To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2013-65555
Documentdate : 20.06.2013

Pass- og fremmedkontroll. Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (Utlendingsloven 2008)

Staten v/UNE ble frifunnet i tingretten for krav om ugyldigkjennelse av vedtak om utvisnining med to års innreiseforbud og innmelding i Schengen, jf utlendingsloven av 2008 § 68 første ledd bokstav b. Til grunn for utvisningen lå en dom på fengsel i 6 måneder for forbrytelse mot straffeloven § 219 første ledd. Lagmannsretten forkastet anken. Verken hensynet til domfeltes to små barn, hans tilknytning til riket, eller konsekvensene av en retur til Afghanistan etter mange års fravær, ga etter lagmannsrettens skjønn grunnlag for å anse utvisningen som et uforholdsmessig inngrep, jf. utlendingsloven § 70. Domfelte var heller ikke vernet mot utsendelse i medhold av utlendingsloven § 73 jf. § 28. Lagmannsretten la til grunn at Kabul, som synes å være det mest aktuelle internfluktområdet, i henhold til opplysningene i saken må anses for å være et relativt sikkert sted. Lagmannsretten fant etter en totalvurdering videre å måtte gi UNE rett i at menneskelige hensyn ikke ilsa at det vil være urimelig å henvise ham til internflukt i hjemlandet i henhold til utledningsforskriften § 7-1 jf. utlendingsloven § 38.

       Saken gjelder gyldigheten av vedtak om utvisning med to års innreiseforbud og innmelding i Schengen informasjonssystem (SIS).

       A er født *.*.1975 i Afghanistan. Han har oppgitt at han er etnisk Hazara fra Ghazniprovinsen og at han er afghansk statsborger. Han forlot Afghanistan sammen med sine foreldre en gang i første halvdel av 1990-tallet og oppholdt seg noen år i Iran, før de bosatte seg i Pakistan, der foreldrene fortsatt befinner seg.

       Han kom til Norge den 24. februar 2003 og søkte asyl. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknaden i vedtak 19. september 2003, men han ble i samme vedtak innvilget arbeids- og oppholdstillatelse på grunnlag av sterke menneskelige hensyn. Tillatelsen gjaldt for ett år, og ble senere fornyet med ett år ad gangen frem til 19. september 2006. Ved vedtak 28. september 2006 ga politiet ham bosettingstillatelse i medhold av dagjeldende utlendingslov § 12.

       I 2005 giftet A seg i Pakistan med B. Hun er fra Afghanistan og født 1982. Det var et arrangert ekteskap og ektefellene hadde ikke møtt hverandre før. B flyttet til Norge i 2007 og har bodd her siden. Det er to barn i ekteskapet, C, født *.*.2008, og D, født *.*.2011.

       Ved dom 13. september 2010 av Vesterålen tingrett ble A dømt til 6 måneders ubetinget fengsel for overtredelse av straffeloven § 219 første ledd. Han var funnet skyldig i gjentatte ganger i perioden desember 2007 til november 2009 å ha øvet vold mot, truet og på annen måte krenket sin kone. Han var inne til soning fra 2. februar 2011 til han ble løslatt på prøve 2. juni 2011.

       UDI forhåndsvarslet A den 24. mars 2011 om at han som følge av straffedommen ble vurdert utvist i medhold av utlendingsloven av 2008 § 68 første ledd bokstav b, og at det eventuelt ville være aktuelt å melde ham inn i Schengen informasjonssystem. Forhåndsvarselet ble forkynt for A den 27. juli 2011.

       I mellomtiden hadde A fått avslag på søknad om norske statsborgerskap. Vedtaket ble gjort den 25. januar 2011 med henvisning til at han ikke hadde gjennomført obligatorisk norskopplæring eller dokumentert tilstrekkelige kunnskaper i norsk. Det ble også bemerket at han ikke hadde fremlagt uttømmende politiattest, med den følge at UDI ikke kunne ta stilling til om vandelskravet var oppfylt.

       Ved vedtak av UDI den 23. september 2011 ble A utvist i to år med hjemmel i utlendingsloven § 68 første ledd bokstav b. Til grunn for utvisningen lå straffedommen fra X. A ble også innmeldt i SIS.

       A påklaget UDIs vedtak til Utlendingsnemnda (UNE), som 17. september 2012 vedtok ikke å ta klagen til følge.

       Han tok den 8. november 2012 ut stevning mot staten v/Utlendingsnemnda med påstand om at vedtaket skulle kjennes ugyldig, og om midlertidig forføyning for utsatt iverksettelse av utvisningsvedtaket til rettskraftig dom foreligger.

       Oslo tingrett avsa 12. februar 2013 dom og kjennelse med slike slutninger:

    Domsslutning: 
1. Staten v/UNE frifinnes. 
2. I saksomkostninger for tingretten betaler A til Staten v/Utlendingsnemnda 56 000 – femtisekstusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.
    Slutning i kjennelse: 
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 
2. I saksomkostninger for tingretten betaler A til Staten v/Utlendingsnemnda 6 500 – sekstusenfemhundre – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse. 

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises det til tingrettens dom og til lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       A har anket så vel kjennelsen som dommen. Ankeforhandling ble holdt den 5. juni 2013 i Borgarting lagmannsretts hus. Ankende part og to vitner avga forklaring. Om bevisførselen for øvring vises til rettsboken.

       A, har i hovedsak gjort gjeldende:

       Tingrettens dom er feilaktig.

       Det er uomtvistet at de objektive vilkår for utvisning etter utlendingsloven § 68 første ledd bokstav b er oppfylt. Imidlertid er utvisningsvedtaket uforholdsmessig, jf. utlendingsloven § 70. Under enhver omstendighet vil A være vernet mot retur i henhold til utlendingsloven § 73 jf § 28 første ledd bokstav b, og det er ikke rimelig å henvise ham til internflukt i henhold til § 28 femte ledd.

       De vanskeligheter og påkjenninger som A personlig og hans familie utsettes for som følge av en utvisning utgjør uvanlig store belastninger. Hustruen vil bli overlatt eneansvaret for to små barn, og vil få store vansker med å realisere sine planer om å utdanne seg innen sykepleien. Hun risikerer også negative reaksjoner fra det afghanske miljøet i Norge. Barna vil måtte leve uten far i en relativ lang periode av barndommen. Både kone og barn vil dessuten oppleve konstant frykt for hva som kan tilstøte ham etter en retur. Tidsbegrensningen på to år vil sannsynligvis være av formell karakter, idet en familiegjenforening trolig vil måtte ta atskilling tid å bringe i orden. En tidshorisont på mer enn fem år er nærmere realiteten. For barna kan dette ikke sees å være forenlig med hensynet til deres beste.

       Ved en utvisning til Afghanistan avskjæres i tillegg As mulighet til å hjelpe sine foreldre som er bosatt i Pakistan.

       Når det gjelder forholdets alvor, må det understrekes at As forbrytelse medførte fengsel i seks måneder, mens strafferammen er fire år. I dommene gjengitt i Rt-2000-591 og Rt-2009-1432 dreier det seg eksempelvis om langt alvorligere forhold. Uten at det i dette ligger noe forsøk på å bagatellisere det A har gjort, er ektefellene forsonet, og bor sammen. Dette ble bekreftet av hans hustru som forklarte seg som vitne i lagmannsretten, og som har et klart ønske om at han skal få være i Norge.

       A har bodd i over ti år i Norge og det er snart tyve år siden han forlot sitt fedreland. Han har ikke familie eller annet nettverk i Afghanistan. Utlendingsmyndighetene har ikke tillagt hans tilknytningsforhold til Norge tilstrekkelig vekt ved forholdsmessighetsvurderingen, verken absolutt eller relativt.

       Utvisning til Afghanistan vil utvilsomt utsette A for livsfare og for å havne i nød. UNEs vedtak bygger på en feilaktig antakelse om at han vil få tilstrekkelig beskyttelse i Kabul, i motsetning til i Ghazniprovinsen som han flyktet fra. Kabul er ingen trygg havn. Det er tvert om dokumentert en rekke angrep i byen. Disse rammer ikke bare myndigheter og utenlandske tilstedeværende, men også sivilbefolkningen. Det er dessuten et stort kriminalitetsproblem i byen, og det må påregnes at disse alvorlige risikofaktorene vil øke i takt med tilbaketrekningen av vestlige sikkerhetsstyrker.

       Arbeidsledigheten i Kabul er på 30-40 prosent, og boligsituasjonen er prekær. A har fått en skade i armen som medførte at han ikke lenger orket det tunge arbeidet på et fiskemottak i Y. Uten familie og annet nettverk vil han komme i en situasjon som det er urimelig å henvise ham til.

       Det ble nedlagt slik påstand:
    1. Utlendingsnemndas vedtak 17. september 2012 kjennes ugyldig.  
    2. A har krav til å bli i Norge inntil rettskraftig dom foreligger. 
    3. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til å bære saksomkostninger både for tingretten og lagmannsretten. 

       Staten v/Utlendingsnemnda har i hovedsak gjort gjeldende:

       Tingrettens dom er korrekt både når det gjelder vurderingen av faktum, bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

       Ved forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 70 skal det ses hen til alvorligheten av det straffbare forholdet. Jo alvorligere det straffbare forholdet er, desto sterkere må tilknytningen til riket være for at utvisningen skal kunne betraktes som uforholdsmessig. Staten tiltrer tingrettens vurdering på side 8 – 9 i dommen og det anføres at forholdets alvor tilsier utvisning.

       Det foreligger ikke opplysninger som tilsier at den ankende part eller hans nærmeste vil lide større overlast enn det som er vanlig i utvisningssaker. FNs barnekonvensjon forutsetter således at det er adgang til å utvise en av foreldrene selv om det innebærer familiesplittelse, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) pkt. 15.3.

       Reintegreringsvansker vil være normalsituasjonen når en person har vært lenge borte fra hjemlandet. Ankende part er en ressurssterk og arbeidsfør mann. Det er ikke forhold ved hans person som tilsier at utvisningen vil medføre uvanlig store belastninger for ham ved retur til hjemlandet.

       Når det gjelder vern mot retur i henhold til utlendingsloven § 73 jf. § 28 første ledd bokstav b, foreligger det ikke opplysninger som tilsier at den ankende part vil bli utsatt for reaksjoner som faller inn under utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b.

       As anførte helseproblemer, herunder problemer med en skulder, er ikke av en slik art at det er urimelig å henvise ham til å ta opphold i Kabul by, jf. utlendingsloven § 28 femte ledd. Soiale og økonomiske problemer, slik som bolig nettverk og arbeid er ikke forhold som kan tillegges vekt ved rimelighetsvurderingen. Sikkerhetssituasjonen i Kabul har over lang tid vært betraktet som trygg og tilgjengelig for internflukt.

       Det ble nedlagt slik påstand:
    1. Anken forkastes. 
    2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten. 

       Lagmannsretten bemerker:

       Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten og kan i alt vesentlig slutte seg til tingrettens domsgrunner.

       Det er på det rene og uomtvistet at det objektive vilkåret for utvisning i henhold til utlendingsloven § 68 første ledd bokstav b er oppfylt.

       En utlending kan imidlertid ikke utvises « dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn », jf. utlendingsloven § 70 første ledd.

       I dommen der A ble dømt for overtredelse av straffeloven § 219 første ledd beskriver X tingrett de straffbare forholdene slik:

       Retten finner at tiltalte gjentatte ganger mens han bodde sammen med fornærmede i perioden desember 2007 til november 2009 har øvd vold mot henne, truet henne og på annen måte krenket henne de fysiske voldshandlinger retten har funnet bevist rammes alle av gjerningsbeskrivelsen i straffeloven § 228 første ledd, men episodene kan verken hver for seg eller samlet anses som grov mishandling.

       Den samlede krenkende atferd fremstår som systematisk over lang tid. Detforeligger et klart handlingsmønster hos tiltalte, hvor i særdeleshet sjalusi og behovet for kontroll og dominans over fornærmedes atferd og familieliv synes å være motivet for den gjentatte krenkende atferden. Fornærmede har levd i et hjem under konstant frykt for nye krenkende handlinger fra tiltalte dersom hun ikke etterkom og inrettet seg i forhold til hans ønsker og meninger. Hun forklarte i retten at hun synes perioden var veldig vanskelig og problematisk, at hun har vært veldig sliten. I politiavhør forklarte hun også at « hun har opplevd så mye vondt at hun nå ikke har styrke til å leve lenger ».

       I forbindelse med straffutmålingen uttaler X tingrett blant annet:

Som det fremheves i Rt-2010-129 premiss 21 er imidlertid karakteren av voldshandlingene ikke avgjørende ved straffvurderingen etter straffeloven § 219. Det sentrale er i hvilken grad disse danner et mønster som resulterer i at den som rammes må leve under et « regime » preget av kontinuerlig utrygghet og frykt for vold. Retten finner det utvilsomt at det har vært tilfelle her. Så vel trussel om hjemsendelse, innelåsing i bolig, frarøvelse av bankkort og tiltaltes sterkt nedverdigende betegnelser av henne som « hore » og annet, er med på å understreke dette. 

       Av Ot.prp.nr.75 (2006-2007), se side 291-292, fremgår det at vold i nære relasjoner er blant de sakstyper som i utgangspunktet må vurderes som alvorlige i utvisningssammenheng. Det heter videre at « Selv om utlendingen har en meget sterk tilknytning til riket vil det ofte være grunnlag for utvisning dersom utlendingen er straffet for slike forhold som nevnt over. »

       I rettspraksis er det fastslått at det ved alvorlig kriminalitet skal mye til for at utvisning skal anses som et uforholdsmessig tiltak, se eksempelvis redegjørelsen i Rt-2005-229. I den saken var det særlige omstendigheter som tilsa at belastningen for tiltaltes barn ville bli så stor at utvisningen var uforholdsmessig. As barn er etter det opplyste friske og vel integrert, og deres mor fremstår som en god omsorgsperson. Som fremholdt i den nevnte høyesterettsdommen, avsnitt 52, er det normale at en utvisning vil gripe negativt inn i et etablert familieliv, ikke minst når utvisningen innebærer at familien splittes. Slike belastninger er ikke i seg selv tilstrekkelig til å si at en utvisning er et uforholdsmessig tiltak. Det er etter lagmannsrettens skjønn ikke forhold i saken her som tilsier at hensynet til barna og ektefellen kan tillegges utslagsgivende vekt.

       Lagmannsretten er videre kommet til at heller ikke As tilknytning til riket er så sterk at den kan tillegges avgjørende vekt ved forholdsmessighetsvurderingen. Selv om han nå har hatt lovlig opphold i Norge i nærmere ti år, og har ektefelle og barn her, står det fast at han kom til Norge i voksen alder, og har hatt hele sin barndom og oppvekst i Afghanistan. Han må følgelig anses for fortsatt å ha en sterk tilknytning til sitt hjemland.

       Når det gjelder øvrige konsekvenser av en utvisning, er det ikke tvilsomt at en retur til Afghanistan vil oppleves som hard etter mange års fravær og med den situasjonen som rår i landet, sosialt og sikkerhetsmessig. Det foreligger imidlertid ikke opplysninger i saken som gir grunnlag for å anse utvisningen som et uforholdsmessig inngrep overfor A personlig, verken isolert sett, eller sett i sammenheng med de øvrige relevante momentene i saken.

       Ved sin samlede vurdering av forholdsmessighetskravet etter utlendingsloven § 70 har lagmannsretten også sett hen til at innreiseforbudet er begrenset til to år. Hvorvidt det vil vise seg at det går lengre tid innen A eventuelt vender tilbake til Norge, avhenger av en rekke faktorer som det ikke lar seg gjøre å vurdere med noen sikkerhet i dag.

       Selv om utvisningen etter dette ikke kan anses for å utgjøre et uforholdsmessig inngrep etter utlendingsloven § 70, gjenstår spørsmålet om A er vernet mot utsendelse i medhold av utlendingsloven § 73 jf. § 28.

       A kommer etter det opplyste fra Ghazniprovinsen sørvest for Kabul. Som også fremholdt av UNE og bekreftet av landrådgiver Eikås, som forklarte seg som sakkyndig vitne i retten, er sikkerhetssituasjonen der meget vanskelig. Ulike regjeringsfiendtlige styrker kjemper både mot afghanske og internasjonale enheter. UNE har imidlertid ikke tatt stilling til om den alminnelige sikkerhetssituasjonen for folk i Ghazniprovinsen er slik at enhver må anses vernet mot retur dit. UNE fremholder at A kan henvises til å ta opphold i andre deler av hjemlandet. Begrunnelsen er at retten til anerkjennelse som flyktning ikke gjelder dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området han flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise ham til å søke beskyttelse i disse andre delene av landet, jf. utlendingsloven § 28 femte ledd. Etter forskriftens § 7-1 anses det bare urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i trygge og tilgjengelige deler av hjemlandet dersom retursituasjonen vil være slik at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38. Manglende tilknytning til det området han henvises til internflukt i er ikke i seg selv tilstrekkelig i så måte.

       Lagmannsretten er enig i disse betraktningene. Det mest aktuelle internfluktområdet i Afghanistan synes å være Kabul by, som etter opplysningene i saken, herunder vitneforklaringen fra landrådgiver Eikås, må anses for å være et relativt sikkert sted. Dette til tross for at det også i 2013 har vært flere bombeattentater og andre krigslignende episoder, og en tiltakende uvisshet om situasjonen når de vestlige styrkene etter hvert vil bli trukket ut av Afghanistan. Basert på opplysningene i saken finner lagmannsretten at UNE har dekning for å konkludere med at verken sikkerhetssituasjonen, eller kriminalitetsproblemene som også preger Kabul, er av en slik art og et slikt omfang at retur må anses som uforsvarlig. Det er heller ikke grunnlag for å anse A som vesentlig mer eksponert for disse problemene enn den øvrige befolkningen, selv om han ikke har noen tilknytning til byen.

       Etter en totalvurdering av As situasjon, finner lagmannsretten ikke å kunne anfekte UNEs konklusjon om at menneskelige hensyn ikke gjør seg gjeldende med tilstrekkelig styrke til at det blir urimelig å henvise ham til internflukt i henhold til utlendingsforskriften § 7-1 jf. utlendingsloven § 38. Han er en mann i sin beste alder, og hans problem med betennelse i en skulder endrer ikke at han må betraktes som frisk og arbeidsdyktig. Han vil være en av mange innflyttere i Kabul. Dette er en del av bakgrunnen for den store arbeidsløsheten, men utgjør samtidig hverdagen for store grupper av hans landsmenn, og som i utgangspunktet ikke i seg selv kan begrunne oppholdstillatelse i Norge.

       Anken må på dette grunnlag forkastes.

       Dette innebærer at begjæringen om midlertidig forføyning ikke kan tas til følge, idet hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Også anken over tingrettens kjennelse må derfor forkastes.

       Det følger av tvisteloven § 20-2 at den part som har vunnet saken i utgangspunktet har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Etter § 20-2 tredje ledd kan retten helt eller delvis frita motparten for sakskostnadsansvaret hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig. Slik regelen er å forstå, finner ikke lagmannsretten grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen. Det pekes spesielt på at ankende part forgjeves har anket en avgjørelse i en sak som rettslig sett måtte fremstå som avklart først gjennom forvaltningsklage og dernest den påankede dom. Dette gjør at ressursulikheten mellom partene og sakens velferdsmessige betydning for A ikke kan tillegges avgjørende vekt.

       Advokat Asphaug har fremlagt kostnadsoppgave der hun krever dekket salær med 50.000 kroner med tillegg av 12.500 kroner i merverdiavgift, i alt 62.500 kroner. Kostnadene anses rimelige og nødvendige, og lagmannsretten legger oppgaven til grunn. Oppgaven inneholder ingen spesifikasjon av hvor stor del av kostnadene, om noen, som refererer seg til begjæringen om midlertidig forføyning. Lagmannsretten konstaterer at forføyningssaken arbeidsmessig kom helt i bakgrunnen for hovedsaken, og finner ikke grunn til å foreta en skjønnsmessig fordeling.

       Ut fra lagmannsrettens resultat er det ikke grunnlag for å endre tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd.

       Dommen er enstemmig. 

Domsslutning og slutning i kjennelse:


1. Anken forkastes både med hensyn til dom og kjennelse. 
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler A til Staten v/Utlendingsnemnda 62.500 – sekstitotusenfemhundre – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.

Latest changes
  • New: LB-2013-65555 Pass- og fremmedkontroll. Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (Utlendingsloven 2008) (7/3/2013)

    The case concerned an expulsion decision.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo