To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2008-84594
Documentdate : 19.01.2010

Forvaltningsrett. Fremmedrett. Utvisning. Innreiseforbud. Barnets beste. Utlendingsloven (1988) § 29 fjerde ledd.

Vedtak om utvisning med innreiseforbund på 5 år ikke kjent ugyldig etter en uforholdsmessighetsvurdering der særlig hensynet til utlendingens kone og datter på 8 1/2 år ble vurdert. Utvisningsgrunnlaget var grove brudd på utlendingsloven (uriktig identitet, falsk pass, ulovlig opphold). Det forelå ikke særlige omsorgsbehov og det ble lagt til grunn at gjenværende forelder kunne gi barnet tilfredsstillende omsorg, jf Rt-2009-534 . Det ble lagt til grunn at hensynet til barnets beste skulle vurderes med utgangspunkt i situasjonen på domstidspunktet, ikke vedtakstidspunktet. Antatt at situasjonen på vedtakstidspunktet var avgjørende for andre forhold. Dissens vedrørende spørsmålet om utvisningsvedtaket var uforholdsmessig og dermed ugyldig pga innreiseforbudets lengde. Forvaltningspraksis hva gjelder innreiseforbudets lengde kommentert.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak 4. september 2007 om utvisning med innreiseforbud for en periode på fem år, jf utlendingsloven av 24. juli 1988 § 29 fjerde ledd. Utlendingsloven fra 1988 er avløst av ny utlendingslov av 15. mai 2008 nr 35, som trådte i kraft 1. januar 2010. Det er ikke tvilsomt at saken skal løses etter reglene i 1988-loven. De aktuelle reglene er videreført i 2008-loven.

       A er født i Ghana i 1975. Han kom til Tyskland i 1998, hvor han fikk hjelp til å skaffe til veie et falsk pass og fødselsattest med identitet portugisisk borger B.

       A traff sin kone, C, mens hun var på reise i Tyskland. C er opprinnelig fra Ghana, men kom til Norge i 1997 da hun var 17 år gammel, for å bli gjenforent med sin far og tre søsken som bodde - og fortsatt bor - i Norge. I 2000 ble hun norsk statsborger.

       C inviterte A til Norge. Etter kort tid flyttet de sammen, og den 23. desember 1999 søkte A norske myndigheter om arbeids- og oppholdstillatelse som borger av EØS-land (EØS-tillatelse), som ble gitt for fem år slik vanlig er. EØS-tillatelsen ble gitt på bakgrunn av den falske identiteten som portugisisk statsborger. Paret fikk en datter, D, den *.*.2001. I 2003 søkte A om norsk statsborgerskap under den falske identiteten. Søknaden ble etter det opplyste avslått fordi kravet til botid i Norge ikke var oppfylt. Den 11. februar 2005 giftet paret seg i Ghana. Det er lagt til grunn at C først da ble klar over at mannens egentlige identitet. Også i forbindelse med søknad om fornyelse av EØS-tillatelsen og om familiegjenforening våren 2005 oppga A den falske identiteten.

       Den 15. juli 2005 ble A arrestert i Nederland på vei til Canada, idet nederlandske myndigheter oppdaget at passet var falsk. Etter noen måneder kom han tilbake til Norge, der han den 12. oktober ble forhåndsvarslet om utvisning. Han opplyste sin riktige identitet, og ble ved Utlendingsdirektoratets (UDI) vedtak 3. mai 2006 utvist, med innreiseforbud i fem år. Det ble også besluttet at vedtaket skulle meldes inn til Schengens informasjonssystem (SIS), med den konsekvens at utvisningen i utgangspunktet gjelder hele Schengenområdet i den perioden innreiseforbudet gjelder. Frist for utreise ble satt til 24. juli 2006.

       UDIs vedtak ble påklaget til Utlendingsnemnda (UNE), som 4. september 2007 stadfestet vedtaket.

       Den 1. oktober 2007 ble det tatt ut stevning for Oslo tingrett med påstand om at UNEs vedtak er ugyldig. Det ble samtidig framsatt begjæring om midlertidig forføyning, som ble trukket etter at UNE besluttet utsatt iverksettelse. Det er også senere besluttet utsatt iverksettelse slik at A har lovlig (tålt) opphold i Norge. A oppholdt seg ulovlig i Norge etter utreisefristens utløp 24. juli 2006 og fram til utsatt iverksettelse ble besluttet høsten 2007.

       Oslo tingrett avsa 28. mars 2008 dom med slik domsslutning:

1. Utlendingsnemndas utvisningsvedtak av 4. september 2007 er ugyldig.
2. I saksomkostninger betaler Staten v/Utlendingsnemnda til A 43 920 - førtitretusennihundreogtjue - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Saken ble stanset etter initiativ fra staten ved lagmannsrettens kjennelse 14. november 2008, idet lignende sak skulle behandles i Høyesterett. Dom i Høyesterett forelå 30. april 2009.

       Ankeforhandling er holdt 8. januar 2010 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. A ektefelle avga vitneforklaring. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

       Den ankende part, Staten ved Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

       Det er enighet om at det foreligger grov overtredelse av utlendingsloven, slik at grunnvilkåret for utvisning er oppfylt, jf utlendingsloven av 1988 § 29 første ledd bokstav a, se også Rt-2009-543 (skal vel være Rt-2009-534 , Lovdatas anm.) avsnitt 51. Uenigheten gjelder om utvisningsvedtaket er et uforholdsmessig inngrep overfor A og hans nærmeste familie, som er kona og datteren.

       Retten har full prøvingsadgang, men må legge til grunn de forhold som forelå da UNE traff vedtaket og som ble behandlet av nemnda, se Rt-2003-460 og Rt-2007-1815 . Verken internretten eller konvensjonsforpliktelser tilsier at etterfølgende omstendigheter legges til grunn. Lagmannsretten skal derfor se bort fra eventuell ytterligere tilknytning til Norge i tiden som er gått etter UNEs vedtak, datterens alder i dag og opplysningene om at datteren har tilbakevendende utslett som forverres av varme. Under enhver omstendighet er opplysningene om plager ved varme ikke tilstrekkelig dokumentert og kan ikke få avgjørende betydning for om vedtaket er uforholdsmessig. Datterens primære tilknytning er fortsatt til foreldrene. Stansingen av saken for lagmannsretten og den fornyede vurderingen som skulle skje etter Høyesteretts dom i den parallelle saken tilsier ikke noe annet, idet det kun skulle vurderes om UNE i lys av Høyesteretts dom hadde lagt til grunn et feilaktig rettslig utgangspunkt, noe dommen avkreftet.

       Utvisningsvedtaket er ikke uforholdsmessig, verken overfor A selv eller hans nærmeste familiemedlemmer - heller ikke datteren. Tingretten har lagt til grunn feilaktig rettslig utgangspunkt for sin vurdering, se Rt-2009-534 . Hovedregelen ved grove brudd på utlendingsloven er utvisning, dog tidsbegrenset når utlendingen har barn i Norge.

       Gjentatt informasjon om falsk identitet basert på forfalsket pass og fødselsattest innebærer grove brudd sett i et forvaltningsrettslig perspektiv selv om forholdet ikke er grovt i et strafferettslig perspektiv. Allmennpreventive hensyn taler sterkt for at det reageres når tillitsforholdet mellom utlending og utlendingsmyndighet brytes, idet kontrollen i henhold til utlendingsloven § 2 i stor grad må baseres på tillit. A har utvist fast og vedvarende forsett om å føre myndighetene bak lyset. Det var først etter at han ble avslørt i Nederland at han oppga sin riktige identitet til norske myndigheter.

       A kom til Norge på falsk identitet og har ingen beskyttelsesverdig tilknytning til Norge. Selv om ektefellen ble klar over mannens falske identitet først fem-6 år etter at samlivet ble etablert og barnet født, er vedtaket ikke uforholdsmessig overfor henne isolert sett. Etter en samlet vurdering er vedtaket heller ikke uforholdsmessig når hensynet til datterens beste hensyntas. Det foreligger ikke opplysninger som tilsier at datteren vil bli hardere rammet enn det som er vanlig når en forelder utvises. Det må foreligge uvanlig store belastninger for at utvisning skal unnlates helt av hensyn til barn, jf Rt-2009-534 og Rt-2007-667 . Mor vil kunne tilby adekvat omsorg for datteren mens innreiseforbudet gjelder, og familien kan velge å flytte til Ghana. UNEs avgjørelse ligger godt innenfor Norges internasjonale forpliktelser til å beskytte av familieliv og barns rettigheter.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

       Ankemotparten, A, har i hovedtrekk anført:

       Tingrettens dom er riktig og basert på riktig rettslig utgangspunkt selv om enkelte formuleringer i dommen er noe forsiktige. Dommen er i tråd med gjeldende rett og økende fokus på hensynet til barnets beste i utvisningssaker.

       Det er enighet om at det foreligger grov overtredelse av utlendingsloven slik at grunnvilkåret for utvisning er oppfylt, jf utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a.

       Retten har full prøvingskompetanse. Selv om prøvingen som utgangspunkt skal skje på bakgrunn av opplysninger som forelå på vedtakstidspunktet, kan retten se hen til opplysningene om at datteren har hatt utslett som forverres i varmen siden hun var liten, jf Rt-2007-667 avsnitt 48-50 og ordningen ellers når domstolene skal vurdere hva som er til barnets beste, som for eksempel i barnevernsaker. Barnets styrkede tilknytning i dag må legges til grunn, idet dette ikke er tale om noen ny omstendighet i egentlig forstand, se også LB-2008-4153 . Det er videre staten som har tatt initiativ til forlenget saksbehandlingstid for lagmannsretten gjennom stansningen, noe barnet ikke kan være den nærmeste til å bære belastningene ved.

       UNEs vedtak er uforholdsmessig, først og fremst av hensyn til datteren som nå er 8 ½ år gammel. Hensynet til barnets beste er et grunnleggende hensyn i uforholdsmessighetsvurderingen. Datteren kan bare norsk, hun er godt etablert i det norske samfunnet gjennom skole, fritidsaktiviteter og venner. Det må legges til grunn at familien vil bli splittet dersom vedtaket blir stående, idet mor er norsk borger og har det alt vesentlige av sin familie og tilknytning for øvrig til Norge. Datteren lider dessuten av utslett som forverres i varmen. Dette gjør at hun ikke kan bo i Ghana. Det må legges til grunn at datteren har en svært sterk relasjon til faren, sterkere enn til moren.

       Saken skiller seg markert fra saksforholdet i Rt-2009-534 . Utlendingens forhold i den saken var grovere, barnas omsorgsbase ville forbli uforandret og barna var yngre, med mindre selvstendig forankring til Norge.

       Praksis i EMD, og særlig EMDs avgjørelse 3. juli 2006 i sak nr. 1999-50435 (da Silvasaken) tilsier at uforholdsmessighetsvurderingen skal ha basis i barnets perspektiv. Det er da lite relevant å legge vekt på at den utenlandske forelderen ga feilaktige opplysninger før barnet ble unnfanget.

       Praksis der barnets selvstendige forankring til Norge har gitt grunnlag for opphold for foreldre som ellers skulle vært utvist gir veiledning også i denne saken, og tilsier at A ikke utvises.

       Under enhver omstendighet er innreiseforbud i fem år uforholdsmessig, særlig når saken sammenlignes med andre saker der innreiseforbudet er begrenset til to år, se som eksempel saken i Rt-2009-534 .

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten ved Utlendingsnemnda dekker ankemotpartens omkostninger for lagmannsretten.

       Lagmannsretten bemerker:

       En utlending som grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i utlendingsloven kan utvises, jf utlendingsloven av 1988 § 29 første ledd bokstav a. Partene har lagt til grunn at dette grunnvilkåret for utvisning er oppfylt, en vurdering lagmannsretten er enig i.

       Spørsmålet er om utvisningsvedtaket tilfredsstiller lovens § 29 andre ledd, som lyder slik:

         Utvisning etter første ledd bokstav a, b, c, e og f besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene.

       Bestemmelsen gir anvisning på et rettsanvendelsesskjønn som lagmannsretten kan prøve fullt ut, se Rt-2005-229 avsnitt 34 og Rt-2009-534 avsnitt 46.

       I St.meld.nr.6 (2000-2001) er vurderingen etter § 29 andre ledd beskrevet slik i pkt 4.3.1.4:

       Selv om overtredelsen er grov, vil en utlending ikke bli utvist dersom det i betraktning av forholdets alvor, og utlendingens tilknytning til Norge vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene, jf. lovens § 29 annet ledd. Her vil forholdets grovhet, utlendingens oppholdstid og tilknytning til Norge, tilknytning til hjemlandet og helsemessige forhold være viktige momenter.
         Ulovlig opphold medfører i utgangspunktet ikke utvisning dersom utlendingen har barn i Norge og bor sammen med barnet og den andre forelderen, eller har samværsrett med barnet, og etter søknad kan få tillatelse på et av disse grunnlagene. Utlendinger med barn i Norge utvises for øvrig som hovedregel ikke med varig innreiseforbud.

       I denne saken må forholdet karakteriseres som alvorlig. A har ved fire ulike anledninger gitt feilaktige opplysninger om sin identitet til norske utlendingsmyndigheter og underbygd identiteten med falsk pass. Ved én av disse anledningene har de feilaktige opplysningene ført til utstedelse av tillatelse som han ikke var berettiget til, nemlig EØS-tillatelsen etter søknad av 23. desember 1999. De tre øvrige anledningene har ikke medført at utlendingsmyndigheten har truffet feilaktige vedtak, idet søknad om statsborgerskap ble avslått på annet grunnlag og de to siste søknadene ble avslått fordi han var besluttet utvist.

       Feilaktige opplysninger om egen identitet gjør det svært vanskelig for myndighetene å utøve effektiv kontroll med utlendingers innreise og opphold i Norge. Systemet må i stor grad baseres på tillit. Allmennpreventive hensyn tilsier derfor at overtredelser bør få konsekvenser for søkernes muligheter til å oppnå de rettigheter loven gjelder, se bl.a. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 287.

       Spørsmålet er om det foreligger en slik tilknytning til riket at utvisningen likevel blir uforholdsmessig.

       A er etter det opplyste oppvokst i Ghana og har sin familie der. Han har bodd i Norge siden høsten 1999, og har etter det opplyste skikket seg vel her. Han var i arbeid fram til han måtte slutte å arbeide da hans uriktige identitet ble kjent. Ettersom tilknytningen er etablert på grunnlag av en tillatelse som norske myndigheter ble forledet av A til å gi, har A ikke noen berettiget forventning om å kunne få bli i Norge. Den forsinkelse i den rettslige behandlingen av saken som skyldes statens initiativ til stansing av saken for lagmannsretten kan ikke tillegges nevneverdig vekt. Også A ville i utgangspunktet være tjent med å avvente den rettsavklaring Høyesteretts behandling av den parallelle saken ville gi. Lagmannsretten finner det klart at utvisningsvedtaket ikke er noe uforholdsmessig tiltak overfor A selv.

       A kone er opprinnelig fra Ghana. Hun kjenner kulturen og snakker språket der. Hun har bodd i Norge siden hun var 17 år gammel, og har sin nærmeste familie her - far og tre søsken. Hun er norsk statsborger, snakker norsk og har arbeid her i landet. Etter det som er opplyst for lagmannsretten, etablerte hun samlivet i 1999 i tillit til at A hadde lovlig opphold i Norge som borger av et EØS-land. Hun hadde dermed grunn til at tro at ekteskap og søknad om familiegjenforening ikke var nødvendig for å etablere trygge rammer rundt deres samliv da A kom til Norge. Hun ble klar over ektemannens egentlige identitet da de giftet seg i februar 2005. Først etter at det falske passet ble avslørt i Nederland sommeren 2005 ble hun klar over at ektemannen ikke var portugisisk statsborger. Lagmannsretten finner likevel at hensynet til henne isolert sett ikke gjør utvisningsvedtaket uforholdsmessig sett hen til de allmennpreventive grunner som ligger bak behovet for effektive reaksjoner mot grove brudd på utlendingsloven.

       Avgjørende i saken er hensynet til datteren. Ekteparets datter D er født *.*.2001, og er nå ca 8 ½ år gammel. Hun er norsk statsborger. Hun går i 3. klasse på skolen, er aktiv i fotball, friidrett og innebandy og godt etablert i sitt lokalmiljø. Hun snakker bare norsk, men kan ett og annet uttrykk på foreldrenes morsmål twi og på engelsk. Foreldrene snakker hovedsakelig norsk hjemme. Etter det opplyste har datteren behov for tett oppfølging overfor skolen, med daglig kontakt mellom skole og hjem. Denne kontakten er det faren som står for. Det er også faren som følger opp datterens fritidsaktiviteter. Etter at far ikke lenger har hatt arbeidstillatelse har han vært hjemmearbeidende. Det er videre fremlagt opplysninger fra datterens fastleger henholdsvis 5. oktober 2007 og 18. september 2008 om at datteren siden småbarnsstadiet har vært plaget med utslett som er oppgitt å bli verre ved varme.

       Staten har anført at lagmannsretten må se bort fra eventuelle endringer i barnets situasjon i tiden etter at UNE traff sitt vedtak, og har vist til kjennelse inntatt i Rt-2003-460 til støtte for sitt syn. Kjæremålsutvalget fant at det i sak om midlertidig forføyning i sak om avslag på søknad om oppholdstillatelse ikke kunne ses hen til endringer i utlendingens livssituasjon i tiden etter forvaltningens vedtak. Utlendingen hadde ikke barn.

       I rettspraksis etter utlendingsloven § 29 kan det synes som det er barnets alder på domstidspunktet og eventuell endring i omsorgssituasjonen m.v. i tiden etter utlendingsmyndighetens endelige vedtak som legges til grunn. I Rt-2009-534 hadde utlendingen anført at Høyesterett kunne legge vekt på omstendigheter som var kommet til etter vedtakstidspunktet (avsnitt 31), uten at dette ble imøtegått av staten slik anførslene er gjengitt i dommen. Uten noen nærmere drøfting la Høyesterett nye omstendigheter til grunn, se avsnitt 70 (flertallet) og 89 (mindretallet). Nye omstendigheter ble også vektlagt i Rt-2005-229 , se avsnitt 49 og 50. For andre forhold enn slike som knytter seg til barnets beste, antar lagmannsretten at vedtaket må vurderes ut fra situasjonen på vedtakstidspunktet, i tråd med det alminnelige utgangspunkt ved domstolenes kontroll med forvaltningsvedtak, likevel slik at senere opplysninger som belyser forhold som forelå på vedtakstidspunktet kan hensyntas, se som eksempel Rt-2007-1815 avsnitt 34.

       Hensynet til barnets beste er et grunnleggende hensyn i uforholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29. I den nye utlendingsloven er dette uttrykkelig lovfestet i § 70 første ledd andre punktum, som lyder slik:

         I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

       I forarbeidene er det lagt til grunn at dette ikke innebærer noen realitetsendring sammenholdt med 1988-loven § 29 andre ledd, se Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 292.

       Det må legges til grunn at familien ved en utvisning av A enten vil bli splittet, slik at mor og datter blir boende i Norge, eller at datteren vil måtte flytte fra Norge til Ghana sammen med sine foreldre. Dette er åpenbart ikke til beste for datteren, som er født og oppvokst her og svært knyttet til sin far. Datteren er naturlig nok også sterkt knyttet til sin mor.

       Det normale er at en utvisning vil gripe inn i et etablert familieliv på en belastende måte så vel økonomisk, som følelsesmessig og sosialt. Det gjelder ikke minst når en familie skilles som følge av utvisningen. Slike belastninger vil ikke i seg selv være tilstrekkelig til å si at en utvisning er et uforholdsmessig tiltak.

       På bakgrunn av Høyesteretts dom inntatt i Rt-2009-534 , der også Norges internasjonale forpliktelser er vurdert, herunder EMDs avgjørelse i da Silvasaken, må det legges til grunn at hensynet til barn som ikke har særlige omsorgsbehov og som har en gjenværende forelder som kan gi tilfredsstillende omsorg, ikke skal ha avgjørende betydning for om utvisning overhodet skal skje. Lagmannsretten viser til avsnitt 72, og avsnitt 69, 75 og 77.

       Lagmannsretten kan ikke se annet enn at D er ei vanlig jente på 8 ½ år uten særlige omsorgsbehov, og finner det ikke tvilsomt at hennes mor vil kunne gi henne tilfredsstillende omsorg alene. Utvisning av Ds far med et tidsbegrenset innreiseforbud er etter dette ikke uforholdsmessig, jf utlendingsloven § 29 andre ledd.

       Til spørsmålet om utvisningsvedtaket er ugyldig på bakgrunn av innreiseforbudets lengde bemerkes innledningsvis at staten under ankeforhandlingene opplyste at det ikke er foretatt noen fornyet vurdering av saken etter at Høyesteretts dom forelå 30. april 2009. I dette ligger det at det heller ikke er gjort noen fornyet vurdering av innreiseforbudets lengde i lys av Høyesteretts dom.

       UNE har besluttet et generelt innreiseforbud i fem år. Forholdsmessigheten må derfor vurderes i lys av at datteren ikke vil kunne bo sammen med sin far i Norge i minst fem år. I Rt-2009-534 ble forholdsmessighet vurdert med utgangspunkt i at innreiseforbudet var satt til to år, en langt kortere periode, se avsnitt 69.

       Lagmannsretten legger til grunn at utlendingsmyndighetens praksis er at en utlending som har barn i Norge som hovedregel må tåle enten to eller fem års innreiseforbud i tilknytning til en utvisning i en sak som den foreliggende, se Justisdepartementets brev 15. mars 1999 til Utlendingsdirektoratet. Dette er nå nedfelt i ny utlendingsforskrift § 14-2, som trådte i kraft 1. januar 2010. Det er imidlertid ikke gitt nærmere retningslinjer for når innreiseforbudet skal settes til to år og når det skal settes til fem år.

       For lagmannsretten er det lagt fram en oversikt over UNEs vedtak om utvisning av utlendinger med barn på grunnlag av uriktige opplysninger til utlendingsmyndigheten. Samme dokument, med unntak for oppdatering i 2009, ble lagt fram for Høyesterett i forbindelse med saken i Rt-2009-534 .

       Det er ikke tatt inn så detaljerte opplysninger i oversikten at det er mulig å se om forholdene i denne saken ligner mest på sakene der det er gitt fem års innreiseforbud eller sakene der det er gitt to års innreiseforbud. Ingen av partene, heller ikke staten v/UNE, har gjort nærmere rede for hvorfor innreiseforbudets varighet vurderes forskjellig ut over å vise til at det skjer en konkret vurdering av forholdene i den enkelte sak. Så langt oversikten gir grunnlag for sammenligning, er det vanskelig å trekke ut klare retningslinjer for lengden av innreiseforbud i denne typen saker. Praksis gir dermed lite veiledning i denne delen av uforholdsmessighetsvurderingen.

       Det foreligger ikke avgjørelser i Høyesterett der innreiseforbudets lengde uttrykkelig drøftes. I Rt-2005-229 og Rt-2009-534 var innreiseforbudet satt til to år. I UNEs sak fra september 2008 er innreiseforbudet redusert fra fem til to år etter at Oslo tingrett i dom 3. september 2008 (saksnr 08-075917) fant at et innreiseforbud på fem år var uforholdsmessig mens to års innreiseforbud ikke ville være det.

       Varigheten av innreiseforbudet i A sak er ikke spesielt begrunnet verken i UDIs eller UNEs vedtak.

       I vurderingen av om utvisningsvedtaket er uforholdsmessig på grunn av varigheten av innreiseforbudet, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

       Flertallet, lagdommer Magnus og kst lagdommer Noss, finner at et innreiseforbud på fem år ikke er uforholdsmessig etter lovens § 29 andre ledd slik denne saken ligger an.

       Det er tale om alvorlige overtredelser av utlendingsloven, og det vises til bemerkningene ovenfor.

       Av Høyesteretts praksis fremgår det at utvisning bare vil være uforholdsmessig når den fører til uvanlige belastninger, jf. Rt-2009-534 avsnitt 63, med henvisning til Rt-2005-229 .

       I Rt-2005-229 fant Høyesterett at vedtak om utvisning med innreiseforbud i to år var uforholdsmessig overfor familien. Det fremgår imidlertid av avsnitt 55 at retten fant avveiningen særdeles vanskelig, men under tvil kom til at belastningene ville bli så store for barna at utvisning vil være uforholdsmessig. Forholdene i Rt-2005-229 skiller seg klart fra nærværende sak.

       I Rt-2009-534 var innreiseforbudets lengde satt til to år av UDI. UNE har i et slikt tilfelle ikke anledning til å skjerpe forbudets lengde, men statens prosessfullmektig har på spørsmål fra lagmannsretten opplyst at innreiseforbudet i saken etter UNEs syn burde vært satt til fem år. Høyesterett behandlet imidlertid ikke dette, men alene spørsmålet om innreiseforbud på to år. Flertallet fant at et innreiseforbud på to år klart var innenfor hva som anses forholdsmessig, jf avsnitt 79 hvor det uttales at « ... dersom utvisning i den foreliggende sak skulle være uforholdsmessig, er det vanskelig å se for seg når utlendinger som har fått barn med personer med oppholdstillatelse, skulle kunne utvises. ».

       Som det fremgår ovenfor, vil Ds mor kunne gi henne tilfredsstillende omsorg alene. Ettersom barnets mot opprinnelig kommer fra samme land som A, og har vært på besøk der med datteren ved tre anledninger, ligger det til rette for regelmessig kontakt, alternativt at familien etablerer seg i Ghana. Familien har således bedre forutsetninger for å opprettholde et familieliv og kontakt enn hva tilfelle er hvor foreldrene ikke har samme opprinnelsesland.

       Foreldrene har opplyst at datteren ikke kan oppholde seg i Ghana over tid, idet hun er plaget med utslett som forverres når det er varmt. Det er imidlertid på det rene at hun har vært i Ghana flere ganger, senest oktober 2009. Etter flertallets syn er opplysningene om datterens varmeutslett ikke tilstrekkelig dokumentert, og kan ikke legges til grunn.

       Forvaltningspraksis på området er noe sprikende, men ut fra den fremlagte oversikten over forvaltningspraksis synes det klart at det i flere tilfeller er benyttet fem år i tilsvarende saker som den foreliggende.

       Mindretallet, kst lagdommer Robberstad, finner at et innreiseforbud på fem år er uforholdsmessig, og at vedtaket derfor må kjennes ugyldig slik tingretten kom fram til.

       I Rt-2009-534 anførte staten ved UNE at vedtaket i den aktuelle saken var i tråd med fast forvaltningspraksis, se avsnitt 28. Mindretallet legger dette til grunn i en vurdering av om den foreliggende saken bør behandles strengere eller likt med saken i Høyesterett både ut fra et likebehandlings- og uforholdsmessighetsperspektiv. Sett i lys av den klare anførselen i Rt-2009-534 finner mindretallet ikke å kunne legge vekt på antydningen i statens prosedyre for lagmannsretten om at innreiseforbudet burde vært satt til fem år i stedet for to år i saken for Høyesterett.

       Mindretallet ser først på forholdets grovhet.

       I saken for Høyesterett hadde utlendingen opprinnelig blitt utvist fordi hun hadde begått kriminelle handlinger i Norge. Kort tid etter kom hun tilbake til Norge på tross av innreiseforbud og under falsk identitet legitimert med formentlig falsk pass. Riktig identitet var fortsatt usikker da saken ble behandlet i Høyesterett, se avsnitt 3. Hun brukte den uriktige identiteten flere ganger overfor norske utlendingsmyndigheter, og fikk slik på uriktig grunnlag arbeids- og oppholdstillatelse en rekke ganger. Hun søkte også norsk statsborgerskap under uriktig identitet. Endelig hadde hun i en periode ulovlig opphold her i landet, formentlig i perioden etter UDIs utvisningsvedtak, se avsnitt 48 siste setning.

       A brudd på utlendingsloven er sammenlignbare. Rett nok oppnådde han uriktig tillatelse bare ved én anledning, men han forsøkte å oppnå tillatelser han ikke hadde rett til ved ytterligere tre anledninger. Han har imidlertid ikke begått (annen) kriminell virksomhet i Norge, og har ikke trosset noe innreiseforbud. Han har videre bidratt til rask oppklaring av egentlig identitet etter at det falske passet ble avslørt. Samlet sett er hans forhold etter mindretallets syn mindre grovt enn i saken for Høyesterett.

       Tilsvarende kan A forhold neppe anses grovere enn det som kan leses ut av beskrivelsene i de seks sakene UNE har redusert innreiseforbudet fra fem til to år, selv om det er forskjeller i faktum fra sak til sak.

       Heller ikke betydningen av hensynet til barn og andre nære familiemedlemmer tilsier at innreiseforbudet settes lenger enn i Rt-2009-534 . I saken i Rt-2009-534 var barna yngre, med mindre selvstendig tilknytning til Norge. I tillegg kommer at barna bodde fast hos faren, mens utlendingen hadde samvær.

       A har helt siden datteren ble født tatt seg spesielt av henne, og er den som følger opp fritidsaktiviteter og den omfattende kontakten med skolen. For en pike for 8 ½ år og hennes mor vil det være betydelig forskjell på om det er utsikter til at familien kan gjenforenes i Norge etter totre år sammenlignet med etter femseks år. Når man hensyntar saksbehandlingstid ved søknad om familiegjenforening om fem år, må det legges til grunn at datteren vil være nærmere 15 år før familien kan bo sammen igjen i Norge dersom vedtaket blir stående. Perioden fram til da er viktige år.

       Selv om det foreligger en mulighet for at ektefellen og datteren følger med til Ghana, er dette urealistisk. Det er intet som tyder på at det ligger til rette for familien i Ghana mht bolig og arbeid mv.

       Mindretallet er enig i at opplysningene om at datteren har utslett som forverres i varmen er svakt underbygget. På bakgrunn av de to uttalelsene fra datterens fastleger må det like fullt legges til grunn at D har tilbakevendende utslett. Dr Farshid Jahangoshe har 5. oktober 2007 skrevet at D har hatt « tilbakevendende utslett i huden. Diagnosen har vært noe usikker. ». I uttalelse 18. september 2008 har Dr. Parveen Chopra skrevet at D har « eksem plager; Helt siden små barn stadie, mye plager, utslett med kløe ». Om dette blir verre i varme har man så vidt skjønnes bare foreldrenes ord for, idet fastlegenes uttalelser om dette synes å være basert på opplysninger fra foreldrene. Moren har opplyst at datteren var så sterkt plaget under et 10-dagers besøk i Ghana i oktober 2009 at salver ikke hjalp og hun ikke kunne ha på vanlige klær. Hun opplyste videre at utslettet holdes under kontroll i Norge ved at man passer på at datteren ikke bruker ull og at boligen holdes kjølig.

       Mindretallet finner det ikke nødvendig å vurdere dette nærmere, idet det under enhver omstendighet vil være særdeles lite heldig for datteren om hun for minst en fem års periode skulle måtte bryte med skole, venner og fritidsaktiviteter for å bosette seg i et land hvor hun ikke kan språket og har dårlig kjennskap til kulturen. Hvis hun flyttes til Ghana må det forventes at norskkunnskapene vil forfalle, med de sosiale og skolemessige konsekvenser dette kan få når hun som 14-15-åring kan komme tilbake til Norge.

       Uforholdsmessigheten må derfor vurderes i lys av at familien blir splittet i de fem årene innreiseforbudet gjelder.

       Ved innmeldingen i Schengen Informasjonssystem vil samvær ikke kunne gjennomføres i Schengenområdet. Det må da legges til grunn at samvær vil være på et minimum, ikke minst av økonomiske grunner, idet mor er arbeidsledig og sliter med dårlig rygg og det ikke noe som taler for at faren vil komme til betydelige midler når han flytter til Ghana.

       Mindretallet legger også en viss vekt på hensynet til A kone, som etablerte samlivet, fikk barn og giftet seg med ham i tillit til at familielivet kunne utøves i det landet hun er statsborger av og har det vesentlige av sin øvrige familie. I EMDs dom 31. juli 2008 Omoregie mfl mot Norge (sak 265/07) holdt domstolen fram som et relevant hensyn at ektefellen - i motsetning til i denne saken - var kjent med at utlendingen kunne bli utvist da samlivet ble etablert, se avsnitt 59 og 61.

       Etter mindretallet syn bør det også tillegges vekt i uforholdsmessighetsvurderingen at A kom til Norge på grunn av kona og at samlivet ble etablert så å si umiddelbart etter at han kom hit.

       Slik mindretallet ser det foreligger det ikke omstendigheter som tilsier lenger innreiseforbud enn i saken for Høyesterett, snarere tvert i mot.

       Ut fra de knappe beskrivelsene i praksisdokumentet, og da særlig i de seks sakene der UNE har redusert innreiseforbudet fra fem til to år, kan mindretallet ikke se at saken for Høyesterett ikke er representativ for UNEs praksis hva gjelder lengden av innreiseforbudet i denne typen saker. For Høyesterett anførte da staten også at vedtaket var i tråd med fast forvaltningspraksis. Under enhver omstendighet kan praksis som spriker ikke tillegges særlig vekt.

       Mindretallet finner etter dette at et innreiseforbud på fem er uforholdsmessig, men at et innreiseforbud på to år ikke ville være det.

       I overensstemmelse med flertallets konklusjon, blir staten å frifinne.

       Anken har ført fram, og ankemotparten skal da som hovedregel tilpliktes å betale saksomkostninger, se tvisteloven § 20-2 første ledd. Det foreligger imidlertid tungtveiende grunner som gjør det rimelig at A fritas fra plikten til å betale statens saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. Saken er av stor velferdsmessig betydning, og styrkeforholdet mellom partene tilsier at han fritas. Det vises til lovens § 20-2 tredje ledd bokstav c. Han er innvilget fri sakførsel for lagmannsretten.

       Dommen er avsagt med den dissens som fremgår ovenfor.

Domsslutning

1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

 

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo