To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2008-137516
Documentdate : 31.03.2009

Utvisning - Utlendingsloven § 29 annet ledd jf § 29 første ledd bokstav c

Utlendingsnemndas vedtak om utvisning på grunn av straffbare handlinger ble ansett som et uforholdsmessig tiltak.
Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak av 23. mai 2007 om utvisning.

       A er født *.*.1977 i Zanzibar, Tanzania. Hans foreldre ble etter kort tid skilt og moren giftet seg på nytt og dro til Norge i 1981 sammen med stefaren som hadde oppholdstillatelse i studieøyemed. A og hans to år eldre søster vokste opp hos en grandtante på morssiden på Zanzibar. A og søsteren hadde noe telefonisk kontakt med moren under oppveksten. Moren besøkte dem i 1985, og hun hentet dem til Norge i 1993. A var da 16 år gammel.

       Moren og stefaren og deres to fellesbarn var på dette tidspunkt blitt norske statsborgere, og det ble søkt om oppholdstillatelse for A og søsteren i familiegjenforeningsøyemed med moren. A begynte på skole i Norge, men måtte slutte da han fikk avslag på søknaden. Endelig avslag ble truffet ved Justisdepartementets vedtak av 10. oktober 1994 under henvisning til at han ikke fylte vilkårene i utlendingsloven § 9 og utlendingsforskriften § 23 bokstav e. Vedtaket ble opprettholdt ved departementets beslutninger av 4. april og 7. november 1995. A ble uttransportert til Tanzania samme år.

       I forbindelse med rettslig overprøving av vedtaket fikk A tillatelse til å komme tilbake til Norge for å overvære rettssaken. Justisdepartementet fattet 29. juli 1997, kort tid før hovedforhandlingen, vedtak om omgjøring av vedtaket av 7. november 1995. Departementet fastholdt at A ikke fylte vilkårene etter dagjeldende utlendingsforskrift § 23 bokstav e, men fant etter en nærmere gjennomgang av saken at A på tidspunktet for departementets beslutning av 7. november 1995 kunne anses å fylle vilkårene for å få oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd jf utlendingsforskriftens § 24 første ledd bokstav d (sterke menneskelige hensyn).

       Oppholdstillatelsen ble senere fornyet flere ganger. Utlendingsdirektoratets avslo imidlertid ved vedtak av 9. mars 2006 søknad på fornyet arbeidstillatelse og besluttet utvisning med fem års innreiseforbud. Vedtakene var begrunnet med at A var dømt til fengselsstraff for flere straffbare forhold, jf utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c.

       Vedtaket ble påklaget, men Utlendingsdirektoratet fant ikke grunnlag for omgjøring og saken ble oversendt Utlendingsnemnda13. februar 2007. Etter oversendelsen til Utlendingsnemnda, søkte A om arbeidstillatelse i familiegjenforening med B, som han hadde giftet seg med den 21. januar 2005. Utlendingsdirektoratet avslo søknaden 20. februar 2007 blant annet med henvisning til det tidligere vedtak om utvisning.

       Dette vedtaket ble også påklaget og det ble anført at det måtte foretas en ny forholdsmessighetsvurdering da A og hans ektefelle hadde fått en datter 30. mars 2006.

       Klagene ble ved Utlendingsnemndas vedtak av 23. mai 2007 ikke tatt til følge og utvisningsvedtaket ble opprettholdt. Ved nemndas vedtak av 23. januar 2008 ble det ikke funnet grunnlag for å omgjøre vedtaket.

       Ved stevning av 17. mars 2008 reiste A sak med påstand om at Utlendingsnemndas vedtak om utvisning kjennes ugyldig. Det ble samtidig begjært midlertidig avgjørelse med påstand om utsatt iverksettelse av vedtaket. Utlendingsnemnda besluttet 21. april 2008 utsatt iverksettelse.

       Oslo tingrett avsa 23. juni 2008 dom med slik domsslutning:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 23. mai 2007 kjennes ugyldig.
2. I saksomkostninger for tingretten betaler staten v/Utlendingsnemnda til A 57 500 - femtisjutusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

       Utlendingsnemnda har anket dommen. Ankeforhandling er holdt 24. og 25. mars 2009 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte og avga forklaring. Det ble avhørt seks vitner og foretatt slik bevisføring som fremgår av rettsboken.

       Staten v/Utlendingsnemnda har i hovedtrekk anført:

       Staten hevder at Utlendingsnemndas vedtak er gyldig. Utvisning med innreiseforbud i 5 år kan ikke anes som et uforholdsmessig tiltak verken overfor A eller hans nærmeste familie.

       Staten viser til at det er forholdene på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn. Det innebærer blant annet at det forutsettes at A er gift og ikke separert.

       Staten viser til at grunnvilkåret for utvisning i medhold av utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c er oppfylt. De straffbare forhold omfatter både vold og narkotikaforbrytelser, og dommen fra 2004, må anses som meget alvorlig. Det er i dommen vist til at den straffbare handling lett kunne ha medført alvorlige skader, og også ha medført døden. Det dreier seg videre om flere dommer og det foreligger fare for gjentakelse, selv om denne er noe svekket ved at A etter vedtaket ikke har begått nye straffbare forhold.

       Det fremgår av rettspraksis at det ved meget alvorlig kriminalitet skal svært mye til før det kan bli tale om å anse utvisning som et uforholdsmessig tiltak i lovens forstand. I forhold til inngripen i et etablert familieliv må det kreves uvanlig store belastninger, jf Rt-2000-591 .

       Vedtaket kan ikke anses som et uforholdsmessig tiltak overfor A selv. Tingretten har lagt for stor vekt på manglende arbeidsmuligheter og helsetilbudet i Tanzania. En utvisning vil ikke medføre større belastninger for A sett i forhold til andre i tilsvarende situasjon. Han kom til Norge første gang som 16-åring, og det må legges til grunn at han fortsatt har tilknytning til Tanzania. Han kan språket og det må være mulig for ham å tilpasse seg til forholdene på Zanzibar igjen. Tingretten har for øvrig feilaktig lagt til grunn at perioden 1995-97 da A oppholdt seg på Zanzibar, skal telle med i hans botid.

       Det vises videre til at det skal legges begrenset vekt på tilknytningen til Norge for en utlending som har begått alvorlige forbrytelser, og som har fått bosettingstillatelse i voksen alder, jf Rt-2000-591 . Dette må gjelde desto mer overfor en som aldri har hatt bosettingstillatelse.

       Staten viser til at både A og ektefellen har en del helseproblemer av psykisk art. Disse må antas i stor grad å skyldes utvisningssaken og være av forbigående karakter.

       Det følger av rettspraksis både fra norske domstoler og EMD at det ved forholdsmessigheten skal tas i betraktning omstendighetene rundt etableringen av familielivet. Tingretten har lagt for liten vekt på at ekteskapet ble inngått etter dommen av 11. juni 2004, og at A på dette tidspunkt ikke kunne ha noen berettiget forventning om å få bli i landet. Videre ble datteren unnfanget etter at A hadde fått varsel om utvisning.

       Staten anfører at det ikke er noe som tyder på at utvisning vil ramme ektefellen usedvanlig hardt eller hardere enn det som er normalsituasjonen for ektefeller av utviste. Ektefellen har en del diffuse helseproblemer at forskjellig karakter, men det er ikke grunnlag for å hevde at mor ikke har omsorgsevne som alenemor.

       Datteren ble født prematurt, men har utviklet seg bra. Mor har hovedomsorgen i dag, men det må legges til grunn at A har samvær noe ut over det vanlige ved at omsorgen dels ca 40-60 %. Staten hevder at datteren vil få en tilfredsstillende omsorgsituasjon selv om A utvises, og viser til tingrettens vurdering på dette punkt.

       Hensynet til familien må anses ivaretatt ved at utvisningstiden er begrenset til fem år.

       Staten viser til at dersom en utvisning er i samsvar med norsk rett, må den også anses å være i samsvar med FN's barnekonvensjon art 3 og art 9 og EMK art 8. Nødvendighetskriteriet i art 8 faller i høy grad sammen med vurderingen av forholdsmessigheten.

       Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

       A har i hovedtrekk anført:

       Tingrettens dom er riktig. Utlendingsnemndas vedtak er ugyldig fordi det innebærer et uforholdsmessig tiltak overfor ham selv og overfor de nærmeste familiemedlemmene, jf utlendingsloven § 29 annet ledd. Vedtaket utgjør også en krenkelse av EMK art 8. Ved vurderingen av hensynet til datteren må også barnekonvensjonen art 3 og 9 tas i betraktning.

       A anfører at Utlendingsnemnda har overvurdert alvorligheten av de straffbare handlinger han er domfelt for. Nemnda nyanserer lite i sin vurdering av straffbare handlinger. I dette tilfellet er de alvorlige, men kan ikke uten videre sies å være svært alvorlige. Det er videre åpenbart ikke fare for gjentakelse av straffbare handlinger. De avgjørelser staten har henvist til gjelder saker hvor de straffbare forhold er mer alvorlige enn i denne sak. Det foreligger ikke Høyesterettsavgjørelser hvor utvisning er opprettholdt i en tilsvarende situasjon med straffbare forhold av sammenlignbar karakter.

       A anfører at Utlendingsnemnda har lagt feil faktum til grunn når det gjelder hans tilknytning til Tanzania. Hans grandtante er død. A har aldri sett sin far. Han har aldri stilt opp for ham. Han har ingen kontakt med andre familiemedlemmer i Tanzania som kan hjelpe ham. Dersom han utvises, vil han komme tilbake til arbeidsledighet og ikke ha noe sted å bo. Han vil heller ikke kunne få hjelp med sine helseproblemer.

       For øvrig vises til at A ikke var voksen da han kom til Norge første gang, og at det opprinnelige vedtak om utvisning var urimelig og ble omgjort.

       En utvisning vil i realiteten medføre en varig splitting av familien. Det er utenkelig at familien kan flytte til Tanzania, og det er neppe realistisk for ham å komme tilbake etter fem år i Tanzania. Det er et faktum at ekteskap ofte ryker i slike situasjoner.

       A anfører at en utvisning vil medføre uvanlig store belastninger for hans nærmeste familie, både ektefellen, datteren og hans tre søsken som alle bor i Norge.

       Ektefellen vil kunne få store problemer dersom han utvises. Hennes psykiske problemer vil kunne øke og det er tvilsomt om hun vil makte omsorgen for datteren alene. I dag har A i praksis samvær med datteren ca 40% av tiden. De samarbeider godt om omsorgen og mor har behov for As hjelp. De praktiserer hverdagen slik at han tar seg av datteren når mor er for sliten.

       A viser til at han har bodd sammen med datteren fram til våren 2008 og fortsatt har svært god kontakt med henne og ser henne hver dag. Dersom han utvises, vil datteren, på samme måte som han selv, oppleve å vokse opp uten far.

       A viser også til at alle hans søsken bor i Norge. Moren døde for tre år siden og søsknene er hans eneste familie han har kontakt med. De støtter hverandre så godt de kan.

       A viser til at utviklingen i Den Europeiske Menneskerettighetsdomstol, EMD, går i retning av at det skal mye til for å anse utvisning av personer som har bodd lenge i et land for å være i samsvar med EMK art 8. Det vises blant annet til EMD's avgjørelse av 31. januar 2006 i Sezen - Nederland, og 18. oktober 2006 i Üner- Nederland..

       A har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

       Lagmannsretten ser slik på saken:

       Partene er enige om at grunnvilkårene for utvisning etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c er til stede.

       Spørsmålet er om utvisningsvedtaket er et uforholdsmessig tiltak, jf utlendingsloven § 29 annet ledd. Det fremgår av denne bestemmelse at utvisning etter første ledd bokstav c ikke skal besluttes dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Det følger av rettspraksis at uforholdsmessigheten er et rettsanvendelsesspørsmål som kan prøves fullt ut av domstolene, og at vurderingen skal skje ut fra situasjonen på vedtakstidspunktet.

       Lagmannretten viser til at dersom vedtaket er i samsvar med norsk rett, må det som utgangspunkt legges til grunn at det heller ikke er i strid med EMK art 8, jf dom av 31. juli 2008 fra EMD i sak Darren mot Norge ( EMD-2007-265 ). Forholdet til art 8 drøftes nærmere nedenfor. FNs barnekonvensjon art 3 og art 9 kommer også inn som tolkingsmomenter ved forholdsmessighetsvurderingen.

       Hvorvidt utvisning er et uforholdsmessig tiltak, beror på en sammensatt vurdering. I Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 281 under fremstillingen av gjeldende rett er det foretatt en oppsummering av viktige momenter ved vurderingen blant annet følgende:

- forbrytelsens art, den utmålte straff og straffebudets øvre strafferamme
- utlendingens tilknytning til Norge vurdert i forhold til tilknytningen til hjemlandet, der momenter som botid og slektninger i hhv. Norge og hjemlandet, alder ved ankomst til Norge, grunnlaget for oppholdet i Norge, reiser til hjemlandet og lengden av eventuelle opphold der, språkferdigheter mv. er relevant
- om utlendingen har familie og eventuelt mindreårige barn i Norge, og hensynet til dem, herunder om utlendingen bor sammen med sin familie, har omsorgsansvar for barn mv.
- hvorvidt familielivet ble etablert før eller etter at utlendingen burde forstått at utvisning kunne være aktuelt
- muligheten for fortsettelse av familieliv i hjemlandet
- utlendingens eller familiemedlemmenes helsetilstand og konsekvenser ved utvisning av denne grunn,
- graden av integrering gjennom blant annet utdannelse og arbeid.

       Lagmannsretten er enig med tingretten i at de straffbare forhold er alvorlige. Grunnlaget for utvisningsvedtaket er Trondheim tingretts dom av 11. juni 2004 hvor A ble dømt til fengsel i ett år og seks måneder for

- forsøk på legemsbeskadigelse med særlig farlig redskap overfor polititjenestemenn under ransaking i leiligheten hans i februar 2003, jf straffeloven § 229 annet straffalternativ, jf § 232, jf § 49,
- ved vold og trusler forsøkt å hindre polititjenestemennene i deres tjenestehandling,
- et tilfelle av legemsfornærmelse, og
- besittelse av ca 600 gram hasj.

       I dommen er uttalt at A viste stor aggressivitet overfor polititjenestemennene og at bruk av kniven kunne ført til svært alvorlige skader dersom han hadde truffet.

       Strafferammen for det mest alvorlige forhold var 6 år. Straffen ble noe redusert da det ble lagt en viss vekt på at saken var blitt uforholdsmessig gammel uten at dette kunne legges tiltalte til last. På den annen side var straffen en fellesstraff med den betingede del av Trondheim tingretts dom av 27. januar 2003 hvor han ble idømt 45 dager fengsel, derav 30 dager betinget, for oppbevaring av 99 gram hasj og en legemsfornærmelse. Dommen fra 2004 omfatter følgelig flere tilfeller av vold og narkotikaforbrytelser. A ble for øvrig straffet første gang i 1999 og idømt 15 dagers betinget fengsel samt bot for kjøp og oppbevaring av 5 gram hasj. I 2001 ble idømt en bot for overtredelse av politiloven.

       Lagmannsretten bemerker at de nevnte dommer trekker i retning av at det kan være fare for gjentakelse av straffbare handlinger. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at A ikke lenger har tilknytning til noe kriminelt miljø og ikke lenger har befatning med narkotika. Dersom A får bli i landet, er det grunn til å tro at han vil komme i arbeid igjen, og at hans psykiske situasjon vil bedres. Det legges etter dette til grunn at det ikke foreligger særlig fare for gjentakelse. Ved denne vurdering er det også tatt i betraktning at A ved Toten tingretts dom av 23. november 2006 ble han dømt til fengsel i 45 dager for overtredelse av straffeloven § 228 første ledd, legemsfornærmelse.

       Alvorligheten av de straffbare forhold skal vurderes i forhold til As tilknytning til Norge. Staten har vist til at Høyesterett i Rt-1996-551 , og Rt. 2000. side 591 , har gitt uttrykk for at dersom en utlending har fått bosettingstillatelse i Norge i voksen alder, kan hans personlige tilknytning til landet normalt ikke komme i betraktning med noen særlig styrke når han har begått en alvorlig forbrytelse. Lagmannsretten bemerker at sakene gjaldt utlendinger som kom til Norge i en alder av henholdsvis 25 og 32 år, og de at de ikke hadde tilknytning til riket på forhånd. Selv om A først fikk oppholdstillatelse da han var 20 år, legger lagmannsretten vekt på at han bare var 16 år da han kom til Norge for å gjenforenes med sin mor. Utvisningsvedtaket ble omgjort da vilkårene for opphold likevel ble funnet å være til stede. Prinsippet har derfor noe svekket betydning. Det forhold at han aldri har fått bosettingstillatelse trekker imidlertid i motsatt retning.

       As tilknytning til Tanzania er i dag liten og vesentlig svakere enn tilknytningen til Norge. Han vokste opp på Zanzibar hos en grandtante som nå er død. Han kan ikke huske sin biologiske far, og hans mor har fortalt at han var alkoholiker. Han har ikke truffet faren etter foreldrenes skilsmisse og har aldri fått noen hjelp fra ham. Faren har ringt til A og spurt hvordan det går. Lagmannsretten legger til grunn at det ikke er riktig at han ytet økonomisk hjelp til sin far slik det er uttalt i Utlendingsnemndas vedtak. Lagmannsretten anser det for svært tvilsomt om A har mer fjern familie i Tanzania som vil stille opp for ham ut fra familiens tradisjonelle ansvar innen storfamilien. As muligheter for arbeid må anses som relativt små i Tanzania selv om det må forutsettes at han fremdeles kan språket. Begrensede arbeidsmuligheter vil imidlertid ofte være tilfelle ved utvisning.

       Lagmannsretten legger til grunn at A har en del helseproblemer av psykisk art. Han har flere ganger hatt kontakt med det psykiske helsevesen, og var våren 2008 innlagt ca en måned på grunn av depresjon. Han viser selv til en traumatisk oppvekst med fravær av foreldrene, og med en del vold og til dels lite mat. Han falt delvis ut av skolen etter 6. klasse. I perioden 1995-97 i Tanzania kunne han ikke lenger bo hos grandtanten og han oppholdt seg på tilfeldige steder, til dels på gaten. Ingen av slektningene ville hjelpe ham, han var ikke barn lenger. Av legeerklæring av 17. mars 2008 fra Distriktspsykiatrisk senter Gjøvik, fremgår at trusselen om effektuering av utvisningsvedtaket i tillegg til den traumatiske oppvekst førte til selvmordstanker da han ikke greide å se for seg en tilværelse borte fra familien.

       A har bodd relativt lang tid i Norge, og han snakker godt norsk. På tidspunktet for Utlendingsdirektoratets vedtak hadde han bodd sammenhengende i Norge i ca 9 år i tillegg til de to årene fra 1993 til 1995. As tre søsken bor i Norge. De to halvsøsknene er oppvokst her og den eldste søsteren er etablert med familie og barn. Søsknene har i retten gitt inntrykk av å være gode støtter for hverandre særlig etter at moren døde, men at de har begrensede økonomiske ressurser.

       As sterkeste tilknytning til Norge er gjennom ektefelle og datter. A ble rundt 2000 kjæreste med B født i 1981. Hun er av vietnamesisk opprinnelse, oppvokst i Norge og er norsk statsborger. De holdt lenge kjæresteforholdet skjult da B visste at det ikke ville bli akseptert av hennes familie. På tross av familiens holdning flyttet de sammen i 2002/2003. De flyttet sammen til Gjøvik ca mars 2004 blant annet for å komme vekk fra As tilknytning til et kriminelt miljø. A fikk arbeid på Gjøvik, og var i fulltids arbeid da han måtte slutte på grunn av manglende arbeidstillatelse etter at Utlendingsnemndas vedtak om utvisning ble fattet i mai 2007. A har opplyst at han har stående tilbud om å komme tilbake til tidligere arbeidsgiver. Datteren C ble født *.*.2006.

       Lagmannsretten bemerker at A hadde begått de straffbare forhold som danner grunnlag for utvisningsvedtaket før etableringen av ekteskapet. Han kunne således ikke ha noen berettiget forventning om et varig familieliv, og dette tillegges vanligvis vesentlig betydning ved forholdsmessighetsvurderingen. Denne innvending svekkes imidlertid noe ved at kjæresteforholdet ble etablert i 2000 og samboerforholdet i 2002/2003. Datteren ble imidlertid unnfanget etter forhåndsvarselet om utvisning som ble gitt 14. juni 2005. Ektefellen har forklart at hun ikke var klar over de straffbare forhold da de ble samboere, og heller ikke var klar over varselet om utvisning da hun ble gravid.

       B er utdannet hjelpepleier, men har ikke vært i arbeid etter at datteren ble født. Hun er for tiden på rehabilitering. B har også en del helseproblemer. Hun ble i 2007 operert for en godartet svulst i hodet, og har også i ettertid vært mye plaget av hodepine. I legeerklæring av 11. februar 2008 er det uttalt at hun ble vurdert til være moderat deprimert med redusert funksjonsnivå i det daglige livet, og det ble konkludert med at det er grunn til å tro at ekstra påkjenninger kan bidra til at hennes depressive plager vedvarer/fordyper seg medfølgende fallende funksjonsnivå. B har i retten gitt uttrykk for frykt for at hun ikke vil greie omsorgen alene dersom A blir utvist, og at hun er redd barnevernet vil kunne gripe inn.

       Lagmannsretten har som tingretten inntrykk av at B på tross av sine helseplager har betydelige ressurser. Hun har hatt flere tunge belastninger med brudd med sin egen familie på grunn av forholdet til A, og påkjenningene gjennom As kriminelle atferd. Det er også grunn til å tro at utvisningssaken har vært svært belastende også for henne, og har påvirket helsen hennes. Til nå har A hatt en betydelig del av omsorgen og B har gitt uttrykk for at for henne har det vært helt nødvendig med avlastning. Lagmannsretten legger til grunn at B for tiden anses å ha en redusert omsorgsevne. Hennes helseproblemer er ikke nødvendigvis av varig karakter, men lagmannsretten vurderer det som usikkert hvordan situasjonen vil utvikle seg dersom A blir utvist.

       A ble separert våren 2008, men rettens vurdering skal skje ut fra forholdene på vedtakstidspunktet. Det bør likevel nevnes at A i dag bor nær ektefellen. De samarbeider godt om datteren og A følger opp nærmest daglig slik at han i snitt har ca 40% av omsorgen.

       Lagmannsretten legger til grunn at utvisning høyst sannsynlig vil splitte familien. Det er urealistisk for B og datteren å flytte til Tanzania med helt andre sosiale forhold og arbeidsmuligheter og uten å kunne språket. Det anses ikke umulig å opprettholde en viss kontakt gjennom telefon, internett og besøk. Reiser til Zanzibar er imidlertid relativt kostbare.

       Etter FN's barnekonvensjonen art 3 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Hensynet til barnets beste skal også ivaretas etter reglene i art 9 om beslutninger som medfører at barnet skilles fra sine foreldre. Det er ikke tvil om at det beste ut fra hensynet til datteren er at A får bli i landet.

       Forholdet til barnekonvensjonen er omhandlet i Rt-2005-229 hvor det legges til grunn at det ikke bør besluttes utvisning med varig innreiseforbud til utlendinger ved de alvorligste forbrytelser som grove narkotikaovertredelser, grove voldshandlinger, voldshandlinger overfor barnet eller barnemoren, incest og gjentatte domfellelser. I samme dom er uttalt følgende:

       Det normale er at en utvisning vil gripe inn i et etablert familieliv på en belastende måte så vel økonomisk som følelsesmessig og sosialt, og lett medføre psykiske problemer. Det gjelder ikke minst når en familie skilles som følge av utvisningen. Slike belastninger vil ikke i seg selv være tilstrekkelig til å si at en utvisning er et uforholdsmessig tiltak.

       Datteren ble født prematurt, men hennes utvikling har vært god. Ut fra forklaringen fra pedagogisk leder i barnehagen til C legges til grunn at hun er veltilpasset og uten spesielle behov i forhold til andre barn. Det er også bekreftet at A i stor grad deltar i omsorgen og at forholdet mellom far og datteren er svært godt. Den av foreldrene som er minst sliten vedkommende dag, synes å ha tatt ansvaret for datteren.

       Lagmannsretten viser til uttalelsene ovenfor om morens, i alle fall for tiden, reduserte omsorgsevne, og usikkerheten omkring hvordan utvisning vil påvirke hennes omsorgevne fremover. C er tre år gammel og er i en viktig utviklingsfase og hvor det er behov for stabile og trygge forhold.

       Det er ikke tvil om at utvisning er et inngrep fra det offentliges side i forhold til As familieliv, jf EMK art 8. Slikt inngrep kan likevel skje dersom det anses nødvendig i et demokratisk samfunn, jf art 8. pkt. 2.

       Lagmannsretten viser til at det skal skje en totalvurdering av de straffbare forhold på den ene siden og tilknytningen til riket og opprinnelseslandet på den annen side. Vurderingen innebærer en rekke momenter og det er derfor vanskelig å finne sammenlignbare saker fra retts- og forvaltningspraksis. De tre sakene fra forvaltningspraksis som det er vist til fra statens side, atskiller seg for eksempel fra As situasjon ved at i en sak hadde vedkommende vokst opp hos far i hjemlandet, og far og en bror bodde fortsatt der, i en annen sak dreide det seg om fengsel i 6 år og i en tredje ble det lagt til grunn at samværet med barna hadde vært av begrenset varighet.

       De saker som har vært prøvet for Høyesterett og hvor utvisning ikke har vært ansett uforholdsmessig, synes først og fremst å ha dreid seg om svært alvorlige sedelighets- og voldssaker av noe mer alvorlig karakter enn i denne sak. Fra rettspraksis er det mest naturlig å sammenligne med Rt-2000-591 og Rt-2005-229 som det er redegjort nærmere for i tingrettens dom.

       A har vist til at det innen Europarådet er en utvikling i retning av bedre vern for personer som har vært bosatt i landet i lang tid. Det er vist til mer konkrete anbefalinger omkring vurderingen av forholdsmessighet i forhold til EMK art 8. Disse rettskilder er gjengitt i avgjørelse av EMD av 18. oktober 2006 i sak Üner - Nederland ( EMD-1999-46410 ). I Europarådets ministerkomites anbefaling (2000) 15 concerning the security of residence of longterm migrants. I anbefalingen uttales blant annet:

       More particularly, member states may provide that a longterm immigrant should not be expelled:
- after five years of residence, except in the case of a conviction for a criminal offence where sentenced to in excess of two years' imprisonment without suspension
- after ten years of residence, except in the case of a conviction for a criminal offence where sentenced to in excess of five years' imprisonment without suspension

       I Ünerdommen, som er avsagt i storkammer, er både anbefalinger og tidligere domspraksis gjennomgått. De absolutte anbefalingene ble ikke fulgt opp og det ble konkludert med formulering av ti mer generelle momenter som skal tillegges vekt. Momentene i Ot.prp.nr.75 (2006-2007) som er gjengitt ovenfor, samsvarer godt med disse. Enkelte dommer kan likevel tyde på at det etter EMD's praksis skal svært mye til for at en person som har bodd lenge i landet skal kunne utvises.

       I Ünerdommen ble riktig nok utvisning med innreiseforbud i ti år ikke ansett å være i strid med EMK art 8 for en mann som hadde kommet til Nederland sammen med sin familie som 12-åring og som etter 7 år fikk permanent oppholdstillatelse. Han inngikk et forhold til en nederlandsk statsborger i 1991 da han var 22 år og fikk en sønn med henne ett år etter. I 1993 ble han dømt for drap og legemsbeskadigelse til en straff av fengsel i 7 år.

       I dom av 31. januar 2006 i saken Sezen - Nederland ( EMD-1999-50252 ) ble imidlertid et utvisningsvedtak med 10 års innreiseforbud ansett å være i strid med art 8. Dette gjaldt en mann som kom til Nederland i 1989, 23 år gammel, og som året etter fikk en sønn med en kvinne med permanent oppholdstillatelse. De giftet seg samme år og han fikk i 1991 permanent oppholdstillatelse. I 1992 ble mannen dømt til 4 års fengsel for medvirkning til organiserte narkotikaforbrytelser idet han var i besittelse av 52 kg heroin. Det ble i dommen særlig reagert på at nederlandske myndigheter ikke hadde vurdert konsekvensene av utvisning for hans familie. På vedtakstidspunktet (1997) hadde han fått ytterligere et barn.

       Lagmannsretten har som tingretten vært i tvil ved avgjørelsen, men er etter en totalvurdering av de straffbare forhold og As samlede tilknytning til Norge kommet til at utvisning er et uforholdsmessig tiltak, og at vedtaket bør kjennes ugyldig. Ved avgjørelsen er det lagt særlig vekt på As botid i Norge, hans familietilknytning her også før han selv kom hit, samt hensynet til datteren og morens noe reduserte omsorgsevne.

       Lagmannsretten kan ikke se at et begrenset innreiseforbud for fem år i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til familien. Datteren er tre år og det er særlig viktig at A støtter moren i den nære fremtid. Utvisning vil også føre til stor usikkerhet om hvorvidt A vil kunne komme tilbake til Norge.

       Anken blir etter dette å forkaste.

       Anken har ikke ført fram og A har krav på å få erstattet sine sakskostnader i medhold av hovedregelen i tvisteloven § 20-2. Unntaksbestemmelsene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd og § 20-4 kan ikke ses å komme til anvendelse.

       Advokat Falch-Koslung har fremlagt sakskostnadsoppgave hvor det fremgår at han krever 53,070,70 kroner i salær og 2.000 kroner til utlegg for vitner. Beløpene godkjennes i medhold av tvisteloven § 20-5. Med tillegg av merverdiavgift på salæret og avrundet til nærmeste hele krone, blir samlet beløp 68.337 kroner.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Anken forkastes
2. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til å betale sakskostnader til A med 68.337 - sekstiåttetusentrehundreogtrettisju - kroner innen to uker fra dommens forkynning.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo