To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2008-106179
Documentdate : 16.04.2009

Utlendingsrett. Utlending med to dommer for vold mot ektefelle utvist etter ul § 29

Borgarting lagmannsrett - Dom Utlendingsrett. Utlending med to dommer for vold mot ektefelle utvist etter utlendingsloven § 29. Utvisning var ikke et uforholdsmessig inngrep i forhold til 4 år gammel datter som moren alene hadde foreldreretten til.

Saken gjelder spørsmål om gyldigheten av utvisningsvedtak.

A (A) er født *.*.1983 i Kabul i Afghanistan. Han er opprinnelig sjiamuslim og tilhører klanen Hazare. Han kom til Norge som enslig asylsøker da han var 16 år, og søkte asyl 25. september 2000. Han fikk avslag på søknaden om asyl, men ble innvilget oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Han fikk arbeidstillatelse 29. mars 2001.

A giftet seg 11. mars 2002 med B. Ekteskapet ble inngått i Pakistan og ektefellen kom til Norge 17. mars 2002. Sammen har de datteren C, født *.*.2004.

Ved Sarpsborg tingretts dom 14. september 2004 (2004-dommen) ble han dømt for å ha truet og utøvd vold mot sin kone, jf. straffeloven § 228 første ledd, jf. § 232 og straffeloven § 227, første straffalternativ, til fengsel i 60 dager, hvorav 30 dager ble gjort betinget.

A søkte om bosettingstillatelse 26. oktober 2004. Ved brev 14. desember 2004 fikk han opplyst fra politiet at søknaden var stilt i bero fordi han var under etterforskning for straffbare forhold.

Under henvisning til 2004-dommen sendte UDI 1. august 2005 forhåndsvarsel om mulig utvisning etter utlendingsloven § 29 første ledd, bokstav c), og innmelding i Schengen informasjonssystem (SIS).

A ble ved Sarpsborg tingretts dom 31. oktober 2005 (2005 dommen) påny dømt for å ha øvet vold mot sin kone, jf. straffeloven § 228 første ledd, til fengsel i 30 dager og 90 timers samfunnsstraff som fellesstraff med den betingede del av 2004-dommen. I det fremlagte eksemplar av 2005-dommen er det en feil i slutningen, men denne er senere rettet.

Søknaden om bosettingstillatelse ble avslått av UDI i vedtak 2. januar 2006 (januarvedtaket). Under henvisning til 2004-dommen ble kravet til botid forlenget med to år og seks måneder. Det ble innvilget fornyet arbeidstillatelse i medhold av utlendingsloven § 11, jf. utlendingsforskriften § 36, jf § 21 første ledd. I brev 6. januar 2006 ble det presisert at den fornyede arbeidstillatelsen ikke hadde betydning for utvisningssaken som var til behandling.

UDI sendte 10. mars 2006 tilleggsforhåndsvarsel om utvisning hvor det ble vist til 2005-dommen. jf. utlendingsloven § 29 første ledd, bokstav c).

A og ektefellen ble skilt ved Borgarting lagmannsretts dom 11. oktober 2006, der det også ble avgjort at A ikke skulle ha del i foreldreansvaret for datteren, men at han skulle ha rett til samvær under tilsyn seks ganger i året á 4 timer. Samværet ble utvidet til seks timer fra 1. juli 2007. A har frem til i dag hatt samvær med sin datter 11 ganger.

Under henvisning til « oversendelse fra Østfold politikammer av 17.08.06 » avslo UDI 8. desember 2006 (desembervedtaket) søknad om bosettingstillatelse. Under henvisning til januarvedtaket og 2005-dommen ble tilleggstiden satt til sammen to år og seks måneder.

Samme dag, 8. desember 2006, traff UDI vedtak om å utvise A i henhold til utlendingsloven § 29 første ledd, bokstav c) med innreiseforbud i fem år og innmelding i SIS. UDI fant ikke at utvisningen ville innebære et uforholdsmessig tiltak overfor A eller hans nærmeste familie.

UDIs utvisningsvedtak ble påklaget 20. desember 2006, hvoretter utvisningssaken ble oversendt til Utlendingsnemnda (UNE) 12. februar 2007.

UNE fattet 22. november 2007 vedtak om utvisning av A i henhold til utlendingsloven § 29 første ledd, bokstav c), men varigheten av innreiseforbudet ble redusert fra fem til to år.

A brakte saken inn for Oslo tingrett ved stevning 11. desember 2007. Oslo tingrett avsa 6. mai 2008 dom i med slik domslutning:

1 Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.

2 A pålegges å betale statens omkostninger med kr 62.500,- -kronersekstitotusenfemhundre- innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.

A har i rett tid anket saken til Borgarting lagmannsrett og staten ved UNE har gitt tilsvar. I tilknytning til anken ble det også begjært midlertidig forføyning mot at utvisningen skulle effektueres før rettskraftig dom forelå. Det ble besluttet å utsette de muntlige forhandlingene av dette spørsmålet til ankeforhandlingen og ved begynnelsen av forhandlingene ble begjæringen trukket tilbake, i det partene var enige om at hver av dem dekket sine kostnader i tilknytning til denne.

Ankeforhandlingene ble avholdt i Borgarting lagmannsretts hus 19. februar 2009. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Staten ved Utlendingsnemnda møtte ved sin prosessfullmektig. I tillegg møtte førstekonsulent Ketil Fredvik. Det ble avhørt i alt 4 vitner. Bevisførselen for øvrig fremgår av rettsboken.

A har i korthet gjort gjeldende:

Som ny anførsel for lagmannsretten anføres at A på utvisningstidspunktet oppfylte kravene til bosettingstillatelse og at lovgrunnlaget for en eventuell utvisning derfor skulle vært utlendingsloven § 30, som UDI/UNE ikke har vurdert. A hadde, etter den saksbehandling som hadde funnet sted, uansett en berettiget forventning om at han ville få bli i landet. Dette må tillegges vekt ved uforholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29.

Når A, etter at 2004-dommen var rettskraftig, fikk beskjed om at søknaden var stilt i bero, måtte han kunne legge til grunn at dette hadde sammenheng med de forhold som ledet til 2005-dommen. Da søknaden ble avslått i januarvedtaket, og tillegg i botiden ble satt til to år og seks måneder, var også 2005-dommen rettskraftig, og A måtte kunne regne med at denne var tatt hensyn til i vedtaket.

A fikk oppholdstillatelse 15. februar 2001. Det er utgangspunktet for den treårsperiode som i utgangspunktet gir rett til bostedstillatelse. Når det foreligger straffbare forhold kan det gis tillegg i tiden og ved desembervedtaket ble tilleggstiden, under henvisning til at det forelå mer enn ett straffbart forhold, satt til 2 år og 6 måneder.

En naturlig forståelse av loven og utlendingsforskriften er at korrekt utgangspunkt for tilleggstiden er utløpet av den opprinnelige treårsperiode, slik også januarvedtaket forutsetter. Perioden er imidlertid feil angitt, og riktig tidspunkt for utløpet av tilleggstiden skulle være 15. august 2006, dvs før utvisningsvedtaket 8. desember 2006. Også det uriktig beregnede tidspunkt for utløpet av tilleggstiden som januarvedtaket bygger på, var oppfylt før vedtak om utvisningen ble truffet.

Det krav til botid som ble satt i januarvedtaket var således oppfylt da UDI fattet desembervedtaket. Det er således en feil som må føre til ugyldighet at vedtaket bygget på utlendingsloven § 29.

A har bare søkt om bosetningstillatelse en gang, nemlig 26. oktober 2004. Noe grunnlag for å fatte nytt vedtak (desembervedtaket) begrunnet i en ny søknad er det følgelig ikke. Uansett kunne nytt vedtak basert på samme faktiske forhold ikke treffes. Hertil kommer at tilleggstiden i desembervedtaket ble fastsatt til til sammen to år og seks måneder. Dette må innebære at tilleggstiden i januarvedtaket er inkludert, og noe grunnlag for å endre tidspunktet for når bosettingstillatelse kunne gis er det derfor ikke.

For det tilfellet at utvisningsspørsmålet reguleres av utlendingsloven § 29, anføres at tingretten har tatt feil når den, som UNE og UDI, har kommet til at utvisningen av A ikke er et uforholdsmessig inngrep. Det anføres at inngrepet er uforholdmessig både overfor A selv og overfor datteren.

A har ingen tilknytning til Afghanistan. Hele hans familie er enten døde eller har flyktet til andre land. Han var bare 16 år da han kom til Norge, som han i dag oppfatter som sitt hjemland. Han har tatt utdannelse her og vil i august 2009 være utlært fagarbeider. Han tar aktivt del i samfunnslivet gjennom sitt engasjement i LO hvor han sitter i styret for LO Sarpsborg.

Hans vellykkete integrasjon i Norge gjør samtidig at tilhørigheten til Afghanistan er blitt desto mindre. Han har ingen kontakter i det Afghanske miljø i Norge.

For datteren vil en utvisning til Afghanistan, selv om innreiseforbudet er begrenset til 2 år, i praksis innebære at hun vil miste kontakten med sin far. Det er ikke realistisk at A på ny vil får varig opphold i Norge, og selv om han skulle få besøksvisum vil kostnadene ved å reise til Norge basert på eventuelle inntekter i Afghanistan være for store. At innreiseforbudet er satt til 2 år kan derfor i denne saken ikke tillegges vekt i As disfavør ved bedømmelsen av uforholdsmessigheten.

Alvorligheten av de forhold han er dømt for må vurderes på grunnlag av den straff som er utmålt - og sonet. A er ikke en typisk kriminell, men havnet i en ulykkelig situasjon etter et arrangert ekteskap som ikke hadde forutsetninger for å lykkes. Det er ingen grunn til å frykte at han på ny skal begå straffbare handlinger.

Også den usikkerhet som er skapt ved de mange - til dels motstridende - meddelelser UDI har gitt om botid med videre er forhold som har vært belastende for A og som må hensyntas ved uforholdsmessighetsvurderingen.

Subsidiært gjøres gjeldende at vilkårene for vern etter utlendingsloven § 15 er oppfylt. Utviklingen i Afghanistan er negativ, og også i nord er befolkningen i betydelig grad utsatt for risiko for angrep fra Taliban. Dette gjelder særlig for personer som kan knyttes til - eller anse å være knyttet til - statsbyggingen som vestlige land understøtter. A har ingen effektiv tilknytning til Afghanistan eller til Mazari Sharif og vil derfor ikke nyte godt av den beskyttelse en slik tilknyting gir fra familie, klansvesenet eller lignende. At han har lagt seg til en vestlig væremåte og ikke lenger føler tilhørighet til islam gjør ham særlig utsatt. Med hans bakgrunn og utdannelse i Norge ville det mest nærliggende arbeid for A være som sjåfør, en gruppe som er særlig utsatt for angrep.

A har nedlagt slik påstand:

1. Utlendingsnemndas vedtak datert den 22. november 2007 kjennes ugyldig.

2. Staten ved Utlendingsnemnda dømmes til å betale sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten med tillegg av lovens høyeste rente fra forfall til betaling skjer.

Staten ved Utlendingsnemnda har i det vesentlige gjort gjeldende.

Feil og unøyaktigheter i januarvedtaket, for så vidt angår beregning av botid, kan ikke medføre at utvisningen skulle skjedd etter utlendingsloven § 30 og kan heller ikke ha gitt A en berettiget forventning om å få bli i landet.

Eventuelle saksbehandlingsfeil knyttet til dette vedtaket må anses opprettet ved vedtaket desembervedtaket og har uansett ikke hatt betydning for utvisningsvedtaket.

Korrekt lovgrunnlag for utvisningsvedtaket er utlendingsloven § 29 som UDI/UNE har bygget på.

Det er uomtvistet mellom partene at grunnvilkårene for utvisning etter § 29 er oppfylt og tingretten har korrekt lagt til grunn at utvisning i dette tilfelle ikke var et uforholdsmessig inngrep overfor A eller hans datter, som er eneste nærstående som berøres av vedtaket.

A var nesten 17 år da han forlot Afghanistan og kom til Norge. Han snakker de relevante språk og er kjent med skikker og kultur i Mazari Sharifområdet som han vil bli returnert til.

En utvisning vil alltid være en belastning for den det gjelder, og særlig når ulikhetene er så store som mellom Norge og Afghanistan. For at belastningen skal være relevant, må den være uforholdsmessig. Relevante vurderingstemaer er alder ved ankomst til Norge og ved en eventuell utvisning, botid i Norge, tilknytning til opprinnelseslandet og til Norge. I tillegg vil den belastning en utvisning innebærer for nærmeste familie være relevant, alt veid opp mot de kriminelle handlinger som er begått og alvorligheten av disse.

At A fremstår som godt integrert med utdannelse og arbeid, kan ikke veie opp mot det reaksjonsbehov hans straffbare handlinger begrunner. Gjentatt vold mot ektefellen er etter sin art et meget alvorlig forhold. At den utmålte straff kan fremstå som mild, må ses i sammenheng med at den illagte samfunnstraff knyttet seg til et alternativ til vold program som kom i stedet for en betydelig lengre ubetinget fengselsstraff.

Utvisningsvedtaket vil medføre at kontakten mellom A og datteren blir skadelidende. Dette er imidlertid en nødvendig følge av utvisningen og representerer i dette tilfelle ikke noen ekstraordinær belastning. Således er det allerede i dag et begrenset samvær mellom far, som ikke har foreldreansvar, og datter. Hensynet til datteren er ivaretatt gjennom at innreiseforbudet er begrenset til to år.

At det i praksis kan være vanskelig for A å komme til Norge for å opprettholde kontakt med datteren også etter utløpet av toårs perioden kan ikke være avgjørende.

Det foreligger ikke beskyttelsesbehov som beskrevet i utlendingsloven § 15. Sikkerhetssituasjonen i Mazari Sharif området er tilfredsstilende og området er ikke omfattet av UNHCRs anbefalinger mot tilbakesendelse. Det er ikke individuelle forhold ved A som gjør at han er utsatt for en særlig stor fare. At han oppgir ikke lenger være muslim gjør ham ikke i seg selv spesielt eksponert for fare. Det samme gjelder at han har oppholdt seg noen år i vesten.

Staten ved Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.

2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten ser saken slik:

Lagmannsretten behandler først om det foreligger saksbehandlingsfeil ved utvisningsvedtaket knyttet til spørsmålet om bosettingstillatelse og såkalt tilleggstid.

Bosettingstillatelse er avslått, og A er utvist etter utlendingsloven § 29 i to vedtak, begge er truffet 8. desember 2006. Hvis han på dette tidspunkt oppfylte kravene til bosettingstillatelse, kunne utvisning bare skje etter de strengere regler i § 30.

Utlendingsloven § 12 har bestemmelser om bosettingstillatelse:

Utlending som de siste tre år har oppholdt seg sammenhengende i riket med oppholdstillatelse eller arbeidstillatelse uten begrensninger, har etter søknad rett til bosettingstillatelse dersom det ikke foreligger forhold som nevnt i § 29 første ledd.

Etter § 29 første ledd bokstav c) kan utlending utvises når « utlendingen her i riket er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder eller flere ganger i løpet av de siste tre år er ilagt fengselsstraff. »

Forskrift om utlendingers adgang til riket, FOR-1990-12-21-1028, (utlendingsforskriften) bestemmer i § 43 tredje ledd at dersom søkeren blir siktet for et straffbart forhold som nevnt i § 29 første ledd, jf over, skal søknaden stilles i bero. Det gjelder både når søknaden er innkommet før og etter siktelsen. Søknaden kan tidligst innvilges når skyldspørsmålet er endelig avgjort.

Hvis søkeren blir ilagt straff i mer enn tre måneder, kreves det når søknaden behandles » mer enn (kursivert her) tre års sammenhengende opphold » - såkalt tilleggstid - for at bosettingstillatelse skal kunne gis, jf forskriften § 43 fjerde ledd »

Rundskriv fra UDI 6. august 2002, sist endret 11. april 2005, RS 2002-040, gjengir i Kap E punkt 3 praksis ved beregningen av tilleggstid. I følge rundskrivet er tilleggstiden to år når det er idømt ubetinget fengsel i inntil tre måneder. Dersom søkeren har flere dommer, « fastsettes tilleggstiden skjønnsmessig, men slik at den blir noe lenger enn den ville blitt om det bare forelå én reaksjon ».

A søkte om bosettingstillatelse 26. oktober 2004 og fikk i politiets brev 14. desember 2004 opplyst at søknaden var stilt i bero da han var under etterforskning for straffbare handlinger. På det tidspunkt var Sarpsborg tingretts første dom, dommen av 14. september 2004 som gjaldt forhold fra mars 2002 til februar 2004, rettskraftig. Han var under etterforskning for de forhold, forhold fra 15. april til 2. desember 2004, som førte til den andre dommen 31. oktober 2005. Før den siste dommen ble avsagt, hadde han fått politiets brev datert 1. august 2005 med forhåndsvarsel om utvisning på grunnlag av den første dommen. Den siste dommen ble rettskraftig to uker etter forkynningen av lagmannsrettens beslutning 2. desember 2005 om ikke å tillate anken fremmet.

I mellomtiden hadde A søkt om fornyet arbeidstillatelse 15. august 2005. Søknaden er ikke fremlagt, men det er vist til søknad med denne dato i januarvedtaket som er stilet til Østfold politidistrikt og har overskriften « INNVILGELSE AV FORNYET ARBEIDSTILLATELSE (deretter fulgte As personalia) ». I andre avsnitt i brevet het det « Utlendingsdirektoratet avslår søknaden om bosettingstillatelse. Søknaden ble vurdert i henhold til utlendingsforskriften §§ 43 - 45.» I brevet er vilkåret om tre års opphold for bosettingstillatelse gjengitt, det er deretter vist til den første dommen, og det heter:

Etter gjeldende retningslinjer kreves derfor et tillegg i botiden på til sammen to år og seks måneder.

Søkerens botid regnes fra 29.03.2001. Det vises til dato for effektuering av søkers første arbeidstillatelse som danner grunnlag for bosetting. Søknad om bosettingstillatelse vil tidligst kunne innvilges etter 29.09.2006 såfremt de øvrige vilkår fortsatt er oppfylt.

(...)

Utlendingsdirektoratet innvilger imidlertid fornyet arbeidstillatelse i medhold av utlendingsloven § 11, jf utlendingsforskriften § 36, jf § 21 første ledd.

Brevet slutter med en forklaring på hva arbeidstillatelsen innebærer.

Staten har erkjent at det er flere feil i dette brevet. Det er bare vist til 2004-dommen, men ettersom brevet bygger på en tilleggstid på mer enn to år, er det sannsynligvis tatt hensyn til 2005-dommen, som på det tidspunkt var rettskraftig. Hvis ikke ville det vært i strid med utlendingsforskriften § 43, som forutsetter at alle kjente forhold skal behandles sammen og saken stilles i bero inntil skyldspørsmålet for det siste straffbare forhold er endelig avgjort. Den initiale treårsperioden skulle dessuten vært regnet fra 15. februar 2001 da oppholdstillatelse ble gitt, ikke fra arbeidstillatelsen 29. mars 2001.

Lagmannsretten er enig med staten i at tilleggstiden, slik det fremgår at den er beregnet, ikke kunne begynne å løpe fra utløpet av treårsperioden, men skulle vært regnet fra det tidspunkt det ikke lenger var grunnlag for å stille søknaden i bero. Tilleggstiden på to år og seks måneder løper da fra det tidspunkt skyldspørsmålet i det sist pådømte straffbare forhold var endelig avgjort, det vil si fra 2. desember 2005 da anken ikke ble tillatt fremmet, og tilleggstiden løper ut 2. juni 2008. Utvisningsvedtaket 8. desember 2006 kan da forankres i utlendingsloven § 29. Hvis beregningene i brevet derimot skulle legges til grunn, ville tilleggstiden løpt ut 29. september 2006, det vil si før utvisningsvedtaket. Utvisningen skulle i så fall vært forankret i § 30, og vedtaket etter § 29 ville vært ugyldig.

Lagmannsretten ser brevet 2. januar 2006 som et vedtak om avslag på bosettingstillatelse og et vedtak om innvilgelse av arbeidstillatelse. Det som derimot står om bosettingstillatelse og tilleggstid og hvordan dette beregnes er opplysninger om lov og praksis, og kan ikke sees som et eget vedtak. Hvordan oppholdet skal regnes er direkte regulert i utlendingsloven § 12. Det skjer enten fra « oppholdstillatelse eller arbeidstillatelse », ikke fra arbeidstillatelsen hvis oppholdstillatelse er gitt tidligere, slik som i As sak. Brevet sier ikke mer enn når bosettingstillatelse « tidligst » vil kunne gis, såfremt de øvrige vilkår fortsatt er oppfylt, ikke at tillatelse da vil bli gitt.

I en sak med flere straffedommer skal tilleggstiden fastsettes « skjønnsmessig » til « noe lenger » enn etter praksisen på to år for en enkelt dom, men skjønnsvurderingen vil klart nok måtte avhenge av hva dommene gjelder og straffens lengde. Tilleggstiden blir en del av skjønnet når det treffes endelig vedtak om bosettingstillatelse skal gis eller ikke, og er ikke noe forvaltningen treffer særskilt vedtak om etter hvert som det underveis måtte komme flere dommer. Det er først ved det endelige vedtaket klart hva som vil foreligge av straffbare forhold.

Det som sies i januarbrevet er svært uheldig, men det rekker ikke lenger enn til at det kunne gi A visseforventninger om fremtiden. Dette er forventninger som må trekkes inn i vurderingen av om utvisningen er uforholdsmessig etter § 29, og fører ikke til at utvisningen skulle skjedd etter § 30.

Lagmannsretten går så over til å vurdere om utvisningen er gyldig etter utlendingsloven § 29.

Det følger av utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c) at utlending kan utvises

når utlendingen her i riket er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder eller flere ganger i løpet av de siste tre år er ilagt fengselsstraff.

Det er på det rene at vilkåret er oppfylt.

Etter utlendingsloven § 29 annet ledd, følger det at

Utvisning etter første ledd, bokstav a, b, c, e, og f, ikke skal besluttes dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene.

Bestemmelsen gir anvisning på et rettsanvendelsesskjønn, og tingretten har korrekt lagt til grunn at domstolene har prøvelsesrett, jf tingrettens dom side 7-8.

Hvorvidt utvisning er et uforholdsmessig tiltak, beror på en sammensatt vurdering, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 281, med henvisninger til gjeldene rett. Som tingretten legger også lagmannsretten til grunn at norsk rettspraksis er i samsvar med EMDs praksis etter EMK art 8 nr. 2, jf. Rt. 2005 - 229 og Rt. 2000 - 591.

Både strafferammen og den konkrete utmålte straffen må tas i betraktning ved vurderingen av alvorligheten av de pådømte forhold. A ble ved 2004-dommen idømt fengsel i 60 dager, hvorav 30 dager ble gjort betinget, for overtredelse av straffeloven § 228, jf. § 232, med strafferamme på fengsel i ett år, og for overtredelse av straffeloven § 227, med strafferamme på fengsel i tre år.

Ved 2005-dommen ble A igjen domfelt for overtredelse av straffeloven § 228 første ledd til fengsel i 30 dager og 90 timers samfunnsstraff. Straffen var en fellesstraff med den betingede del av staffen idømt ved 2004-dommen.

Om de pådømte forhold uttaler Oslo tingrett tingretten:

A er domfelt to ganger for å ha utøvd vold mot sin kone. Forholdene er etter sin art alvorlige. Retten legger til grunn beskrivelsen av de faktiske forholdene som er funnet bevist i de to dommene, og viser til Sarpsborg tingretts dom av 14. september 2004, hvor det fremgår at

« Legemsfornærmelsene har til sammen gått over en periode på omtrent 2 år. Det legges til grunn at fornærmede for uten de fysiske smertene, også har blitt påført en stor psykisk belastning. [ ... ] Fornærmede ønsket skilsmisse, men at hun av hensyn til sin islamske bakgrunn hvor skilsmisse er ansett som synd, ikke turte å fortelle andre om den volden hun var utsatt for, langt mindre bryte samlivet. Retten finner bevist at tiltalte også har vært seg dette bevisst og utnyttet ektefellen svake posisjon. I tillegg kommer at ektefellen hadde liten kontakt med andre og tiltalte ser ut til å ha hatt en sterk kontrollerende funksjon over sin ektefelle [ ... ]« .

Det må tillegges vekt i skjerpende retning at A er domfelt to ganger for voldsutøvelse overfor sin kone. Retten viser til Sarpsborg tingretts dom av 31. oktober 2005, hvor følgende er lagt til grunn:

« Det er helt tydelig at han ikke har tatt noen lærdom av den dommen han fikk 14. september 2004. Den ubetingede delen av straffen var ved domsavsigelsen ansatt avsonet ved utholdt varetekt. Til tross for dette fortsetter han tydeligvis å utøve vold mot sin ektefelle. Det gjør han bare noen uker etter at han er dømt for tilsvarende forhold. Han har følgelig ikke endret noe i sin livsførsel eller trukket noen konsekvenser av at han er dømt for slike forhold ».

Lagmannsretten er enig i tingrettens vurderinger og finner dens gjengivelse av straffedommene dekkende. At de straffbare handlinger ble påbegynt allerede i mars 2002 og fortsatte etter 2004-dommen, vitner om manglende forståelse for alvoret i de forhold han ble dømt for og for grunnleggende verdier i Norge. At vold i nære relasjoner ligger i kjernen av lovens anvendelsesområde fremgår av forarbeidene til endringslov 2. juli 2004 nr. 67 der utlendingsloven § 29 ble endret. Endringen innebar blant annet at forbrytelse mot straffeloven § 228 første ledd kunne begrunne utvisning også for utlending med oppholds- eller arbeidstillatelse. Av Ot.prp.nr.51 (2003-2004) fremgår at vold i nære relasjoner var en hovedbegrunnelse for endringen. På side 6 uttaler således departementet blant annet:

Hensikten med forslaget om å senke nedre strafferamme for utvisning er for det første i større grad å beskytte dem som er utsatt for vold og trakassering av utlendinger i Norge ved en utvidet mulighet til å utvise utlendinger som er ilagt straff eller særreaksjon for straffbare handlinger som viser at de kan utgjøre en fare for andre. Motivet er å beskytte personer som er utsatt for vold og trakassering, ikke bare i nære relasjoner, men generelt. (Kursivering foretatt av lagmannsretten.)

Oslo tingrett uttaler videre:

Retten finner ikke å kunne legge til grunn at voldsutøvelsen var situasjonsbetinget, og viser til at retten har lagt til grunn at dette har pågått over to år. Retten finner heller ikke å kunne legge vekt på i formildende retning at det var et arrangert ekteskap og at voldsutøvelsen skyldtes konflikter som følge av at A er shiamuslim mens hans tidligere kone er sunnimuslim. Gjentagelsesfare er ikke et vilkår for utvisning etter utlendingsloven § 29 første ledd, bokstav c), men kan etter forarbeidene trekkes inn som ett moment etter utlendingsloven § 29 annet ledd, jf. Rt-2005-229. Etter rettens oppfatning foreligger det ikke noe som kan bekrefte eller avkrefte om det foreligger en gjentagelsesfare.

Lagmannsretten er enig i dette og bemerker at det under ankeforhandlingen ikke er fremkommet noe som skulle tilsi noen endring i synspunktene.

På den annen side må As forhold til henholdsvis Norge og Afghanistan vektlegges.

A kom til Norge da han var 16 år og 10 måneder. Ung alder ved ankomst til Norge er ikke noe absolutt hinder for utvisning, men det er et sentralt moment ved den sammensatte vurderingen av om utvisningen er et uforholdsmessig tiltak, jf. Rt. 2005 -238. Jo lavere alder opp til 18 år, dess større vekt vil aldersmomentet ha.

A har gått videregående skole på studieretning for mekaniske fag og har et halvt år igjen før han har fagbrev. Han har praksisplass ved fellesslakteriet Nortura i Sarpsborg og sitter i lokalstyret i LO som representant for ungdomsorganisasjonen. Vitnet D, som kjenner A både fra arbeidsplassen og fra arbeidet i det lokale LO-styret, ga A godt skussmål og betegnet han som godt integrert og godt likt. Han snakker godt norsk og anser seg for å ha funnet seg vel til rette i Norge.

Etter det opplyste har A ikke kjent nær familie i Afghanistan og han hevder at han ikke har noe forfold til Hazareklanen som han tilhører. Han beskriver seg selv som ikkereligiøs og uten noe personlig forhold til islam.

At en utvisning vil være en betydelig belastning for A, er lagmannsretten ikke i tvil om. Men for at dette skal ha betydning må belastningen være uforholdsmessig og lagmannsretten kan ikke se at dette vilkår er oppfylt. Det vises her særlig til at han var nesten 17 år da han kom til Norge og har bodd størstedelen av sitt liv i Mazari Sharif- området. Han må således antas å kjenne området godt. Han snakker de relevante språk og kjenner kulturen og religionen. Selv om ham i dag oppgir å ikke ha noe personlig forhold verken til kulturen eller området tilsier hans oppvekst i området at han skulle ha gode muligheter for å etablere en ny tilværelse der.

Som tingretten er lagmannsretten kommet til at utvisning ikke vil være en uforholdmessig belastning for A selv. At saksbehandlingen knyttet til januarvedtaket har vært uheldig og i noen grad kan ha representert en tilleggsbelastning for A kan ikke begrunne et annet resultat.

Uforholdsmessighetskriteriet må også vurderes mot As datter.

A har ikke del i forelderansvaret, men har i henhold til Borgarting lagmannsretts dom av 11. oktober 2005, der han ble skilt fra sin ektefelle, rett til samvær under tilsyn med sin datter 6 ganger i året. Hittil har A hatt samvær med datteren 9 ganger, de siste 4 under tilsyn fra personalet i Barnas stasjon i X. E fra Barnas stasjon forklarte i lagmannsretten at datteren var svært forsiktig og sart, men at A var flink til å tilnærme seg henne. Han var sammen med datteren i leken og det var ikke noe behov for veiledning.

Norge er forpliktet av barnekonvensjonen, der det i artikkel 3 er bestemt at « ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. ». Som tingretten korrekt har lagt til grunn er det likevel på det rene at også andre hensyn kan vektlegges, jf blant annet jf. Rt. 1993 - 1591 og LE-1993-945.

For at et utvisningsvedtak skal være uforholdsmessig i forhold til barnet må vedtaket medføre belastninger vesentlig ut over det som er de naturlige følger av utvisning. At utvisning i kombinasjon med inneriseforbud medfører at familier splittes og at barn mister kontakten med vedkommende forelder er en alminnelig konsekvens av utvisning og kan ikke i seg selv være tilstrekkelig til at tiltaket er uforholdsmessig. Avhengig av barnets alder, utvikling og ikke minst tilknytning til den det er aktuelt å utvise vil belastningen kunne være særlig stor.

Lagmannsretten finner det i saken her urealistisk å regne med at samvær kan gjennomføres så lenge innreiseforbudet varer og anser det høyst sannsynlig at det også etter dette vil være vanskelig å gjenopprette kontakt. Selv om A skulle kvalifisere for besøksvisum ville det være økonomisk og praktisk meget krevende å skulle opprettholde kontakt med datteren i Norge. At han på ny skulle gis oppholdstillatelse finner lagmannsretten å måtte se bort fra. I relasjon til datteren og den uforholdsmessighetsvurdering som må foretas i forhold til henne, finner lagmannsretten derfor å måtte legge til grunn at datterens tap av kontakt med faren vil bli langvarig dersom utvisning gjennomføres.

For datteren, med det begrensede samvær hun nå har med sin far, vil utvisningen neppe oppleves som særlig belastende. At hun på sikt vil kunne komme til å savne kontakt med faren er rimelig å anta, men er ikke en større belastning enn det som er en ofte forekommende konsekvens av at den ene av foreldrene utvises. At grunnlaget for utvisningen er As vold mot moren og at foreldrene synes å ha et anstrengt forhold, tilsier også at forholdene uansett ligger dårlig til rette for utvikling av en naturlig familierelasjon. Noe uforholdsmessig inngrep overfor datteren kan lagmannsretten ikke se at utvisning vil være.

A anfører at han er vernet mot retur til Afghanistan i medhold av utlendingsloven § 15 første ledd som ledd lyder:

Utlending må ikke i medhold av loven sendes til noe område der utlendingen kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning eller ikke vil være trygg mot å blir sendt videre til et slikt område. Tilsvarende vern skal gjelde utlending som av liknende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling.

I flyktningkonvensjonen art 1 A (2) er en flyktning definert som en som « med rette frykter for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, befinner seg utenfor det land han er borger av, og er ute av stand til, eller, på grunn av slik frykt, er uvillig til å påberope seg dette lands beskyttelse [ ... ] »

Tingretten har lagt til grunn at det, for at A skal omfattes av vernet som følger av utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum, må foreligge en nærliggende fare for at A vil miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling som følge av slike - eller tilsvarende - forhold som konvensjonen beskriver. Faren for forfølgelse ved retur til Afghanistan må være noenlunde påregnelig, og frykten må være begrunnet, også etter en mer objektiv vurdering. Lagmannsretten er enig i dette og legger samme rettsanvendelse til grunn.

Geir-Aage Neerbye, seniorrådgiver i Landinfo, bekreftet gjennom sin forklaring for lagmannsretten den situasjonsbeskrivelse som er gjengitt i tingrettens dom. UNHCR, som har gitt sikkerhetsrapporter siden 2005 anser nordområdene i Afghanistan hvor Mazari Sharif ligger som de tryggeste i landet, selv om det også her blir stadig mer usikkert. Landinfos egne undersøkelser og vurderinger tilsier i følge Neerbye det samme. Han forklarte at det er splittelse i befolkningen i synet på det statsbyggingsarbeid som pågår og at personer som identifiseres med dette er utsatt for overfall og må utvise forsiktighet.

Neerbye forklarte at afghansk kultur legger stor vekt på lokal tilhørighet, enten gjennom familie eller tilknytning til det aktuelle området. Personer uten slik tilknytning vil ha vanskeligere for å klare seg. Personer som tidligere har bodd i området og som kjenner språket og kulturen vil ikke støte på særlige, individuelle, problemer. At de som returnerer har bodd i vesten vil i følge Neerbye ikke i seg selv virke negativt.

A har anført at han ikke lenger respekterer islam og at han ikke lever som en muslim.

Neerbye opplyste at religion spiller en viktig rolle i Afghanistan, og selv om det er konstitusjonell religionsfrihet i landet må det utvises stor respekt for andres religion. I Mazari Sharif lever mange veldig sekulært. Så lenge en unngår konfrontasjoner om religiøse spørsmål vil dette ikke ha negative konsekvenser.

Ingvild Solberg fra UDI forklarte at det i dag ikke gis asyl til personer fra Mazari Sharif området. I forhold til utsendelsespraksis opplyste hun at personer som utelukkende har tilknytning til områder som anses som utrygge ikke blir returnert. I disse tilfellene er det heller ikke aktuelt å returnere vedkommende til et trygt område som han ikke har tilknytning til.

Utviste afghanere og andre uten lovlig opphold i Norge som har tilknytning til trygge områder - derunder Mazari Sharif - blir derimot returnert dit. Kravet til tilknytning vil etter praksis være tilfredsstilt dersom vedkommende har vært bosatt i området, selv om han ikke lenger har nær familie der.

Lagmannsretten finner det klart at forholdene i Mazari Sharif ikke er slik at det i seg selv hindrer retur av A dit. Lagmannsretten finner det for dette formål tilstrekkelig å vise til UNCHR og Landinfos vurdering av sikkerhetsnivået.

Lagmannsretten finner også at As tilknytning til området er tilstrekkelig til at han vil kunne returneres, A har i lengre tid bodd i Mazari Sharif hvor han også har gått på skole. Han snakker språket og kjenner så vel religionen som lokale skikker. Selv om han selv ikke lenger føler tilhørighet til religionen eller kulturen, vil han med sin kjennskap til disse forhold kunne tilpasse seg et nytt liv der. Basert på de opplysninger vitnet Neerbye har gitt om forholdene i det aktuelle området kan lagmannsretten ikke se at A, fordi han har lagt seg til en vestlig væremåte og oppgir ikke lenger ha tilknytning til islam, er spesielt utsatt for fare.

Lagmannsretten finner etter dette at As tilknytning til det aktuelle returområdet er tilstrekkelig til at han kan returnere og at heller ikke forhold knyttet til hans person gjør at det vil foreligge en nærliggende fare for at A vil miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling.

Vilkårene for utvisning etter utlendingsloven § 29 er således oppfylt.

Anken må etter dette forkastes i sin helhet idet lagmannsretten, med sitt syn på saken, ikke finner grunn til å gjøre endringer i tingrettens kostnadsavgjørelse..

Staten har vunnet saken og skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20 første ledd tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten. Lovens unntaksregler er vurdert, men ikke funnet anvendelige.

Advokatfullmektig Dyrland har fremlagt omkostningsoppgave som for lagmannsrettsbehandlingen er på kr 50 000, inkludert merverdiavgift, som i sin helhet gjelder salær. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn.

Dommen er enstemmig.

Grunnet dommerfravær er dommen ikke avsagt innen lovens frist.

Domsslutning:

1. Anken forkastes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A innen to uker fra dommens forkynnelse til staten ved Utlendingsnemnda 50.000 - femtitusen - kroner.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo