To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2008-128285
Documentdate : 30.04.2009

Utvisning. Uforholdsmessig tiltak etter utlendingsloven § 29 annet ledd

Utlendingsnemndas utvisningsvedtak etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c jf tredje ledd ble kjent ugyldig. Utvisningen var en følge av at parten ble straffedømt for organisert menneskesmugling, jf utlendingsloven § 47 fjerde ledd jf femte ledd. Lagmannsretten kom etter en samlet vurdering der hensynet til partens fire små barn ble tillagt avgjørende vekt,til at utvisning ville innebære et uforholdsmessig tiltak, jf utlendingsloven § 29 annet ledd. Anførsler om mangelfull saksopplysning og feilaktig bevisvurdering og dermed feil faktum førte ikke frem.
Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNEs) utvisningsvedtak 11. juli 2007 hjemlet i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c jf tredje ledd.

       A, født *.*.1977, er russisk statsborger og etnisk tsjetsjener. Han kom til Norge 31. mars 2002 med sin ektefelle, B, født *.*.1978 og deres to barn, C, født *.*.1997, og D, født *.*.2001. A søkte asyl samme dag, men søknaden ble avslått ved Utlendingsdirektoratets (UDIs) vedtak 20. desember 2002. Han fikk imidlertid arbeidstillatelse i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd og utlendingsforskriften § 21 første ledd jf. sjette ledd, i første omgang for ett år.

       Ved Kristiansand tingretts dom 27. mai 2004 ble A idømt seks måneders fengsel for overtredelse av utlendingsloven § 47 fjerde ledd jf. femte ledd. Forholdet gjaldt ett tilfelle av menneskesmugling som fant sted 20. september 2003 og i tidsrommet forut for denne datoen.

       På denne bakgrunn varslet UDI i brev 16. april 2005 at man vurderte utvisning, og traff 19. oktober 2005 vedtak om dette i medhold av utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c. (Hjemmelshenvisningen ble senere korrigert til § 29 første ledd bokstav c jf tredje ledd). Vedtaket ble påklaget til UNE, som 11. juli 2007 opprettholdt utvisningen, men begrenset innreiseforbudet fra fem til to år.

       To omgjøringsbegjæringer fra As side er avslått av UNE, henholdsvis 29. januar 2008 og 16. september 2008. UNE besluttet 10. juli 2008 å utsette iverksetting av utvisningsvedtaket inntil dom i ankeinstans foreligger, jf. utlendingsloven § 41 niende ledd.

       Ektefellene A har etter at de kom til Norge fått to barn til: E, født *.*.2003 og F, født *.*.2006.

       For nærmere enkeltheter vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       Oslo tingrett avsa den 21. mai 2008 dom med slik domsslutning:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 11. juli 2007 er ugyldig.
2. Staten v/ Utlendingsnemnda betaler saksomkostninger til A med 87 969 - åttisyvtusen nihundreogsekstini - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom, med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra dommens oppfyllelsestidspunkt til betaling skjer.

       Staten v/Utlendingsnemnda har i rett tid anket tingrettens dom. A har tatt til gjenmæle. Ankeforhandling ble holdt 4.-5. mars 2009 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt åtte vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

       Staten v/Utlendingsnemnda har i hovedtrekk anført:

       Tingretten har korrekt funnet at As anførsler om ugyldighet på grunn av saksbehandlingsfeil og feil ved bevisvurderingen/feil faktum ikke kan føre frem. Derimot har tingretten tatt feil når den har kjent Utlendingsnemndas utvisningsvedtak ugyldig fordi utvisningen ville innebære et uforholdsmessig tiltak, jf. utlendingsloven § 29 annet ledd.

       Når det gjelder spørsmålet om saksbehandlingsfeil, anfører Staten at saken var tilstrekkelig opplyst innen UNE gjorde vedtaket, jf. forvaltningsloven § 17. UNE vurderte alle As anførsler og påstander, herunder det som ble fremholdt om As egen situasjon ved retur til Russland og familiens situasjon ved utvisning av familiefaren.

       Når det særskilt gjelder barnas situasjon, var det ikke minst vurderingen av den som førte til at varigheten av innreiseforbudet ble satt ned fra fem til to år. Det var ikke gitt noen opplysninger som kunne indikere behov for ytterligere undersøkelser av mulige konsekvenser for barna av utvisningen. Den dokumentasjon vedrørende barnas helse som i forbindelse med omgjøringsbegjæringene er fremlagt fra As side, forelå på vedtakstidspunktet, og det må være hans risiko at den ikke kom til UNEs kunnskap tidligere.

       Under enhver omstendighet ville ikke kjennskap til disse opplysningene medført noen endring i vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Det vises her til at UNE i vedtaket 16. september 2008 avslo omgjøringsbegjæringen. Atter subsidiært anføres at en eventuell saksbehandlingsfeil vil være reparert gjennom det nevnte vedtaket av UNE, som innebærer en fornyet vurdering av saken på bakgrunn av den dokumentasjonen som motparten mener UNE skulle ha innhentet forut for utvisningsvedtaket.

       Det er heller ingen saksbehandlingsfeil at det ikke er gjort noe for å verifisere dokumentet med etterlysning av A. Det vil uansett knytte seg så store usikkerhetsmomenter til utfallet av et forsøk på slik verifikasjon at unnlatelsen ikke ville virket inn på vedtakets innhold.

       Vedrørende anførslene om feil bevisvurdering og faktum gjør staten gjeldende at UNEs vedtak bygger på korrekt bevisbedømmelse og rettsanvendelse når UNE legger til grunn at det ikke foreligger fare for forfølgelse av A ved retur til Tsjetsjenia, jf. utlendingsloven § 15. Det er bare dersom det legges til grunn at A faktisk var aktiv i den siste tsjetsjenske krig at det kan være risiko ved forfølgelse ved retur, og bevisene gir ikke grunnlag for å anta dette. Dessuten må risikovurderingen baseres på at A ikke vil bli returnert til Tsjetsjenia, men til Russland. Rett nok utsettes tsjetsjenere for diskriminering i Russland, og kan ha problemer med å skaffe bolig og arbeid, men slik diskriminering kan ikke karakteriseres om forfølgelse. Det er ikke grunnlag for å anta at russiske myndigheter vil tvangssende A til Tsjetsjenia. Subsidiært fremholdes at situasjonen i Tsjetsjenia har bedret seg betraktelig. Siden 2004 har norske myndigheter således ikke lenger praktisert et generelt utsendelsesvern for tsjetsjenere etter utlendingsloven § 15.

       Anførselen fra A om at han hadde vært geriljasoldat kom først dagen før hovedforhandlingen i tingretten, nesten 3 år etter at han fikk varselet om utvisning og 1 ½ år etter at UDI hadde tilkjennegitt at utvisningsvedtaket ikke ville bli endret. Den står ikke til troende. Det fremlagte dokumentet som fremtrer som en etterlysning av A for bl.a. geriljavirksomhet, har et uklart grunnlag i Maltsgovs egne forklaringer for utlendingsmyndighetene og i det man vet om forholdene i Tsjetsjenia, og det har lav notoritet. Forklaringen fra vitnet Patharkanov er heller ikke egnet til å underbygge As anførsel om geriljaaktivitet og derav følgende spesiell forfølgningsrisiko.

       Staten vil ikke motsette seg at anførselen om geriljaaktivitet inngår i lagmannsrettens avgjørelsesgrunnlag, selv om den ikke forelå for UNE på vedtakstidspunktet.

       Staten gjør endelig gjeldende at utvisningen av A ikke representerer et uforholdsmessig tiltak, verken overfor ham selv eller hans nærmeste familie, jf. utlendingsloven § 29 annet ledd. A er idømt straff av fengsel i seks måneder for organisert menneskesmugling, en bestemmelse med en strafferamme på seks år. Dette er en alvorlig kriminalitetsform, som representerer brudd på den samme lovgivningen som A har fått beskyttelse under, og nå påberoper seg til sitt forsvar. Sterke allmennpreventive grunner taler for utvisning.

       Tingretten har korrekt funnet at utvisning i to år ikke innebærer noe uforholdsmessig tiltak overfor A selv. Samme konklusjon må imidlertid også trekkes når det gjelder hensynet til barna og ektefellen. Her har tingretten bygget på anførsler om familiens helsemessige situasjon som ikke forelå ved nemndsbehandlingen. Staten vil imidlertid ikke påberope seg dette forhold nå for lagmannsretten.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

       A har i hovedtrekk anført:

       Tingretten har kommet til riktig resultat, men så vel anførselen om saksbehandlingsfeil som feil bevisvurdering og derav følgende feil faktum burde ledet til samme konklusjon, og opprettholdes følgelig for lagmannsretten.

       Prinsipalt gjør A gjeldende at UNE ikke har oppfylt sin plikt etter forvaltningsloven § 17 første ledd til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst, en feil som kan ha innvirket på resultatet, jf forvaltningsloven § 41. Vedtaket er derfor ugyldig.

       Anførselen om mangelfull opplysning av saken gjelder både konsekvensene av et utvisningsvedtak for As egen del og for hans nærmeste familie.

       UNE synes skjematisk å ha lagt avgjørende vekt på praksisendringen fra juni 2004 da det ikke lenger ble gitt generelt utsendelsesvern etter utlendingsloven § 15 for personer fra Tsjetsjenia. En har uten nærmere undersøkelser valgt ikke å anse etterlysningen av A for reell, og har videre bygget på at den iallfall kun er regional og ikke føderal, slik at uttransportering til andre deler av Russland enn Tsjetsjenia er uproblematisk.

       Det er fra UNEs side heller ikke foretatt noen aktiv utredning av hva en utvisning av familiefaren og eneforsørgeren A vil få å si for den nærmeste familien, spesielt de fire barna, som på vedtakstidspunktet var fra ca 10 til vel 1 år gamle. Dette til tross for de belastninger i sær de to eldste barna allerede var påført innen de kom til Norge, deres helsemessige plager i den forbindelse, og den begrunnete frykt for farens liv og helse som en utvisning ville innebære i tillegg til sorgen over selve atskillelsen.

       Subsidiært anføres at vedtaket bygger på feil bevisvurdering og dermed feil faktum, idet den risiko for forfølgelse som A vil utsettes for ved uttransportering til Russland, herunder risikoen for å ende opp i Tsjetsjenia, ikke er tillagt den nødvendige vekt. Det fastholdes at han vil være i politiets søkelys ikke bare som etnisk tsjetsjener, men som en som er etterlyst som geriljasoldat mv. Hans deltakelse i geriljavirksomhet ble bekreftet av vitnet Patarkhanov.

       UNE har selv lagt til grunn at situasjonen for tsjetsjenerne i Russland generelt gjør det utilrådelig for barnefamilier å returnere. Vitneprovene fra landrådgiver Mageli og seniorforsker Godzimirski underbygger bildet av manglende rettssikkerhet og betydelig risiko for å lide fysisk overlast for tsjetsjenere, spesielt i Tsjetsjenia, men også i Russland for øvrig.

       Den norske Helsingforskomitéens rapport nr 2/2008 dokumenterer systematisk bruk av tortur i Nord-Kaukasus, den viser at personer etterlyst for geriljavirksomhet i Nord-Kaukasus rutinemessig returneres dit av russisk politi, og den opplyser at Norges endrede praksis siden 2004 bryter med FNs høykomissærs tilråding om ikke å returnere etniske tsjetsjenske asylsøkere.

       Atter subsidiært fremholdes at vedtaket om utvisning vil representere et uforholdsmessig tiltak, så vel overfor A personlig, som - noe også tingretten la til grunn - overfor hans nærmeste familiemedlemmer, jf utlendingsloven § 29 annet ledd. Saken her er sammenlignbar med sak Rt-2005-229 .

       Den forseelsen som A er domfelt for fremtrer som et engangstilfelle, og det må presiseres at den også var situasjonsbetinget idet den person som A prøvde å hjelpe inn i Norge var fra samme landsby som ham.

       A står i fare for å lide alvorlig overlast om han skulle bli utvist til Russland, jf det som er fremholdt under anførslene foran. Han har fått behandling for psykiske problemer, problemer som dels er blitt aksentuert, dels blitt vanskeligere å behandle, som følge av utvisningssaken.

       As nærmeste familie, især hans fire små barn, vil være særlig sårbare for den opprivende opplevelse en utvisning av faren vil innebære, og for det savn og den uro hans fravær vil utgjøre i minst to år. Vitnene Wirkola og Lysen har redegjort for at de to eldste er traumatisert og at særlig datteren D har stor angst for å miste faren. Hun er sterkt knyttet til ham, og reagerte sterkt da han sonet fengselsstraffen.

       As ektefelle, B, er også preget av det langvarige presset ektefellene har opplevd, og føler stor angst for hva som vil skje med mannen om han skulle bli sendt tilbake til Russland.

       En samlet vurdering tilsier klart at utvisningsvedtaket iallfall må kjennes ugyldig som stridende mot utlendingsloven § 29 annet ledd fordi det vil innebære et uforholdsmessig tiltak.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. A tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

       Lagmannsretten bemerker:

       Striden står om Utlendingsnemnda (UNE) i denne saken har truffet et vedtak som må kjennes ugyldig, enten fordi det ikke var tilstrekkelig opplyst, fordi det som følge av feilaktig bevisbedømmelse er truffet på sviktende faktisk grunnlag, eller fordi iverksettingen av det vil innebære et uforholdsmessig tiltak overfor A selv eller hans kone og barn.

       Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten og kan i det vesentlige tiltre tingrettens begrunnelse som dekkende for sitt syn.

       I likhet med tingretten finner lagmannsretten at det ikke hefter slike mangler ved UNEs opplysning av saken at dette kan ha hatt innvirkning på utfallet av saken. Når det gjelder bevisbedømmelsen og det faktiske grunnlaget for UNEs vedtak har lagmannsretten vært noe mer i tvil, men finner det, i lys av det grunnlag lagmannsretten bygger sin avgjørelse på, unødvendig å gå i detalj på dette punkt.

       Det er uomtvistet at grunnvilkåret for utvisning med hjemmel i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c jf tredje ledd er oppfylt. Som nevnt er A straffedømt for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. Spørsmålet er om utvisningen i henhold til UNEs vedtak av 11. juli 2007 vil innebære et uforholdsmessig tiltak i strid med utlendingsloven § 29 annet ledd. Bestemmelsen gir anvisning på et rettsanvendelsesskjønn som domstolene kan prøve fullt ut.

       Vurderingen etter utlendingsloven § 29 annet ledd skal bygge på en avveining mellom det straffbare forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket, slik at jo mer alvorlig det straffbare forholdet er, desto sterkere tilknytningshensyn må til for å hindre utvisning, jf Rt-2005-229 på side 233 . Det følger av rettspraksis at også domfeltes og hans nærmeste familiemedlemmers øvrige personlige forhold er relevante ved skjønnsutøvelsen etter § 29 annet ledd. Ved vurderingen av forholdets alvor skal det ifølge lovens forarbeider ses hen så vel til strafferammen i angjeldende straffebud, som den faktisk idømte straff

       A er dømt for overtredelse av utlendingsloven § 47 fjerde ledd jf femte ledd (organisert menneskesmugling) til fengsel i seks måneder. Dette må karakteriseres som alvorlig kriminalitet, og lagmannsretten er enig med den ankende part i at det i vår sammenheng er skjerpende at A ved dette har forgått seg mot nettopp den loven som han både før og nå påberoper seg til sin beskyttelse. I dommen ble det i formildende retning påpekt at saken kun gjaldt ett oppdrag og at han var siste ledd i en menneskesmuglerkjede. Etter lagmannsrettens syn kan han derfor høres med at forseelsen fremtrer som et engangstilfelle, formentlig preget av at den person det gjaldt var fra samme landsby som han selv. Gjentakelsesfare er for øvrig ikke noe vilkår for utvisning etter utlendingsloven § 29, men kan ifølge forarbeidene være et moment ved alvorlighetsvurderingen. En viss vekt bør det antagelig også tillegges at det etter hvert er gått lang tid siden forseelsen ble begått.

       Når det gjelder tilknytningen til riket, er å merke at forseelsen ble begått bare 9 måneder etter at han fikk oppholds- og arbeidstillatelse i Norge. Hans etter hvert styrkede tilknytning til riket er i hovedsak etablert etter dette tidspunkt.

       Det er ikke tvilsomt at den skjebne som venter A i Russland dersom han skulle bli returnert, fremstår som uviss. Det vises i så måte bl.a. til den fremlagte rapporten fra den norske Helsingforskomitéen og til anbefalingen fra FNs høykomissær for flyktninger. Ser man isolert på As situasjon, er det imidlertid neppe grunnlag for å si at han vil stå i noen vesentlig annen stilling enn tsjetsjenske menn i hans aldersgruppe. På denne bakgrunn er lagmannsretten, om enn under en viss tvil, kommet til at en utvisning ikke kan anses som uforholdsmessig overfor A personlig.

       Det er på det rene, og ikke omtvistet, at en utvisning av A vil innebære at familien splittes i minst to år. Det står etter bevisførselen klart for lagmannsretten at dette vil innebære en alvorlig belastning for de fire små barna, især de to eldste. Sønnen C, og kanskje særlig datteren D, har utviklet angst og andre stresslidelser. De var med på ferden til Norge med de påkjenninger det kan ha medført, men især hendingene i forbindelse med farens soning av straffedommen førte til sterke reaksjoner hos dem. Det gir grunn til å frykte for at en ny opprivende atskillelse vil forsterke barnas dokumenterte helsemessige problemer. Selv om UNE satte minstetiden ned til to år, er også dette en meget lang tid for små barn.

       Det er etter lagmannsrettens syn også klart at uansett hvorledes en vurderer de farer som A vil bli utsatt for ved en hjemsendelse til Russland nå, vil usikkerheten i så måte representere en alvorlig merbelastning for hans nærmeste familie. De eldste er etter rettens skjønn gamle nok til å forstå at det kan være fare på ferde for faren i Russland.

       Ved en utvisning vil As ektefelle bli alene om foreldreansvaret i minst to år. Etter det opplyste har også hun hatt psykiske lidelser, men det kan etter rettens skjønn vanskelig sies at hennes situasjon vil avvike fra de « normale » belastninger som rammer en kvinne i slike situasjoner. De er følgelig i seg selv ikke tilstrekkelige til å konstatere uforholdsmessighet, jf Rt-2005-229 på side 237 . Det skal også innskytes at B etter det opplyste har sine foreldre boende i X, og følgelig ikke står uten et nettverk der.

       Etter en helhetsvurdering, der hensynet til familiens fire små barn er funnet å burde tillegges avgjørende vekt - jf også bestemmelsene i FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 og artikkel 9 - er lagmannsretten under en viss tvil kommet til at en utvisning av A vil være uforholdsmessig. UNEs vedtak av 11. juli 2007 er derfor ugyldig.

       Anken har vært forgjeves og A har i utgangspunktet krav på full erstatning for sine sakskostnader. Lagmannsretten har imidlertid funnet at saken var så vidt tvilsom at det var god grunn for den ankende part til å få saken prøvd ved en anke jf tvisteloven § 20-2 (3) bokstav a, og idømmer derfor ikke sakskostnader for lagmannsretten. Saken gikk etter tvistemålsloven i tingretten. Ved sin prøving av tingrettens sakskostnadsavgjørelse skal lagmannsretten legge sitt resultat til grunn, jf tvisteloven § 20-9, men basere avgjørelsen på tvistemålslovens regler. Den tvil som begrunnet anvendelsen av unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 (3), bør etter lagmannsrettens skjønn føre til at sakskostnader heller ikke tilkjennes for tingretten, jf. tvistemålsloven § 172 annet ledd.

       Anken blir med dette å forkaste, og sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.

       Som tidligere meddelt partene, har dessverre reisefravær, sykdom og den mellomkommende påsken medført at fristen i tvisteloven § 19-4 (5) er overskredet.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Anken forkastes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke verken for tingrett eller lagmannsrett.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo