet. Avgjørende blir da en helhetsvurdering av om A må sies å ha en så klar og sterk « tilknytning til riket » at det er grovt urimelig ikke å gi ham oppholdstillatelse. Det annet vilkår for oppholdstillatelse på humanitært grunnlag - « sterke menneskelige hensyn », jf utlendingsloven § 8 annet ledd - er ikke påberopt for Høyesterett. 

       I denne saken er det spørsmålet om det foreligger slike « sterke menneskelige hensyn » at det etter en helhetsvurdering vil være grovt urimelig å ikke gi A oppholdstillatelse på humanitært grunnlag.

       Staten har gjort gjeldende at det er samme terskel for å få kjent et vedtak ugyldig som grovt urimelig som det vil være å anse et avslag som brudd på EMK artikkel 3.

       Lagmannsretten er ikke enig i dette. Det vises til drøftelsen ovenfor vedrørende forholdet til EMK artikkel 3. Det følger av praksis fra EMD - senest ved storkammeravgjørelse av 27. mai 2008, jf sitatet ovenfor - at det må foreligge ekstraordinære omstendigheter - « exceptional circumstances » - for at en utsendelse til hjemlandet vil bli ansett som et brudd på konvensjonens bestemmelse om forbud mot « umenneskelig eller nedverdigende behandling ».

       Etter lagmannsrettens syn er vilkåret om at det må foreligge « ekstraordinære omstendigheter » uttrykk for at det må foreligge forhold ut over det som kan utledes av begrepet « grovt urimelig » etter norsk forvaltningsrettslig praksis.

       I likhet med hva en samlet Utlendingsnemnd har lagt til grunn, finner lagmannsretten at det i denne saken foreligger slike sterke menneskelige hensyn som er et av vilkårene for at arbeids- og oppholdstillatelse kan gis etter utlendingsloven § 8 annet ledd. At det foreligger sterke menneskelige hensyn, er heller ikke bestridt av staten.

       Spørsmålet blir så om de menneskelige hensyn er så klare og sterke at det er grovt urimelig å ikke gi henne oppholdstillatelse.

       Ankende part har til denne anførsel særlig gjort gjeldende at hun er påført en alvorlig og livstruende sykdom i Norge og med all sannsynlighet vil forkomme i løpet av få år ved retur til Kamerun, og at en innvilgelse ikke vil ha innvandringspolitiske eller samfunnsmessige konsekvenser. Dessuten gjøres gjeldende at hun kan ha blitt påført et resistensproblem som følge av behandlingen hun har fått her i landet, noe som fører til usikkerhet om de medisiner hun vil bli tilbudt i Kamerun vil ha effekt.

       A kom til Norge med lovlig oppholds- og arbeidstillatelse 17. mai 2003. Tillatelse ble innvilget 22. april 2003 og forlenget til 22. mai 2005.

       Lagmannsretten finner det vanskelig å ta stilling til hvorvidt A var HIV-smittet før hun kom til Norge. Men selv om det legges til grunn at hun faktisk ble HIV-smittet i Norge, kan lagmannsretten ikke se at dette forhold kan få særlig vekt ved vurderingen av om vedtaket er kvalifisert urimelig.

       Det fremgår av journalnotat av 5. november 2004 at det var i forbindelse med at A var gravid våren 2004, at det ble oppdaget at hun var HIV-positiv. Lagmannsretten legger på denne bakgrunn til grunn at A i hvert fall ikke var kjent med at hun var smittet da hun kom til Norge.

       Etter lagmannsrettens syn er det et moment som taler til As fordel at hun ikke kom til Norge i 2003 for å få medisinsk behandling. På denne bakgrunn vil heller ikke en innvilgelse av søknaden få like store innvandringspolitiske eller samfunnsmessige konsekvenser som hvis hun var kommet til landet med det formål å søke behandling for HIV.

       I Utlendingsnemndas interne retningslinjer, punkt 5.1, som omhandler behandlingstilbudet i hjemlandet, heter det blant annet:

        Tillatelse bør i utgangspunktet forbeholdes tilfeller der det ikke finnes et adekvat behandlingstilbud i klageren hjemland, dvs. et behandlingstilbud som tilfredsstiller en viss standard. Tilbudet må være tilgjengelig for klageren, dvs. at klageren får tilgang til tilbudet på lik linje med andre borgere. I følge praksis anses behandlingstilbudet tilgjengelig selv om klageren, i likhet med mange andre/et flertall i hjemlandet, ikke kan benytte seg av det av økonomiske grunner. 

       Utlendingsnemndas flertall har i sin avveining av klagerens sak, vedtakets punkt 3.5, blant annet uttalt:

        Behandlingstilbudet må imidlertid være tilgjengelig i den forstand at det ikke framstår som utopisk at borgerne kan benytte seg av tilbudet. Det må også i en helhetsvurdering ses hen til den individuelle situasjon ved vurderingen av om tilbudet er tilgjengelig, dvs. om søkerens situasjon skiller seg vesentlig fra « normalsituasjonen » til den del av befolkningen som lider av samme sykdom. ..... 

       Behandlende lege Bernt Hjort Heger, som er overlege på Infeksjonsmedisinsk avdeling på Ullevål universitetssykehus, har i erklæring av 4. april 2006 skrevet følgende om As helsesituasjon:

        Det bekreftes at vår pasient har en behandlingstrengende HIV som ble diagnostisert og startet opp behandling på her i Norge. T4-tall uten behandling er under 0.2 (immunsvikt), virusmengde uten behandling har vært høy, over 380 000. Hvis behandling ikke kan opprettholdes vil hun med slike verdier ha en forventet svært dårlig prognose, livslengde under 2 år. På behandling (Reyataz, Norvir og Kivexa i øyeblikket) med full virussuppresjon som hun har her, har hun, så lenge vi kan opprettholde virussuppresjon, ha en tilnærmet forventet livslengde som om hun ikke er smittet. 
        I og med at diagnose, oppfølgning og behandling er i gang satt herfra og hun sannsynligvis også er smittet her i landet føler vi at det medisinske ansvaret for den videre oppfølging hviler på oss. Pasienten er fortsatt avhengig av hyppig oppfølgning og kontroll for å opprettholde full virussuppresjon, for tiden ca hver annen mnd. Tilsvarende behandling og oppfølgning er pr dags dato ikke tilgjengelig i pasientens hjemland og alternativer er heller ikke tilgjengelig for ubemidlede. 

       Hjort Heger utdypet erklæringen under ankeforhandlingen og forklarte at A var blitt påført et resistensproblem som følge av den behandlingen hun har fått her i landet, noe som har sammenheng med skifte av de medisiner hun er blitt behandlet med. Han fastholdt at de medisinene hun i dag står på, i praksis ikke vil være tilgjengelig for henne i Kamerun.

       Sakkyndig vitne, professor Stig Frøland som er seksjonsoverlege ved Infeksjonsavdelingen ved Rikshospitalet, forklarte under ankeforhandlingen at Kamerun ligger minst fem år etter Norge i behandlingen av HIV-positive. Landet har ikke har samme medisintilbud som Norge, og det må forventes at A må skifte medisiner ved behandling i Kamerun. Han uttalte at dersom A har utviklet resistens overfor enkelte typer ARV-medisiner, vil hun være sårbar på grunn av nødvendigheten av å tilpasse medisineringen etter dette. Dersom en person har vist seg å være resistent overfor et bestemt medikament, vil gjenoppretting av dette medikamentet utvikle resistens. Dette innebærer imidlertid ikke at personen blir resistent overfor andre type ARV-medisiner.

       For lagmannsretten er det også fremlagt dokumentasjon for helsesituasjonen og behandlingstilbudet for HIV-smittede i Kamerun og hvilke helsetilbud som må forventes å finnes nær As hjemsted. Disse forhold ble også belyst ved vitneforklaring fra landrådgiver Geir Skogseth, Landinfo. Det fremkom blant annet at det på sykehuset i Njinikom, som er As hjemsted, siden 2000 har vært et prosjektbasert tilbud, Project Hope, om ARV-behandling, HIV-testing, rådgivning og behandling av følgesykdommer.

       Etter bevisvurderingen må det legges til grunn at behandlingstilbudet til HIV-smittede i Kamerun er dårligere enn i Norge, og at A ikke vil få samme oppfølgning/behandling i hjemlandet som hun vil være sikret i Norge dersom vedtaket kjennes ugyldig. Det må imidlertid kunne legges til grunn at det vil være et behandlingstilbud tilgjengelig for henne i Kamerun i tråd med WHOs standarder.

       Hjort Heger opplyste at A er påført et resistensproblem i relasjon til to spesielle medikamenter. Lagmannsretten har forstått det slik at det ikke er utarbeidet noen resistensprofil for A, og at resistens ikke kan endelig fastslås før hun igjen blir testet for de aktuelle tablettene.

       Det er kun vist til et resistensproblem knyttet til et fåtall legemidler, og det må legges til grunn at det også i Kamerun vil være andre legemidler enn disse som vil være tilgjengelige i HIV-behandlingen. Dersom A avslutter dagens behandling i Norge og starter behandling med andre legemidler i Kamerun, innebærer resistensproblemet kun at hun vil være resistent overfor en begrenset gruppe legemidler. Slik lagmannsretten ser det vil hun imidlertid da være mer sårbar enn uten resistensproblemet, noe som må tillegges betydning ved urimelighetsvurderingen.

       Lagmannsretten legger på den annen side vekt på opplysninger om at A ved avsluttende medisinering i Norge vil få utlevert journalopplysninger fra Ullevål sykehus til veiledning for behandlingen/oppfølgningen i Kamerun, hvor hennes sykehistorie og tidligere behandlingsopplegg vil fremgå. Det vil der også fremgå hvorvidt det er utarbeidet en resistensprofil eller hvilke legemidler hun kan ha utviklet resistens overfor. Hun vil dessuten kunne få med seg legemidler fra Norge slik at hun vil være sikret adekvat medikasjon i en overgangsperiode. Ved ankomst til Kamerun vil hun således være i en situasjon hvor hun er ferdig medisinsk utredet, noe som vil være en fordel for henne ved kontakt med helsevesenet. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at det er lettere å få fortsatt en HIV-behandling i Kamerun for personer som er ferdig utredet, enn å få igangsatt en HIV-utredning.

       Lagmannsretten har etter en slik helhetsvurdering som  Rt-1997-1784 gis anvisning på, kommet til at det å nekte A oppholdstillatelse, ikke er så kvalifisert urimelig at vedtaket må anses ugyldig etter alminnelige forvaltningsrettslige regler.

       Anken blir derfor å forkaste.

       Saksomkostninger.

       Anken er forkastet og det følger av tvisteloven § 20-2 første ledd at den som har vunnet saken har krav på full erstatning for sine sakskostnader av motparten. Lagmannsretten har imidlertid funnet grunn til å frita A helt for erstatningsansvar for saksomkostninger for så vel tingretten som lagmannsretten, jf. unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c. Lagmannsretten har funnet at det i denne saken foreligger slike tungtveiende grunner som gjør det rimelig.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Anken forkastes. 
2. Saksomkostninger idømmes ikke verken for tingrett eller lagmannsrett
.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo