To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2009-012619
Documentdate : 11.06.2009

Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a. Utlendingsforskriften § 23

Utlendingsrett. Statens anke over tingrettens dom der UNEs vedtak om utvisning ble funnet ugyldig førte ikke frem. Lagmannsretten fant at det ikke var foretatt gjentatte brudd på opplysningsplikten og at grunnvilkåret i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a ikke var oppfylt.
Saken gjelder rettslig overprøving av utvisningsvedtak og vedtak om å nekte oppholds- og arbeidstillatelse.

       A er født *.*.1976 og er russisk statsborger. Som deltaker i utvekslingsprogram fikk hun i 1996 studieplass ved universitetet i X og ble innvilget studieoppholdstillatelse. Etter fullført mastergrad i romfartsteknologi søkte hun om fortsatt studieoppholdstillatelse for å ta påbygningsfag i datateknikk ved Høgskolen i Y. Søknaden ble avslått av UDI 26. september 2003 fordi studiene i Y, som hun hadde påbegynt, ikke var en videreføring av mastergradstudiet, og det var forutsetningen at hun skulle reise hjem etter fullførte ingeniørstudier. Avslaget ble opprettholdt ved UNEs vedtak 2. juli 2004.

       A var i studietiden kjæreste, og til dels samboer, med russisk borger B siden 1997. Han kom til Norge på samme tid og på samme utvekslingsprogram som A, og hadde utdannet seg til ingeniør i dataelektronikk. Han fikk senhøsten 2003 jobb i Kristiansand og flyttet dit i januar 2004.

       A og B giftet seg i Oslo 20. mars 2004, og 7. april 2004 søkte A om oppholds og arbeidstillatelse på familiegjenforeningsgrunnlag. I vedtaket heter det at « det er en forutsetning at ekteskapet består, og at partene fortsetter å bo sammen ».

       I august 2004 begynte A på studier i mikroelektronikk ved universitetet i Oslo, hvor hun leide hybel og tok deltidsjobb i kantinen i Z.

       Etter As søknad 26. april 2005 fattet Agder politidistrikt 10. mai 2005 vedtak om fornyet arbeidstillatelse frem til 8. juni 2006. Også i dette vedtaket er presisert at « det er et vilkår at ekteskapet består, og at partene bor sammen ».

       Våren 2005 ble A tilbudt stilling som stipendiat ved XX i Trondheim hvor hun tiltrådte i mai 2005. B ble boende i Kristiansand, og ektefellene tok ut separasjon i september 2005. De ble skilt 30. januar 2007.

       På bakgrunn av separasjonen sendte Agder politidistrikt 22. november 2005 forhåndsvarsel om tilbakekall av As arbeidstillatelse. Da hun 7. desember 2005 hadde søkt om arbeidstillatelse som spesialist, ble hun 16. februar 2006 intervjuet av Sør-Trøndelag politidistrikt. I politirapporten heter det bl.a.:

       Søkeren har under store deler av studieoppholdet (frem til 2001) i Norge vært samboer med russisk borger B, f. *.*.77. (. .) Etter ca. 2 år fikk han arbeid hos YY i Kristiansand. I disse periodene reiste søkeren ofte og besøkte ham. Da hun fikk avslag på sin søknad i 2003, bestemte de seg for å gifte seg. De giftet seg i mars 2004, i Oslo, siden de hadde en del venner som bodde der. Søkeren erkjenner at ekteskapet nok ikke ble inngått ut fra kjærlighetshensikt, men mer ut fra å skaffe seg grunnlag for opphold.
       Søkeren sier de likevel bodde sammen ca. tre uker etter at de ble gift. Forholdet fungerte imidlertid da så dårlig at hun bestemte seg for å flytte ut. Ektemannen hadde da allerede innledet et forhold med en annen dame, kontakt via internett. Hun flyttet da til Oslo, hvor hun fortsatte med studier ved Universitetet i Oslo, og fikk på dette grunnlag en studenthybel. (...).
       Ektemannen tok ut separasjon først i august 2005. De underskrev begge separasjonsdokumentene men ventet så lenge ut fra at hun ellers kunne miste oppholdstillatelsen sin i Norge.
       Av samme grunn søkte hun også om fornyelse av sin oppholdstillatelse den 26.04.05 på samme grunnlag, til tross for at ekteskapet ikke lenger besto, og at de ikke lenger bodde sammen. De møtte begge i forbindelse med innlevering av søknaden.
       Av samme grunn ventet hun også til separasjonspapirene forelå før hun søkte om oppholds- og arbeidstillatelse på nytt grunnlag ved Sør-Trøndelag politidistrikt. (...).

       På bakgrunn av politirapporten anså UDI ekteskapet for proforma, og utferdiget 28. februar 2006 forhåndsvarsel om utvisning og innmeldelse i Schengen informasjonssystem (SIS), jfr. utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a) og SIS-loven § 7 nr. 2. I brev 15. mars 2006 korrigerte og utfylte As daværende advokat innholdet av politirapporten, og bestred at bl.a. at ekteskapet var proforma. UDI tok ikke hensyn As innvendinger, og fattet 6. juni 2006 tre vedtak:

1. Vedtak om tilbakekall av Agder politidistrikts vedtak av 10. mai 2005 om forlengelse av arbeidstillatelse. Vedtaket er begrunnet med at «ekteparet aldri faktisk har bodd sammen» og at « utlendingen har unnlatt å opplyse om dette ».
2. Vedtak om varig utvisning og varig innmeldelse i Schengen informasjonssystem (SIS), jfr. utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a) og SIS-loven § 7 nr. 2. Vedtaket er begrunnet med at det foreligger grov overtredelse av utlendingsloven, jfr. § 44 jfr. § 47, ved at hun
       ved innlevering av søknad om fornyelse av arbeidstillatelse april 2005 unnlot å opplyse om at hun ikke bodde sammen med angivelig ektemann og at hun faktisk ikke hadde bodd sammen med ham så lenge ekteskapet bestod. (...) Det er på det rene at ekteparet faktisk ikke har bodd på samme adresse og at de ikke bodde sammen da søknad om fornyelse ble innlevert. Det er på det rene at de faktiske forhold ikke ble opplyst om i søknaden.
       Utlendingsdirektoratet mener at utvisningsvedtaket ikke er et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen, jfr. loven § 29 annet ledd. det er i vurderingen lagt vekt på at utlendingen ikke har nær familie i Norge eller særlig tilknytning til riket. Det er i vurderingen sett hen til at utlendingen i perioden 1996-2003 hadde opphold i riket, men det er lagt vekt på at tillatelse var gitt med den forutsetning at hun skulle returnere til hjemlandet. Direktoratet vil påpeke at utlendingen det siste året har oppholdt seg i riket på en tillatelse som er gitt på uriktig grunnlag, og som av vedtak av 6.6.06 er trukket tilbake.
3. Avslag på søknad av 7. desember 2005 om førstegangs arbeidstillatelse som spesialist.

       A påklaget vedtakene i tre separate skriv 11. august 2007 der forholdene mellom ektefellene, praktiseringen av bofellesskapet med mer ble redegjort for. UDI omgjorde ikke vedtakene og oversendte saken til UNE som 13. desember 2007 fattet vedtak der klagen ikke ble tatt til følge.

       A forlot Norge innen den fastsatte frist. Hun er i dag tilknyttet et romforskningsprosjekt ved universitetet i Calgary, Canada.

       Stevning med krav om at UNEs vedtak skulle kjennes ugyldig ble tatt ut ved Oslo tingrett 18. mars 2008. Den 13. oktober 2008 avsa Oslo tingrett dom med slik slutning:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 13. desember 2007 om varig utvisning og varig innmeldelse i Schengen informasjonssystem (SIS), kjennes ugyldig.
2. Staten ved Utlendingsnemnda dømmes til å betale saksomkostninger til A med kroner 94 104,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra to uker etter dommens forkynnelse og frem til betaling skjer.

       Staten ved Utlendingsnemnda har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett og A har gitt tilsvar.

       Ankeforhandlingen ble holdt 2. juni 2009 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte ved sine prosessfullmektiger. I tillegg møtte for Staten førstekonsulent Fredrik Knudtsen som også ga forklaring. A avga forklaring over telefon. Bevisførselen for øvrig fremgår av rettsboken.

       Om sakens enkeltheter for øvrig vises til den påankede avgjørelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       Ankende part, staten ved Utlendingsnemnda, har i det vesentlige anført:

       Grunnvilkåret for utvisning etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a er oppfylt ved at A ikke tilfredsstilte bokravet, som oppholdstillatelsen var betinget av, og ved at hun ga uriktige opplysninger om sitt bostedsforhold, jf utlendingsloven § 44.

       Det er ingen grunn til å tro at politirapporten av 16. februar 2006 gir et feilaktig uttrykk for saksøkers forklaring. Selv om utvisningen ikke bygger på at ekteskapet var proforma, har As uttalelser til politiet om samlivet mellom ektefellene betydning for vektleggingen av de uriktige opplysningene hun ga ved de søknader om oppholdstillatelse som saken gjelder.

       Bokravet i utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav a) skal tolkes strengt. Pendling kan bare unntaksvis aksepteres og noe slikt unntak er det i dette tilfellet ikke grunnlag for. Søkeren har selv ansvar for å holde seg orientert om hvilke regler som gjelder, herunder hvilke krav som stilles for at bokravet er oppfylt.

       Selv om opplysningene om bosted på datoen for første gangs søknad om arbeidstillatelse var korrekt, ble informasjonen uriktig da A flyttet til Oslo for å studere. Ved å flytte til Oslo og å unnlate å gi opplysninger om at forutsetningen om bofellesskap var opphørt, opptrådte hun i strid med tillatelsen og overtrådte derved loven. Overtredelsen er grov fordi opplysningen ville hatt vesentlig betydning for den tillatelsen opplysningen knyttet gjaldt.

       Også ved søknaden om fornyelse av arbeidstillatelsen ga A uriktige opplysninger om bostedsforhold. A hadde, da søknaden ble inngitt 26. april 2005, bestemt at hun ikke ville bli boende i Kristiansand, men ville flytte til Trondheim for å ta arbeid der. Hun hadde ikke grunn til å anta at B ville flytte sammen med henne.

       Fordi As uriktige opplysninger fikk direkte betydning for vedtaket, må det legges til grunn at overtredelsen er å anse som grov. I en slik situasjon er hovedregelen at utvisning skal være varig.

       A har ingen tilknytning til Norge ut over tidligere arbeidsmessig tilknytning som ikke er relevant. Utvisningen er ikke urimelig eller uforholdsmessig. Innmeldingen i SIS er irrelevant ved forholdsmessighetsvurderingen og tingretten har således tatt feil på dette punkt og uriktig ansette UNEs utvisningsvedtak vedtak som ugyldig.

       Det foreligger ikke brudd på forvaltningsloven § 11, uansett er det ikke årsakssammenheng mellom eventuelle feil og vedtakenes innhold, jf forvaltningsloven § 41.

       Staten ved utlendingsnemnda nedla slik påstand:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for begge instanser.

       Ankemotparten, A, har i det vesentlige anført:

       A har ikke begått grove eller gjentatte brudd på utlendingsloven.

       Ved førstegangs søknad om familieinnvandring i april 2004 oppga hun korrekt adresse i Kristiansand der hun bodde sammen med sin mann. Etter å ha mislykkes i å skaffe seg arbeid i Kristiansandområdet benyttet hun seg av muligheten til studieplass i Oslo, skaffet seg deltidsjobb og hybel der. Dette ble ikke meldt som flytting til folkeregisteret, noe som er i samsvar med reglene for folkeregisterig. Bofellesskapet med ektemannen var imidlertid ikke avsluttet, men av praktiske grunner redusert til ferier og helger.

       Utlendingsmyndighetene i Midtre Hålogaland og Agder var kjent med at hun studerte i Oslo mens hun bodde i Kristiansand, uten å gi innrykk av at hun ved dette opptrådte i strid med noe regelverk. Heller ikke under en samtale med Solfrid Gunnsveit i UDI høsten 2004, der hun opplyste at hun pendlet til Oslo i studieøyemed, fikk hun vite at hun derved brøt vilkårene for familieinnvandring.

       Hun hadde derfor ikke grunn til å tro at hun brøt vilkårene for oppholdstillatelsen eller at hun skulle gi ytterligere informasjon til utlendingsmyndighetene.

       I den grad pendlingen ligger utenfor det som tillates uten at kravet til bofellesskap brytes, er dette subjektivt unnskyldelig og representerer uansett ikke noe grovt brudd på utlendingsloven.

       Utlendingsmyndigheten, som kjente til pendlingen til Oslo, burde gitt beskjed om at dette ble ansett som et brudd på vilkårene. Ved å unnlate dette begikk utlendingsmyndighetene et brudd på veiledningsplikten i forvaltningsloven § 11.

       Ved søknad om fornyelse av arbeidstillatelsen 26. april 2005 hadde hun avsluttet studiene i Oslo, og hennes eneste adresse i Norge var adressen i Kristiansand hvor hun bodde sammen med ektefellen. Den oppgitte adresse var følgelig den korrekte. Det er ikke riktig, som utvisningsvedtaket forutsetter, at bofellesskapet med ektefellen var opphørt. Planen var at de begge skulle flytte dit hvor A fikk arbeid. At det viste seg at ektefellen likevel ville bli i Kristiansand, og at ektefellene senere skulle bli separert, var ukjent på søknadstidspunktet og kunne derfor ikke vært opplyst. Opplysningen som ble gitt var følgelig korrekt og representerte ikke et brudd på utlendingsloven.

       Etter dette står man i høyden igjen med ett, ikke grovt, brudd på vilkårene for familieinnvandringsvilkårene, noe som ikke gir grunn til utvisning.

       En eventuell utvisning vil være uforholdsmessig og rammes derfor av unntaksbestemmelsen i utlendingsloven § 29 tredje ledd. Ved uforholdsmessighetsvurderingen må det foretas en proporsjonalitetsvurdering, der lovbruddenes grovhet må ses i sammenheng med konsekvensene av en utvisning. I denne proporsjonalitetsvurderingen må det tas hensyn til virkningen av at utvisningen, som i dette tilfellet innebærer innmelding Schengen informasjonsystem (SIS) Det vises ellers til tingrettens premisser vedrørende dette spørsmålet.

       A har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Saksomkostninger tilkjennes med dekning av utmålt egenandel etter lov om fri sakførsel.

       Lagmannsretten ser saken slik:

       Etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a), kan utlending utvises

       når utlendingen grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her eller unndrar seg gjennomføring av vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket

       Det følger av utlendingsloven § 44 at utlendingen har plikt til å « gi opplysninger som kan ha betydning for vedtaket ».

       Av utlendingsloven § 9 jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav a) følger at det er et vilkår for familiegjenforening at ektefellene skal « bo sammen« .

       Det er på det rene at utlendingslovens krav til bofellesskap skal fortolkes strengt, jf Ot.prp.nr.75 (2006-2007) til ny utlendingslov, der det på side 189 uttales:

       Departementet er enig med utvalget i at det som hovedregel bør være et vilkår at ektefellene skal bo sammen, men at ordlyden bør åpne for unntak fra dette vilkåret. Utvalget nevner som eksempel tilfeller hvor referansepersonen skal arbeide for norske interesser eller for en humanitær organisasjon i utlandet. Departementet slutter seg til at det i slike tilfeller bør være mulig med unntak fra kravet om at partene skal bo sammen. For øvrig vil departementet bemerke at bestemmelsen må tolkes restriktivt. Som utgangspunkt bør det ikke godtas at partene lever på forskjellige adresser som følge av skolegang eller jobb, heller ikke i tilfeller hvor det anføres at den ene parten ukependler. På den annen side må det for eksempel godtas at partene er mye atskilt som følge av at den ene parten har arbeid i Nordsjøen eller lignende. Det forhold at den ene parten er fengslet, er ikke grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om at partene skal bo sammen.

       Tingretten har gitt en omfattende redegjørelse for innholdet av bofellesskapskravet og forvaltningspraksis knyttet til dette, og lagmannsretten viser til denne.

       At det i forhold til vilkåret om bofellesskap, og uriktige eller mangelfulle opplysninger søkeren gir i tilknytning til dette, må foretas en individuell vurdering i den enkelte sak er kommet i UNEs praksisrapport for 2007. Om kravet til bofellesskap uttales blant annet:

       Når det gjelder vilkåret om at ektefellene skal bo sammen, har UNE i sin praksis ikke oppstilt et spesifikt tidskrav, men lagt til grunn at det i vurderingen av om partene bor sammen, må foretas en individuell vurdering der partenes forhistorie, sammenholdt med viljen og muligheten til å utøve et fremtidig samliv, vektlegges. I flere av sakene var det mistanke om proforma.

       Samme avvik fra bofellesskapskravet kan følgelig vurderes ulikt, avhengig av omstendighetene. Bærer ekteskapet preg av å være proforma skal det mindre til for å konstatere et lovbrudd enn i forhold der ektefellene har hatt et langvarig og etablert forhold.

       De to lovbrudd og den uriktige eller mangelfulle informasjon som staten mener A ga, og som begrunner utvisningsvedtaket, knytter seg til henholdsvis arbeidstillatelsesvedtaket 8. august 2004 og fornyelsesvedtaket 10. mai 2005. Den sentrale del av begrunnelsen for UNEs utvisningsvedtak lyder:

       Det vises til at klageren har unnlatt å opplyse om at vilkårene for den gitte tillatelsen i familiegjenforening med ektefellen ikke lenger var oppfylt etter at hun flyttet fra ham for å studere. Videre har hun gitt uriktige opplysninger ved søknad om fornyet arbeidstillatelse den 26.4.2005. Det vises til at hun i søknaden fremla bostedsattest av 26.4.2005 som viste at hun bodde på samme adresse som ektefellen selv om det ikke var riktig. Opplysningene medførte at klageren ble gitt arbeidstillatelse på uriktig grunnlag. Klageren har derved overtrådt utlendingsloven grovt og gjentatte ganger.

       I forhold til første gangs oppholdstillatelse på familiegjenforeningsgrunnlag bebreides A at hun unnlot å opplyse at vilkårene for denne ikke lenger var oppfylt og hun flyttet fra ektefellen for å studere.

       Da A 28. februar 2006 fikk forhåndsvarsel om utvisning var dette på grunnlag av at ekteskapet med B, basert på politirapporten 16. februar 2006, var proforma. Dette grunnlaget for utvisning ble ikke opprettholdt i de etterfølgende vedtak, som likevel synes preget av at mistanke om proformaekteskap hadde foreligget. At slik mistanke kunne oppstå er naturlig i lys av politirapporten. Lagmannsretten finner det imidlertid klart at rapporten ikke kan tillegges avgjørende betydning. Når det gjelder opplysningen i rapporten om at ekteskapet ble inngått for at A skulle få oppholdstillatelse, er det nærliggende å anta at polititjenestemannen misforsto A. A har i skriv fra advokat til utlendingsmyndigheten 15. mars 2006 og i klagen 11. august 2006, samt i sin forklaring for retten forkart at det hun mente å gi uttrykk for under avhøret var at det var tidspunktet for ekteskapet, ikke ekteskapet som sådant, som ble bestemt av behovet for oppholdstillatelse, fordi partene ellers ikke kunne være sammen. Det forhold at ektefellene i tiden etter ekteskapet bodde sammen og fortsatte å ha kontakt gjennom hele den perioden A studerte i Oslo, jf. drøftelsen av dette under, støtter As forlaring, og lagmannsretten legger denne til grunn.

       Vurderingen av As opphold i Oslo må etter dette foretas med utgangspunkt i at det forelå et reelt ekteskap, der det reduserte bofellesskapet skyldtes ønsket om å gjøre noe nyttig, fremfor å gå arbeidsledig.

       Etter bevisførselen, derunder den redegjørelse hennes advokat ga i klagen 11. august 2006 og As forklaring for retten, legger lagmannsretten til grunn at hun fra mars 2004 til månedsskiftet juli/august bodde sammen med ektefellen i Kristiansand. I en kort periode oppholdt hun seg likevel hos sin søster i Oslo. Dette skyldtes, i følge A, oppdagelsen av at B, før partene giftet seg, men mens de var kjærester, hadde hatt et forhold til en annen kvinne, noe hun ble meget skuffet over. A har videre forklart, uten at dette er imøtegått av staten, at A søkte arbeid i Kristiansandsområdet både som servitør på restauranter og andre stillinger av større relevans for hennes utdannelse. Da hun ikke fikk arbeid bestemte hun seg for å benytte muligheten til å studere i Oslo.

       Når det gjelder opplysningene i politirapporten om at hun kun var tre uker i Kristiansand, antar lagmannsretten at vedkommende polititjenestemann misforsto A slik at det kortvarige oppholdet hos søsteren ble oppfattet som avslutningen på forholdet mellom A og B.

       Lagmannsretten legger etter dette til grunn at bofellesskapskravet var oppfylt i alle fall frem til august 2004, som derved er det tidligste tidspunkt plikten til å gi tilleggsinformasjon kan ha oppstått. Det bemerkes at UDIs vedtak bygger på at ektefellene aldri bodde sammen, og det kan ikke ses at UNE har hatt et annet utgangspunkt. I den grad UNE har vurdert betydningen av ektefellenes bofellesskap under ekteskapet fremgår dette ikke av vedtaket. UNE kan derved ha hatt et uriktig utgangspunkt for den individuelle vurdering av As forhold.

       A har, i klagen 11. august 2006, som hun bekreftet i forklaringen for lagmannsretten, redegjort for at forholdet mellom ektefellene ble opprettholdt mens hun studerte. Bofellesskapet var imidlertid begrenset til ferier og en del helger som ble tilbrakt sammen, dels i Oslo, dels i Kristiansand. As redegjørelse støttes av opplysninger i skriftlig redegjørelse fra eieren av boligen i Kristiansand, C 13. mars 2006 og fra B 14. mars 2006. Grunnen til at utlendingsmyndighetene tilsynelatende ikke har lagt vekt på disse opplysningene, og følgelig heller ikke drøftet betydningen av ektefellenes forhold mens A studerte, fremgår ikke av UNEs vedtak eller dokumentasjonen for øvrig. Det er likevel nærliggende å anta at dette har sammenheng med grunnlaget for det opprinnelige forhåndsvarsel, som bygget på at ekteskapet var proforma og forutsetningen om at ektefellene aldri hadde bodd sammen.

       Vurdert på bakgrunn av at det forelå et reelt ekteskap legger lagmannsretten til grunn at omfanget av samværet med B under studieoppholdet i Oslo var som redegjort for av A.

       Som tingretten finner imidlertid også lagmannsretten at et så begrenset bofellesskap som A selv beskriver ikke tilfredsstiller bofellesskapskravet i utlendingsforskriften § 23, slik innholdet av dette er redegjort for foran.

       For at overtredelse ved avgivelse av uriktige eller mangelfulle opplysninger skal være grov, og således alene kunne begrunne utvisning, må det være årsakssammenheng mellom opplysningen og det som søkes oppnådd. I tilfeller hvor tillatelsen er gitt - som her - må opplysningene ha vært av vesentlig betydning for vedtaket, jf. UDI rundskriv RS 2003-025 (Utvisning) punk 2.2.2.2. Dette vilkåret er ikke oppfylt i dette tilfellet. Dersom A i august 2004 hadde gitt opplysninger om at hun ville begynne å studere i Oslo og pendle til Kristiansand, ville hun fått opplyst at dette ville stride med bofellesskapskravet. Det må antas at hun ville innrettet seg etter dette ved enten å gi opp studieplanene, eller å gjennomføre disse med redusert tid i Oslo. Noen betydning for oppholdstillatelsen ville dette neppe hatt. Dette kunne stilt seg annerledes dersom A aktivt hadde forsøkt å skjule sine bevegelser for utlendingsmyndigheten. Noe slik finner lagmannsretten ikke holdepunkter for, jf. drøftelsen nedenfor.

       Spørsmålet er etter dette hvilken betydning lovovertredelsen får når den ikke er grov.

       At ektefeller der den ene som følge av tilleggsuttdannelse tar midlertidig opphold på studiestedet vil, i en naturlig språklig forståelse, ikke innebære at de ikke lenger bor sammen i betydningen at det har flyttet fra hverandre. En slik utrykksform indikerer et samlivsbrudd som det i denne saken ikke er grunnlag for. For søkeren selv vil fraværet fra ektefellen oftest oppleves som en ulempe, som det er forståelig at A ikke vurderte i forhold til oppholdsvilkårene. Det bemerkes at utlendingsmyndighetene etter det opplyste ikke har rutiner for å gi søkere informasjon om bofellesskapsvilkårets nærmere innhold.

       A har forklart at hun, da hun fikk vite at det hadde vært foretatt en bostedskontroll på bopel i Kristiansand, ringte Agder Politikammer, og opplyste at hun befant seg i Oslo hvor hun studerte. Hun fikk da vite at saken hennes lå hos UDI og hun dro derfor samme dag til UDI, der hun hevder å ha hatt en telefonsamtale med saksbehandler Solfrid Gunstveit. Hun hevder videre at hun under samtalen forklarte situasjonen for Gunstveit. Hun fikk samtidig opplyst at det var fattet vedtak om oppholdstillatelse på familiegjenforeningsgrunnlag noe hun ikke tidligere var meddelt. Hun ble samtidig oppfordret til å få tillatelsen stemplet i passet.

       Lagmannsretten finner ikke grunn til å tvile på at A faktisk hadde kontakt med Agder politidistrikt og Gunstveit i UDI, men hva som er blitt uttalt i denne anledning og hvordan A eventuelt forklarte situasjonen er så uklart at lagmannsretten ikke finner å kunne ta noe hensyn til det.

       I brev 20. september 2004 fra UDI ved Solfrid Gunstveit ble Agder politidistrikt bedt om å « foreta nærmere undersøkelser om ekteskapets realitet » og om å samordne undersøkelsene med Oslo politidistrikt, « hvis det medfører riktighet at søker bor i Oslo.» Agder politikammer ble bedt om å prioritere saken.

       Hva som eventuelt ble foretatt av undersøkelser er uklart, bortsett fra at politibetjent Tone Brunstad ved Agder politidistrikt, på en udatert utskrift fra folkeregisteret, har gjort en påtegning om at A fortsatt står folkeregistrert i Y og oppholder seg i Oslo. Siste del av påtegningen lyder « kan det undersøkes litt. Det er bilde i saken ». Påtegningen viser at Agder politidistrikt, da A 15. oktober 2004, mer enn en måned etter bostedskontrollen, fikk arbeidstillatelsen stemplet i passet, var kjent med at hun « oppholder seg i Oslo ». Når innstemplingen skjedde uten at det ble reist noen spørsmål om hennes bostedsforhold, er det forståelig at A ikke på eget initiativ tok opp spørsmålet, uten at dette kan oppfattes som et aktivt forsøk på å holde informasjon tilbake. Det bemerkes at Agder politikammer fornyet oppholdstillatelsen 10. mai 2005 uten at forhold knyttet til den opprinnelige tillatelsen ble tatt opp eller problematisert.

       De foran angitte subjektive unnskyldningsmomenter, kan i noen grad forklare hvorfor A ikke på en etterprøvbar måte tok opp spørsmålet om rammene for bofellesskapskravet med utlendingsmyndigheten. Det foreligger likevel en lovovertredelse. Selv om bofellesskapskriteriet er uklart, fremstår samværet i sudieperioden som så begrenset at A burde forstått at det var problematisk i forhold til vilkårene for opphold. Hun burde derfor forsikret seg om at utlendingsmyndigheten hadde et fullstendig bilde av situasjonen.

       Lovbruddet fremstår imidlertid som vesentlig mindre alvorlig og må derfor tillegges betydelig mindre vekt ved vurderingen av utvisningsspørsmålet, enn om ektefellene aldri hadde bodd sammen og det var grunn til mistanke om at ekteskapet var proforma.

       Det som bebreides A i forhold til fornyelsesvedtaket er at « hun i søknaden fremla bostedsattest av 26.4.2005 som viste at hun bodde på samme adresse som ektefellen selv om det ikke var riktig. »

       Det er på det rene at A da fornyelsessøknaden ble inngitt, hadde avsluttet studiene i Oslo og at oppholdet der var i ferd med å avsluttes. Det er også på det rene at hun på dette tidspunkt hadde bestemt seg for å flytte fra Kristiansand. Hun har således selv forklart at hun vurderte en stilling i Stavanger i tillegg til stipendiatstillingen ved XX. UDI og UNE synes begge å legge til grunn at hun enten reiste direkte til Trondheim etter avsluttet studie eller at hun ble boende i Oslo frem til hun flyttet til Trondheim. Hva denne antakelsen bygger på fremgår ikke direkte av vedtakene, utover at UDI, og sannsynligvis også UNE, hadde som utgangspunkt at ektefellene aldri bodde sammen.

       Med utgangspunkt i at ektefellene faktisk hadde bodd sammen i tiden etter ekteskapets inngåelse, at de hadde hatt løpende kontakt gjennom As studieperiode i Oslo og pr april 2005 fortsatt var gift i et reelt ekteskap, var den eneste adressen A kunne oppgi i søknadsskjemaet den hun og ektemannen delte i Kristiansand. I utgangspunktet var dette derfor den korrekte adresse.

       Selv om adressen var riktig og ektefellene bodde under samme tak, ville grunnlaget for fornyelse av oppholdstillatelsen på familiegjenforeningsgrunnlag svikte, dersom de på søknadstidspunktet hadde bestemt seg for å gå fra hverandre. A har forklart at det på angjeldende tidspunkt forelå en avtale mellom partene om at ektemannen ville flytte dit hvor A fikk arbeid, idet det ville være lettere for ham å skaffe seg arbeid enn for henne. At mannen senere ikke ville følge opp denne avtalen var en skuffelse og ledet til den etterfølgende separasjonen. At ekteskapet besto, og at det på søknadstidspunktet ikke var besluttet noen endring i dette, støttes av at A, da hun hadde akseptert stipendiatstillingen ved XX, ikke søkte om opphold på nytt grunnlag - som spesialist - men baserte seg på den arbeidstillatelsen som bygget på familiegjenforeningen.

       Når det gjelder fornyelsesvedtaket og de opplysninger som ble gitt i den sammenheng har UNE således bygget på et uriktig faktisk grunnlag og derved uriktig lagt til grunn at det forelå et lovbrudd.

       Etter dette foreligger det bare èn - ikke grov - overtredelse av utlendingsloven. Grunnvilkåret for utvisning etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a er følgelig ikke oppfylt og UNEs vedtak er ugyldig.

       Anken må etter dette forkastes, i det lagmannsretten heller ikke finner grunn til å gjøre endringer i tingrettens omkostningsavgjørelse.

       A har vunnet saken og skal etter hovedregelen i tvistelovens § 20-2 første ledd ha dekket sine sakskostnader. Idet A har hatt fri sakførsel for lagmannsretten skal staten ved Utlendingsdirektoratet ikke dømmes til å betale sakskostnader til det offentlige ut over egenandelen på kr 4 350.

       Dommen er enstemmig.

Slutning

1. Anken forkastes.
2. Til dekning av kostnader for lagmannsretten betaler staten ved Utlendingsnemda, innen to uker fra dommens forkynnelse, til A firetusentrehundreogfemti - 4.350 - kroner.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo