To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2010-40764
Documentdate : 26.11.2010

Forvaltningsrett. Utvisning. Innreiseforbud. Barnets beste. Utlendingsloven av 1988 § 29. EMK artikkel 8. Barnekonvensjonen artikkel 3. Forvaltningsloven § 27

Saken gjelder et vedtak om utvisning etter ulovlig opphold i Norge i 2 år og 9 måneder som ble kjent ugyldig som uforholdsmessig, jf utlendingsloven fra 1988 § 29 andre ledd. Utlendingen søkte om familiegjenforening fra Norge. Avslag ble ikke meddelt henne, til tross for at hun oppholdt seg på oppgitt adresse. Manglende meddelelse innebar et brudd på forvaltningsloven § 27. Det ble også lagt vekt på datteren på fire og et halv år og med helseplager.

Saken gjelder overprøving av utlendingsnemndas vedtak om utvisning med innreiseforbud for en periode på to år, jf utlendingsloven av 24. juli 1988 § 29. Utlendingsloven fra 1988 er avløst av ny utlendingslov av 15. mai 2008 nr 35, som trådte i kraft 1. januar 2010. Det er ikke tvilsomt at saken skal løses etter reglene i 1988-loven. De aktuelle reglene er videreført i 2008-loven.

B er født i Ghana i 1967 og er ghanesisk borger. A er norsk. Også han er født i 1967. Sammen har de en datter, C, som er født *.*.2006. Datteren er norsk statsborger.

B kom første gang til Norge i 2000 på tre ukers turistvisum. Hun returnerte til Ghana før utløpet av visumperioden. I 2002 søkte hun om oppholdstillatelse for å gå på Regnbuen bibelskole skoleåret 2002/2003. Tillatelse (heretter kalt studietillatelse) ble innvilget i medhold av utlendingsloven § 8 og utlendingsforskriften § 5 andre ledd bokstav a) for perioden 10. august 2002 – 30. juni 2003. I vedtaket av 1. august 2002 sto blant annet følgende:

« An application for a renewal of the permit to attend a sectarian school will not be granted.

A residence permit, which is granted to allow the holder to attend a Norwegian denominational or sectarian school, cannot be renewed. »

B kom til Norge den 28. august 2002. I begynnelsen av 2003 ble hun samboer og paret tok sikte på å gifte seg 13. juli 2003. Samboeren den gang var en annen enn A. Ettersom paret skulle gifte seg, søkte B den 30. juni 2003 om oppholdstillatelse for familiegjenforening med samboeren. Bryllupsdatoen ble bekreftet i brev 1. juli 2003 fra Torshov menighetskontor. B ble værende i Norge etter at studietillatelsen utløp den 30. juni 2003.

Den 10. oktober 2003 ble søknaden om familiegjenforening avslått uten realitetsprøving, idet det ble lagt til grunn at B måtte søke fra Ghana. Dette vedtaket ble ikke sendt til B. Hun hadde oppgitt riktig adresse i søknaden. B ble ikke kjent med vedtaket før i juni 2005, da en saksbehandler ved Oslo krisesenter på Bs vegne ringte til Utlendingsdirektoratet (UDI).

Forholdet med samboeren tok slutt høsten 2004. B ble likevel boende hos ham, samtidig som hun dels bodde hos venner. Våren 2005, i mars, flyttet hun sammen med A i hans bolig. Hun meldte ikke fra til utlendingsmyndighetene om at det ikke lenger var aktuelt med familiegjenforening med hennes tidligere forlovede. Hun meldte heller ikke fra om sin nye adresse hos A. Forholdet mellom B og A varte kort, og var slutt da hun dro til krisesenteret i juni samme år. Hun var da gravid med deres felles datter C.

Utlendingsmyndigheten ga ingen informasjon i telefonsamtalen i juni 2005 om hvordan B burde forholde seg i lys av avslaget. Krisesenteret formidlet kontakt med en advokat, som skulle følge opp Bs sak overfor utlendingsmyndigheten. Det er imidlertid intet som tyder på at advokaten fulgte opp. Etter at datteren ble født *.*.2006 fikk B en ny advokat, som bisto henne med søknad datert 24. februar 2006 om familiegjenforening med den nyfødte datteren. Det går ikke fram av sakens dokumenter når søknaden, som advokaten sendte inn, kom inn til utlendingsmyndigheten. I Utlendingsnemndas vedtak er datoen 22. mars 2006 lagt til grunn.

Mens hun var på krisesenteret fikk B bistand fra det offentlige til å skaffe seg en egnet bolig.

Datteren C har siden fødselen vært mye syk. Hun lider av allergi og astma, som krever daglig medisinering med blant annet kortison. Hun får medisinene på « blå resept », det vil si at folketrygden dekker store deler av utgiftene. Utlendingsmyndighetene er ikke blitt informert om datterens helseproblemer under den forvaltningsmessige behandlingen av utvisningssaken.

A har ikke bodd sammen med B etter at datteren ble født. Han var til stede under fødselen og hadde samvær med datteren tre – fem dager i uken fram til hun begynte i barnehage da hun var 2 ½ år gammel. Også etterpå hadde han mye samvær. I 2009 flyttet han til Bergen og bor hos sin far. Siden da har han hatt samvær med datteren ca hver fjerde – sjette uke, i tillegg til hyppig telefonkontakt. Samværsordningen ble den 5. september 2007 formalisert som samvær i samsvar med barnelovens ordning. Den 30. august 2010 avtalte B og A delt foreldreansvar.

Ved UDIs vedtak 15. august 2007 ble B besluttet utvist med et innreiseforbud på to år. Det ble lagt til grunn at hun hadde oppholdt seg ulovlig i Norge siden 30. juni 2003 og at vedtaket av 10. oktober 2003 etablerte en plikt for henne til å forlate landet. Det ble samtidig besluttet at utvisningsvedtaket meldes inn i Schengen informasjonssystem for den perioden innreiseforbudet gjelder. Med bakgrunn i utvisningsvedtaket ble søknaden om familiegjenforening med datteren avslått i vedtak samme dag.

Den 5. september 2007 sendte Bs advokat inn begjæring om utsatt iverksetting av utvisningsvedtaket. Utsatt iverksetting ble besluttet i flere omganger, men ikke for perioden etter 1. januar 2010.

Etter klage ble UDIs vedtak stadfestet ved Utlendingsnemndas vedtak 30. juni 2009. I vedtaket er det lagt til grunn at B hadde oppholdt seg ulovlig i Norge i perioden fra studietillatelsen utløp den 30. juni 2003 og til 22. mars 2006.

Oslo tingrett avsa dom den 1. desember 2009. Etter retting den 23. desember 2009 lyder domsslutningen slik:

1.

Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.

2.

B og A dømmes in solidum til å betale sakens omkostninger med 41.031 -førtientusenogtrettien- kroner.

Begjæring om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. B har således ikke hatt lovlig opphold i Norge siden 1. januar 2010.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A og B har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 12. november 2010 i Borgarting lagmannsretts hus. B møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. A møtte ikke, men avga forklaring over telefon. Staten møtte ved sin prosessfullmektig. Det ble avhørt tre vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

De ankende parter, A og B, har i hovedtrekk anført:

Utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak, jf utlendingsloven § 29 andre ledd. Det må videre stilles spørsmål ved om det kan legges til grunn at Bs brudd på utlendingsloven er grovt, jf utlendingsloven § 29 andre ledd, ettersom hun ikke har vært klar over at oppholdet var ulovlig. Det bestrides ikke at det objektivt sett foreligger grov overtredelse av utlendingsloven.

Da B sammen med sin daværende samboer leverte søknad om familiegjenforening i skranken hos utlendingsmyndigheten den 30. juni 2003, fikk hun opplyst at hun kunne søke fra Norge. Hun ble bedt om å levere bekreftelse på det forestående giftermålet, noe hun gjorde dagen etter, den 1. juli 2003. Statens anførsel om at søknaden ble innlevert den 1. juli 2003 er fremsatt for sent og må avvises.

B kan ikke huske å ha fått telefonbeskjed den 7. juli 2003 om at hun måtte søke fra Ghana. Hun var i kontakt både med politiet og UDI senere samme sommer, og fikk da beskjed om å avvente saksbehandlingen. Hun var ukjent med vedtaket av 10. oktober 2003, til tross for at hun hadde oppgitt riktig adresse i søknaden og hadde vært hos folkeregisteret for å registrere riktig adresse. Den manglende meddelelsen har hatt konsekvenser for Bs mulighet til å ivareta sine interesser overfor utlendingsmyndigheten. Det må videre legges til grunn at vedtaket bygger på feil forståelse av utlendingsforskriften § 42, jf § 39. Ettersom B søkte før utløpet av studietillatelsen kunne hun bli i Norge mens søknaden om familiegjenforening ble realitetsbehandlet.

B er lite å bebreide for at hun ikke tok initiativ overfor utlendingsmyndigheten før i juni 2005. Hun var ikke representert ved advokat og hadde fått beskjed fra utlendingsmyndigheten om å vente. Vinteren 2004/2005 og fram til juni 2005 skjedde det mye som gjør det unnskyldelig at hun ikke ga meldinger om endret status og adresse. Under enhver omstendigheten har staten et strengt ansvar for å sørge for at vedtak blir sendt til den vedtaket gjelder. Hun var ikke klar over at hun var ulovlig i landet i mer enn ca ni måneder (juni 2005 – februar 2006). Det bør da ses hen til at utlendingsforskriften § 14-1 nå fastsetter at utlendinger med barn i Norge ikke skal utvises hvis det ulovlige oppholdet har vart i mindre enn to år. Bestemmelsen er en konkretisering av gjeldende rett også under 1988-loven.

Barnets beste tilsier at B ikke utvises. I vurderingen av barnets beste skal nåsituasjonen legges til grunn, jf barnekonvensjonen artikkel 3. Datteren er sterkt knyttet til sin far og både fars og mors familie i Norge. Hun kan bare norsk, har gått i barnehage siden hun var to og et halvt år gammel og er sterkt plaget av astma. Det må legges til grunn at astmaen vil bli forverret dersom hun må flytte med moren til Ghana. Dette skyldes at psykisk stress, allergi og støv forverrer astma. Det er ikke noe offentlig helsesystem i Ghana som gir tilgang til astmamedisin til redusert pris slik som i Norge. Bs mor i Ghana er pensjonist og forsørger allerede to voksne, arbeidsledige barn. A har svak økonomi og bor hos sin far. Han har ingen mulighet til å ha eneomsorgen for C mens mor er utvist til Ghana.

Det er nedlagt slik påstand:

1.

Vedtak av 30.06.2009 er ugyldig.

2.

Saksomkostninger tilkjennes for Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett.

Ankemotparten, staten ved Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Lagmannsretten har full prøvingsrett, men skal legge til grunn forholdene slik de var opplyst for Utlendingsnemnda på vedtakstidspunktet. Dette gjelder også forhold av betydning for vurderingen av barnets beste.

Det foreligger grov overtredelse av utlendingsloven, jf utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a. B har oppholdt seg ulovlig i landet i to år og ni måneder.

Utvisning med innreiseforbud for en periode på to år er ikke uforholdsmessig, jf lovens § 29 andre ledd. B visste at hun i henhold til studietillatelsen hadde plikt til å reise fra Norge før 1. juli 2003. Det må legges til grunn at søknaden ikke ble innlevert før etter utløpet av studietillatelsen. Dette har vært statens standpunkt i tingretten og i anken til lagmannsretten, og anførselen kan ikke avvises som for sent fremsatt. Under enhver omstendighet gir ikke studietillatelsen grunnlag for å søke om familiegjenforening fra Norge, jf utlendingsforskriften § 42, jf § 39 og § 5.

B har ikke forholdt seg til telefonbeskjeden 7. juli 2003 om at hun måtte søke om familiegjenforening fra Ghana. Hun ga ikke beskjed til utlendingsmyndigheten da forholdet til samboeren tok slutt høsten 2004 og det ikke lenger forelå grunnlag for familiegjenforening. Hun ga heller ikke beskjed om sin nye adresse da hun flyttet sammen med A. I det hele har hun utvist en passivitet som ikke er unnskyldelig. Sett i lys av dette, kan utlendingsmyndighetens forsømmelse av å sørge for at B ble kjent med vedtaket av 10. oktober 2003 ikke tillegges avgjørende vekt.

Bs egen tilknytning til riket er etablert mens hun var her ulovlig og gir henne ingen berettiget forventning om å kunne bli i Norge. Hun er sterkt knyttet til Ghana gjennom sin oppvekst der. Hennes mor og to søsken bor i Ghana.

Forholdet til datteren skal bare få avgjørende betydning dersom familiesplittelsen påfører barnet ekstraordinære påkjenninger utover det som er normalt ved utvisning, jf Rt-2009-534 og Rt-2005-229 . Fram til det eventuelt foreligger avgjørelse fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol i saken Høyesterett behandlet i 2009 ( Rt-2009-534 ), må Høyesteretts forståelse på dette punktet legges til grunn. Barnet vil ikke bli påført mer enn vanlige belastninger ved familiesplittelse i denne saken. Selv om de nye opplysningene om fars mangler som omsorgsperson og datterens helsesituasjon skulle legges til grunn, vil ikke utvisningen medføre ekstraordinære påkjenninger. Det er tatt tilstrekkelig hensyn til datterens situasjon ved at innreiseforbudet er begrenset til to år.

Det er nedlagt slik påstand:

1.

Anken forkastes.

2.

B og A dømmes in solidum til å betale sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak reguleres av § 29 i utlendingsloven av 1988, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 3. Det er alminnelig antatt at utlendingsloven § 29 ivaretar Norges forpliktelser i henhold til EMK og barnekonvensjonen.

Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a) fastsetter at en utlending som grovt har overtrådt en eller flere bestemmelser i utlendingsloven kan utvises. Partene har lagt til grunn at dette grunnvilkåret for utvisning er oppfylt objektivt sett, en vurdering som lagmannsretten er enig i. Studietillatelsen gjaldt bare fram til 30. juni 2003, og søknaden om familiegjenforening ble avslått den 10. oktober samme år. Objektivt sett har B oppholdt seg i Norge i to år og ni måneder uten tillatelse eller aksept fra norske myndigheter. Varigheten tilsier at overtredelsen er grov.

Lagmannsretten er enig med partene i at den nærmere vurderingen av hvor grov eller alvorlig det ulovlige oppholdet er, hører hjemme under forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29 andre ledd. Etter denne bestemmelsen kan utvisning etter første ledd bokstav a) ikke besluttes dersom utvisning, i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket, vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Bestemmelsen gir anvisning på et rettsanvendelsesskjønn som lagmannsretten kan prøve fullt ut, se Rt-2005-229 avsnitt 34 og Rt-2009-534 avsnitt 46.

Tingretten har lagt til grunn at søknaden om familiegjenforening ble levert den 30. juni 2003, mens B fortsatt hadde lovlig opphold i Norge. Etter lagmannsrettens syn er det ikke kommet fram noe under ankeforhandlingen som gir grunn til å fravike tingrettens bevisvurdering på dette punket. B har for lagmannsretten forklart at hun i skranken ble orientert om at hun skulle avvente saksbehandlingen, og fikk det bestemte inntrykk at det ikke var nødvendig å reise til Ghana mens saksbehandlingen pågikk. Heller ikke da hun dagen etter at studietillatelsen var utløpt var hos utlendingsmyndigheten for å levere bekreftelse fra Torshov menighetskontor om bryllupsdatoen, fikk hun beskjed om at hun hadde plikt til å reise fra Norge. Lagmannsretten bemerker at statens standpunkt om at søknaden ble innlevert den 1. juli 2003 ikke er nytt. Det foreligger derfor ikke grunnlag for å avvise dette påstandsgrunnlaget.

Utskrift av skjermbilde fra datasystemet for utlendings- og flyktningesaker (DUF) viser at det den 7. juli 2003 ble ringt inn beskjed til Bs telefon om at hun måtte søke familiegjenforening fra Ghana. B kan ikke huske noen slik telefonbeskjed, og har forklart at hun kontaktet politiet senere i juli og UDI i august 2003, uten å få beskjed om hun måtte reise fra Norge eller at søknaden måtte sendes inn fra Ghana. Lagmannsretten finner hennes forklaring på dette punktet troverdig sett i sammenheng med hennes atferd både før og etter sommeren 2003.

Staten har anført at utlendingsforskriften § 42, jf § 39, sammenholdt med lovens system, gjør det klart at det ikke er adgang til å søke om familiegjenforening mens en utlending er her på studietillatelse i henhold til utlendingsloven § 8, jf utlendingsforskriften § 5. B har anført at reglene tvert i mot åpner for å kunne søke fra Norge og at det derfor var feil av UDI å avslå søknaden på formelt grunnlag i vedtaket av 10. oktober 2003.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til tolkingen av disse reglene i vurderingen av om utvisningsvedtaket er gyldig. Det sentrale spørsmålet er hva B hadde grunn til å innrette seg etter. Utvisningsvedtaket er begrunnet med at B grovt har overtrådt utlendingsloven. Utvisningen må derfor anses som en sanksjon mot lovbruddene. Sett i det perspektivet må spørsmål om hvilken informasjon B har fått tas i betraktning ved forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29 andre ledd. Om dette vises til flertallets begrunnelse i Borgarting lagmannsretts dom 14. oktober 2009 ( LB-2008-24763 ).

Det er på det rene at utlendingsforskriften § 42, jf § 39 åpner for at en utlending kan bli værende mens en søknad om fortsatt opphold på annet grunnlag avgjøres. Lagmannsretten finner derfor ikke å kunne se bort fra Bs forklaring om at hun ble orientert om at hun kunne søke fra Norge da hun leverte søknaden, og derfor hadde god grunn til å tro at hun kunne bli værende i Norge etter utløpet av studietillatelsen. Ordlyden i studietillatelsen endrer etter lagmannsrettens syn ikke dette. I tillatelsen brukes ordet « renewal ». Sett i sammenheng med presiseringen av at fortsatt skolegang ved en « sectarian school » ikke ga grunnlag for fornyelse, vil det etter lagmannsrettens syn være for mye å kreve av B at hun burde forstått det om beskjeden var feil. Det bemerkes at utlendingsmyndigheten i sine vedtak har trukket fram unnlatelsen av å forholde seg til vedtaket av 10. oktober 2003. I utlendingsnemndas vedtak 30. juni 2009 fremgår at

« UNE har lagt vekt på at klageren i flere år har oppholdt seg i riket uten tillatelse og unndratt seg gjennomføringen av UDIs vedtak av 10.10.2003.

...

... Plikten til å forlate riket følger uttrykkelig av vedtaket. Det vises for øvrig til vurderingen i UDIs vedtak av 15.8.2007. »

Utlendingsmyndigheten gjorde intet forsøk på å meddele B avslaget av 10. oktober 2003 på søknaden om familiegjenforening. Søknaden ble avslått uten realitetsvurdering, idet det ble lagt til grunn at B måtte søke fra Ghana. B kan ikke lastes for at vedtaket ikke ble meddelt henne. Hun hadde oppgitt riktig adresse i søknaden og hadde sørget for at posten videresendte post som måtte være sendt til hennes tidligere adresse. Hun hadde også møtt opp sammen med sin daværende samboer hos folkeregisteret for å få riktig adresse registrert der og var ikke blitt orientert om at det ikke var mulig. Det er ingen opplysninger som skulle tale for at B kan lastes for at hun ble slettet fra DUF-registeret i august 2003. Lagmannsretten legger til grunn at hun tvert i mot hadde fått beskjed om avvente UDIs saksbehandling, noe hun også gjorde.

Forvaltningsloven § 27 fastsetter at en part skal underrettes om et vedtak så snart som mulig med informasjon også om adgangen til å påklage vedtaket, begjære gjennomføringen utsatt med videre. Staten har erkjent at bestemmelsen er brutt i denne saken, men har anført at bruddet ikke kan få avgjørende betydning sett i lys av Bs passivitet og unnlatelse om å gi relevant informasjon om samlivsbruddet høsten 2004 og flyttingen til A i 2005.

Lagmannsretten finner, med støtte i Rt-1981-83 og Rt-2010-897 som begge gjelder andre forvaltningsrettslige områder, at unnlatelsen av å meddele vedtaket representerer et alvorlig brudd på de rettssikkerhetsgarantier forvaltningsloven § 27 skal sikre. Lagmannsretten er likevel enig med staten i at en søker har en viss plikt til å holde seg orientert om status i egen sak hos forvaltningen. Hvilke konsekvenser den manglende meddelsen skal få, bør vurderes ut fra situasjonen henholdsvis før og etter samlivsbruddet høsten 2004.

B kan vanskelig bebreides at hun ikke tok kontakt forut for at samlivet med den daværende samboeren tok slutt høsten 2004. Ettersom hun hadde fått beskjed om å avvente saksbehandlingen, kan hun ikke lastes for manglende purring. Staten har da heller ikke anført at en saksbehandlingstid på godt over ett år er uvanlig lang i sak om familiegjenforening.

Etter at samboerforholdet tok slutt høsten 2004 må det ha vært klart for B at hun pliktet å informere utlendingsmyndigheten om at det ikke lenger var aktuelt med familiegjenforening. B var også klar over at hun hadde plikt til å oppgi riktig adresse til utlendingsmyndigheten, noe hun unnlot å gjøre da hun flyttet sammen med A våren 2005. Hennes passivitet er kritikkverdig, og må tillegges vekt i den totale forholdsmessighetsvurderingen.

Bruddet på plikten til å gi underretning om vedtaket må lede til at ikke kan legges avgjørende vekt på det ulovlige oppholdet fram til B på grunn av endringer av betydning for søknaden om familiegjenforening, selv skulle ha kontaktet utlendingsmyndigheten høsten 2004. Det ulovlige oppholdet i Norge fram til da framstår som markert mindre alvorlig når det tas hensyn til hennes manglende kjennskap til vedtaket av 10. oktober 2003.

Også det ulovlige oppholdet fra B i juni 2005 ble muntlig orientert om vedtaket og fram til søknaden av 24. februar 2006 om familiegjenforening med datteren fremstår som mindre alvorlig, ettersom utlendingsmyndigheten heller ikke da sendte henne vedtaket med orientering om klageadgang med videre eller ga noen fyllestgjørende muntlig orientering. I den utstrekning noen kan bebreides for at B ikke foretok seg noe ytterligere overfor utlendingsmyndigheten før etter at hun fødte i februar 2006, synes det mer nærliggende å rette kritikk mot utlendingsmyndigheten selv for mangelfull underretning og mot advokaten, som etter det opplyste skulle bistå henne, men som ikke foretok seg noe.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at B er å bebreide kun for deler av det ulovlige oppholdet og da i hovedsak perioden fra høsten 2004 til juni 2005.

I tillegg til overtredelsens grovhet eller alvor skal det i forholdsmessighetsvurderingen legges vekt på utlendingens – her Bs – tilknytning til Norge og om utvisningen vil være et uforholdsmessig tiltak overfor henne selv, A eller deres datter.

B er oppvokst i Ghana og bodde der til hun var 35 år gammel. Hun har fortsatt sin mor og to søsken i Ghana. Hun er mye sammen med to søsken som bor i Norge og deres ektefeller og til sammen fem barn. B har også kontakt med sin datters familie på farssiden: Datterens farmor og farfar og datterens halvbror som er 22 år gammel. Hun har også en del kontakt med A, selv om de ikke har bodd sammen siden hun ble gravid. A har hatt mye samvær med datteren, som stort sett foregår hjemme hos B mens også hun er til stede.

Etter lagmannsrettens syn vil utvisningsvedtaket ikke være et uforholdsmessig tiltak overfor B isolert sett. Lagmannsretten har da særlig sett hen til at det vesentligste av B tilknytning til Norge ble etablert etter at hun var klar over at det ikke lenger forelå noe grunnlag for familiegjenforening i Norge på bakgrunn av den søknaden hun trodde ga henne rett til å bli værende i riket. Tilknytning som er etablert mens utlendingen vet eller burde vite at oppholdet er ulovlig, er lite beskyttelsesverdig.

Avgjørende i saken er hensynet til datterens beste. C er ca 4 ½ år gammel og norsk statsborger. På dette punktet er saken bedre opplyst for lagmannsretten enn for tingretten og Utlendingsnemnda. Staten har anført at lagmannsretten må se bort fra disse utfyllende opplysningene, idet det ved en lovlighetskontroll kun skal ses hen til de forhold forvaltningsorganet hadde opplysninger om, jf Rt-2003-460 og Rt-2007-1815 .

Lagmannsretten er enig med staten i at det er situasjonen på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn, likevel slik at senere opplysninger som belyser forhold som forelå på vedtakstidspunktet kan hensyntas, se som eksempel Rt-2007-1815 avsnitt 34. Kjennelsen inntatt i Rt-2003-460 underbygger dette utgangspunktet, men gir lite veiledning hva gjelder vurderingen av barnets beste ettersom utlendingen ikke hadde barn. I rettspraksis etter utlendingsloven § 29 ser det ut til at det er barnets alder på domstidspunktet og eventuelle endringer i omsorgssituasjonen med videre i tiden etter utlendingsmyndighetens endelige vedtak som legges til grunn. I Rt-2009-534 hadde utlendingen anført at Høyesterett kunne legge vekt på omstendigheter som var kommet til etter vedtakstidspunktet (avsnitt 31), uten at dette ble imøtegått av staten slik anførslene er gjengitt i dommen. Uten noen nærmere drøfting la Høyesterett nye omstendigheter til grunn, se avsnitt 70 (flertallet) og avsnitt 89 (mindretallet). Nye omstendigheter ble også vektlagt i Rt-2005-229 , se avsnitt 49 og 50. I Borgarting lagmannsretts dom av 19. januar 2010 ble det lagt til grunn at nye omstendigheter kan hensyntas i barnets bestevurderingen ( LB-2008-84594 ). Dommen ble anket til Høyesterett av utlendingen, men nektet fremmet. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at barnets beste skal vurderes med utgangspunkt i situasjonen på domstidspunket. Lagmannsretten bemerker at barnets helsesituasjon med videre og fars omsorgsevner synes å være de samme nå som da Utlendingsnemnda traff sitt vedtak.

C har gått i barnehage de siste to årene og er godt integrert i det norske samfunnet, ikke minst gjennom kontakten med sin far og hans familie. Hun snakker kun norsk og har ikke opplevd noen annen kultur enn den norske. Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at A ikke har de nødvendige personlige forutsetninger for å kunne ha eneomsorgen for datteren, heller ikke når det tas hensyn til at han bor hjemme hos sin far, med de muligheter for støtte og avlastning som ligger i det. Det må derfor legges til grunn at C må bli med sin mor til Ghana dersom moren utvises. A vil i liten grad kunne støtte mor og barn økonomisk mens de er i Ghana. Han har ikke råd til å betale barnebidrag, som forskutteres av det offentlige (minstebidrag). Det foreligger ikke opplysninger om det offentlige vil fortsette å forskuttere barnebidrag hvis datteren flytter til Ghana. A arbeider som selvstendig næringsdrivende i en relativt nystartet virksomhet. Inntrykket er at denne virksomheten kaster lite av seg. Dette innebærer at det er lite sannsynlig at han kan opprettholde kontakten med datteren annet enn over telefon mens moren er utvist.

Det foreligger ikke opplysninger som underbygger at A var klar over at B oppholdt seg ulovlig i landet da barnet ble unnfanget og født. Lagmannsretten legger til grunn at familieliv med datteren ble etablert i tillit til at moren hadde rett til å bli i Norge. I de saker staten har trukket fra praksis ved menneskerettighetsdomstolen (EMD) synes situasjonen å ha vært en annen. Det vises som eksempel til EMDs avgjørelse av 31. juli 2008 i Omoregie m.fl. mot Norge, se avsnitt 59 og 61.

Cs fastlege, spesialist i allmennmedisin Thomas Gladewitz, har nvn for lagmannsretten forklart at C lider av allergi og astma, som gjør henne avhengig av daglig medisinering med kortison. Hans vurdering er at det må forventes sykdomsforverring dersom C flyttes til Ghana. Dette skyldes i første rekke den psykiske belastningen ved å bli rykket opp fra alt som er kjent og flytte til et land hvor hun ikke kjenner kulturen og ikke kan språket. Legen framholdt at så vel psykisk stress som allergi kan forverre astma.

Staten har vist til at Cs sykdomstilstand og andre omstendigheter rundt hennes situasjon ikke innebærer at det foreligger slike ekstraordinære omstendigheter som kreves for at en utvisning av moren kan anses uforholdsmessig. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Saken skiller seg fra Rt-2009-534 ved at utlendingen i saken for Høyesterett hadde begått gjentatte og bevisste brudd på utlendingslovgivningen. Det ble videre lagt til grunn at barna kunne bli boende i Norge under tilfredsstillende omsorgforhold hos sin far, som hadde den daglige omsorgen for dem.

Kravet til forholdsmessighet er videreført i den nye utlendingsloven § 70, der hensynet til barnets beste er løftet fram i lovteksten uten at dette er ment innebære noen realitetsendring. Det vises til Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 292. I St.meld.nr.6 (2000-2001) pkt 4.3.1.4 går det fram at etter 1988-loven vil ulovlig opphold i utgangspunktet ikke medføre utvisning når utlendingen har barn i riket:

« Ulovlig opphold medfører i utgangspunktet ikke utvisning dersom utlendingen har barn i Norge og bor sammen med barnet og den andre forelderen, eller har samværsrett med barnet, og etter søknad kan få tillatelse på et av disse grunnlagene. Utlendinger med barn i Norge utvises for øvrig som hovedregel ikke med varig innreiseforbud. »

Lagmannsretten har på denne bakgrunn også sett hen til at B ikke ville vært utvist dersom utlendingsforskriften av 2009 § 14-1 hadde kommet direkte til anvendelse, når det tas hensyn til at utlendingsmyndighetene forsømte å meddele vedtaket av 10. oktober 2003, i strid med forvaltningsloven § 27. Bestemmelsen er gitt i tilknytning til forholdsmessighetsvurderingen i den nye utlendingsloven § 70, og lyder slik:

§ 14-1. Om utvisning på grunn av ulovlig opphold eller ulovlig arbeid når utlendingen har barn i riket

En utlending som har hatt ulovlig opphold eller har arbeidet ulovlig i riket i mindre enn to år, skal som hovedregel ikke utvises på dette grunnlaget, dersom

a)

utlendingen har barn i Norge som vedkommende har bodd fast sammen med eller har utøvd samvær med av et visst omfang, jf. § 9-3 annet og tredje ledd,

b)

utlendingen skal bo fast sammen med barnet, og

c)

vilkårene for familiegjenforening med norsk barn i lovens § 44 er oppfylt, eller den andre av barnets foreldre er referanseperson som nevnt i lovens § 40 første ledd og utlendingen fyller vilkårene for rett til oppholdstillatelse som ektefelle eller samboer med vedkommende i lovens § 40 og § 41.

Dersom utlendingen i en periode ikke har bodd fast sammen med eller har utøvd samvær med barnet, jf. første ledd bokstav a, kan dette tillegges vekt når det vurderes om utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak.

Bestemmelsen i første ledd gjelder ikke

a)

ved brudd på plikten til å forlate riket etter avslag på søknad i medhold av lovens § 56 sjette ledd, når avslaget ble fattet etter at søkeren fikk barn her, eller

b)

dersom det ikke er uforholdsmessig å forutsette at familielivet kan videreføres i et annet land enn Norge.

Utvisningsinstituttet er forankret i allmennpreventive hensyn, hensynet til den alminnelige rettsfølelse og hensynet til effektiv håndheving av utlendingsloven. Disse hensynene gjør seg særlig gjeldende i det som må antas å være det vanlige etter utlendingsloven – at utlendingen er blitt gjort kjent med de vedtak som er truffet og bevisst har unndratt seg effektuering. I et særtilfelle som i denne saken, kan lagmannsretten ikke se at disse hensynene med tyngde taler mot at B blir i landet når en utvisning vil ramme datteren på 4 ½ år og datterens familie på farssiden særdeles hardt.

På denne bakgrunn er lagmannsrettens konklusjon – basert på en samlet vurdering av de spesielle forholdene omkring innlevering av søknad om familiegjenforening og unnlatt meddelelse av avslaget, hensynet til hennes norske datter C og hennes mulighet til å holde kontakt med sin far og farens familie samt hennes helsesituasjon, og endelig As mulighet til å opprettholde kontakten med sin datter – at Utlendingsnemndas vedtak om utvisning er et uforholdsmessig tiltak etter utlendingsloven § 29 andre ledd.

Uten at dette har hatt betydning for lagmannsrettens vurdering, bemerkes at Høyesteretts dom inntatt i Rt-2009-534 og Borgarting lagmannsretts dom av 19. januar 2010 ( LB-2008-84594 ) er brakt inn for EMD. I brev av henholdsvis 29. oktober 2009 og 20. mai 2010 har EMD i medhold av Rules of Court, rule 39, bedt om at utlendingen inntil videre ikke transporteres ut av Norge. EMD har videre besluttet prioritert behandling av klagene i medhold av rule 41.

Anken har ført fram. B og A har krav på å få dekket sine sakskostnader i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2, idet lagmannsretten ikke finner at det foreligger grunner som tilsier at det gjøres unntak etter tredje ledd. Sakskostnadene er oppgitt til 86 909 kroner, hvorav 86 062 utgjør salær og det resterende kopieringsutgifter. Beløpet inkluderer merverdiavgift. I tillegg kommer rettsgebyr med 20 640 kroner. Sakskostnader for lagmannsretten fastsettes etter dette til 107 549, jf tvisteloven § 20-5.

Resultatet i lagmannsretten legges til grunn ved avgjørelsen av kravet om sakskostnader for tingretten, jf tvisteloven § 20-9 andre ledd. Kostnadene er i oppgave inngitt for tingretten opplyst å være 57 306 kroner, hvorav 54 806 kroner utgjør salær og resten reiseutgifter. Beløpet inkluderer merverdiavgift. I tillegg kommer rettsgebyret med 4 300 kroner. Saksomkostninger for tingretten fastsettes etter dette til 61 606 kroner.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1.

Utlendingsnemndas vedtak av 30. juni 2009 er ugyldig.

2.

I saksomkostninger for tingretten betaler Staten ved Utlendingsnemnda til B og A 107.549 – etthundreogsjutusenfemhundreogførtini – kroner.

3.

I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Staten ved Utlendingsnemnda til B og A 61.606 – sekstientusensekshundreogseks – kroner.

4.

Oppfyllelsesfristen for slutningen punkt 2 og 3 er 2 – to – uker fra dommen er forkynt.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo