To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2015-192158
Documentdate : 22.06.2016

Utlendingsrett. Utvisning. Eksportkontroll. Utlendingsloven § 122. Utlendingsforskriften § 19-29. EMK artikkel 13.

Spørsmål om utvisning av en utenlandsk forsker av hensyn til offentlig sikkerhet. Utlendingen, som var iransk og tysk statsborger, var ansatt som professor ved et norsk universitet. Hans fagområde gjaldt modeller for styring og kontroll av objekter i bevegelse. Forskeren hadde samarbeidet med kinesiske forskere om flere fagartikler som gjaldt styring og kontroll av hypersoniske luftfarkoster. Lagmannsretten la til grunn at denne forskningen også hadde militær anvendelse, særlig knyttet til utvikling av hypersoniske kryssermissiler. Lagmannsretten la videre til grunn at det var tilknytninger mellom de kinesiske forskerne og Kinas militærvesen. Lagmannsretten fant på denne bakgrunn at vilkårene for utvisning var oppfylt. Utvisningsvedtaket var heller ikke ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil (manglende kontradiksjon).

Saken gjelder spørsmål om utvisning av en utenlandsk forsker etter utlendingsloven § 122 om hensynet til offentlig sikkerhet.

A, født 1976 i Iran, er forsker innen kontrollsystemer - også omtalt som reguleringsteknikk. Dette er etter det opplyste et fagområde i skjæringsfeltet mellom anvendt matematikk og forskjellige ingeniørfag. Kontrollsystemer/reguleringsteknikk befatter seg med modeller for styring og kontroll av objekter i bevegelse. Slike objekter kan eksempelvis være biler, skip og fly.

A har sin utdannelse hovedsakelig fra hjemlandet Iran, der han tok doktorgraden i 2005. De de to siste årene før dette oppholdt han seg imidlertid ved universitetet i Bremen, Tyskland. Under dette oppholdet giftet han seg med en kvinne som var tysk statsborger.

Etter 2005 oppholdt A seg hovedsakelig ved tyske universiteter, avbrutt av et forskningsopphold i USA, frem til han i 2009 kom til Norge.

Våren 2009 tiltrådte A som førsteamanuensis i kontrollsystemer m.v. ved det nyopprettete Universitetet i Agder, Grimstad, som etter det opplyste var interessert i å knytte til seg en forsker av internasjonalt format. Året etter, i 2010, ble han utnevnt til professor her.

I 2012 fikk A innvilget tysk statsborgerskap, og som følge av dette fikk han - fra Agder politidistrikt - våren 2012 utstedt registreringsbevis som EØS-borger. Dette innebærer rett til opphold i Norge uten tidsbegrensning. Etter det opplyste har for øvrig A dobbelt statsborgerskap, idet han fortsatt også er iransk borger.

Det er uomstridt at A er en meget dyktig forsker på sitt fagfelt, dvs. kontrollsystemer. Det er videre uomstridt at A gjennom flere år har bygget seg et internasjonalt nettverk, der han blant annet har publisert en rekke fagartikler - innen kontrollsystemer - i diverse tidsskrifter, sammen med forskere fra flere forskjellige land. De aktuelle artiklene i nærværende sak knytter seg til kontrollsystemer for hypersoniske luftfarkoster, jf. nærmere nedenfor.

Våren 2013 ble Politiets Sikkerhetstjeneste (PST) oppmerksom på at A, sammen med kinesiske forskere, hadde publisert flere artikler om kontrollsystemer for hypersoniske luftfarkoster (hypersonic vehicles). Dette er farkoster (fly, raketter m.v.) som beveger seg i minst fem ganger lydens hastighet. Artiklene - som var publisert fra 2011 og fremover - gjaldt hypersoniske farkoster som ble drevet frem av en motor som betegnes som en scramjet (supersonic combusting ramjet). Dette er en spesiell type jetmotor som effektivt kan benytte luften rundt seg som drivstoff, og som altså gir slik fremdrift at de aktuelle farkostene kommer opp i voldsomme hastigheter. En scramjetmotor begynner imidlertid først å virke ved relativt høye hastigheter, dvs. at en farkost med en slik motor er avhengig av et fremdriftssystem nr. 2 (en bærerakett e.l.) for å komme opp i fart. Det vises for øvrig til tingrettens beskrivelse, på s. 3 i dommen.

Det er uomstridt at hypersoniske farkoster/scramjetfarkoster, særlig på grunn av hastigheten, innebærer betydelige tekniske utfordringer - blant annet knyttet til styring og kontroll.

Det er videre uomstridt at hypersoniske farkoster både har et sivilt og et militært anvendelsesområde, selv om partene er uenige om hvor viktig den sivile sektor er i forhold til den militære. Når det gjelder det militære anvendelsesområdet, er dette særlig knyttet til utvikling av hypersoniske kryssermissiler - som kan utstyres med kjernefysiske eller andre typer stridshoder.

A har under sitt opphold i ved Universitetet i Agder (våren 2009 til primo 2015) publisert svært mange fagartikler, jf. foran, etter det opplyste godt over 300. I hovedsak har disse befattet seg med kontrollsystemer for andre objekter enn hypersoniske farkoster, særlig biler og off-shore vindturbiner (turbiner som flyter på havet). I alt syv av artiklene er imidlertid knyttet til hypersoniske farkoster. Som nevnt reiser hypersoniske farkoster betydelige utfordringer med hensyn til styring og kontroll.

I de aktuelle syv artiklene står A som medforfatter, ikke førsteforfatter, sammen med tre-fire andre forfattere. Alle disse medforfatterne er av kinesisk opprinnelse. Etter det opplyste var førsteforfatteren på fire av artiklene, Xiaoxiang Hu, doktorgradsstudent da artiklene ble skrevet. Førsteforfatteren på to av de andre artiklene, Quigang Lu, var etter det opplyste masterstudent da artiklene ble skrevet. Sistnevnte oppholdt seg for øvrig seks måneder ved Universitetet i Agder i 2012-2013, der A var hans veileder.

En av de andre medforfatterne, på tre av artiklene, var professor Huijin Gao, som etter det opplyste er en svært anerkjent forsker, også internasjonalt.

Etter at PST våren 2013 var blitt oppmerksom på As artikler om hypersoniske farkoster, ble Forsvarets forskningsinstitutt (FFI) bedt om å vurdere disse. FFI, ved forskningssjef Jan Ivar Botnan, avga uttalelse i brev av 14. juni 2013. FFIs konklusjon her var at den mest sannsynlige anvendelsen av arbeidet i de aktuelle artiklene var «utvikling av en ny type kinesiske høyhastighetskryssermissiler», dvs. styring av slike.

PST henvendte seg høsten 2013 til Justis- og beredskapsdepartementet, med anmodning om å vurdere utvisning av A - etter utlendingsloven § 122 om hensynet til offentlig sikkerhet.

Departementet sendte 20. juni 2014 forhåndsvarsel til A, om mulig utvisning. Idet A som nevnt var EØS-borger, var det departementet - ikke Utlendingsdirektoratet - som her var vedtaksmyndighet, jf. utlendingsloven § 127 fjerde ledd.

Etter at A hadde uttalt seg i saken, fattet departementet 12. januar 2015 vedtak om utvisning, med varig innreiseforbud. Vedtaket bygget delvis på materiale som var gradert etter sikkerhetsloven.

I samsvar med vedtaket måtte A kort etter - sammen med sin ektefelle - forlate Norge, og reise til Tyskland. A er i dag professor ved universitetet i X.

Ved stevning av 11. februar 2015 til Oslo tingrett reiste A søksmål om vedtakets gyldighet.

Under saksforberedelsen for tingretten besluttet Kongen i statsråd at det graderte materialet i saken bare skulle gjøres kjent for en særskilt advokat for A, jf. utlendingsloven § 133. Advokat Aase Karine Sigmond ble oppnevnt av tingretten som slik særskilt advokat.

Oslo tingrett avsa 14. september 2015 dom med slik domsslutning:

Vedtaket av Justis- og beredskapsdepartementet av 12. januar 2015 om å utvise A frå landet, er ugyldig.

Tingretten fant at As samarbeid med de kinesiske forskerne i forbindelse med de aktuelle artiklene, ikke var tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at han hadde eksportert sensitiv kunnskap fra Norge. Tingretten fant videre at det ikke forelå en tilstrekkelig trussel mot offentlig sikkerhet.

Justis- og beredskapsdepartementet har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. A har tatt til motmæle.

Ankeforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsretts hus 31. mai til 3. juni 2016, over fire rettsdager. For departementet møtte avdelingsdirektør Siri Johnsen, som ikke avga forklaring. A selv var ikke til stede, men avga forklaring over Skype - fra Tyskland - på dag to. Det ble under den åpne delen av saken avhørt syv vitner, herunder tre nye for lagmannsretten. Videre ble det foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Siste del av dag fire, 3. juni 2016, ble det - på samme måte som i tingretten - gjennomført en lukket del av ankeforhandlingen, der A og hans ordinære prosessfullmektig ikke var til stede. sml. utlendingsloven § 135 annet ledd. Som i tingretten var A representert ved advokat Aase Karine Sigmond som særskilt oppnevnt advokat.

Den ankende part, Justis- og beredskapsdepartementet, har i korthet gjort gjeldende:

Retten har full prøvingsrett med hensyn til om vilkårene for utvisning er oppfylt. Det er imidlertid grunn til å vise tilbakeholdenhet med overprøvingen av PSTs vurderinger her, hensett til PSTs særlige kompetanse på dette området.

Begrepet «offentlig sikkerhet» - og begrepet «grunnleggende samfunnshensyn» - i utlendingsloven § 122 første ledd omfatter også hensynet til Norges alliansepartnere.

Dette fremgår direkte av lovens forarbeider, herunder Prop.141 L (2012-2013) s. 9.

En slik lovforståelse er i samsvar med EU-retten, som uansett gir nasjonalstatene en bred skjønnsmargin for hva som skal omfattes av begrepet.

Vurderingen av om en utlending utgjør en tilstrekkelig «alvorlig trussel» etter § 122 første ledd er fremtidsrettet. Kravet til sannsynlighet kan her variere, avhengig av hvor alvorlig forholdet er. Ved så alvorlige forhold som i vår sak kreves ikke sannsynlighetsovervekt, jf. Rt-2009-705 avsnitt 46-48.

Det kan ikke legges til grunn at Universitetet i Agder på tidspunktet for vedtaket hadde sørget for at As samarbeid med kinesiske forskere var avsluttet. Og uansett om dette samarbeidet midlertidig var avsluttet, forelå en fremtidsfare.

Utlendingsforskriften § 19-29 er en kodifisering av praksis fra EU-domstolen, og innebærer et krav om likebehandling av EØS-borgere i forhold til norske borgere. Ordlyden ble endret i mars 2016 for å få bedre frem at bestemmelsen er i samsvar med EU-retten. Ordlydsendringen innebar ingen realitetsendring. Det er således ikke noe krav at norske borgere kan straffes for tilsvarende forhold, det er nok at det foreligger effektive tiltak for å motvirke slike forhold hos norske borgere. Slike tiltak kan være PSTs adgang til bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed, etter politiloven § 17 d - sammenholdt med § 17 b om PSTs oppgaver, blant annet å forebygge overtredelser av eksportkontroll-regelverket. Tvangsmidler etter politiloven § 17 d kan også benyttes overfor norske borgere.

Det sentrale i saken er at A har deltatt i et forskningssamarbeid om hypersoniske farkoster, sammen med kinesiske forskere. A har, allerede ut fra egen forklaring om at han kontrollerte de matematiske formlene, ytet et viktig bidrag til de aktuelle artiklene.

A har spesialkompetanse på kontrollsystemer, og styring og kontroll er et sentralt element ved utvikling av hypersoniske farkoster. Den omstendighet at A ikke har spesialkompetanse på hypersoniske farkoster i seg selv, er ikke avgjørende. Det må legges til grunn at de beskrevne kontrollsystemer (reguleringsteknikken) i artiklene er på et meget høyt faglig nivå. At førsteforfatterne var doktorgradsstudenter m.v., innebærer ikke at det dreide seg om «elevarbeider» på lavt nivå.

Forskning på hypersoniske farkoster har først og fremst militær anvendelse, selv om slik forskning også kan ha sivil interesse.

Det må legges til grunn at Kina er meget interessert i å utvikle hypersoniske farkoster til militær bruk, herunder på den måten at tilsynelatende sivile prosjekter i virkeligheten er til militær bruk.

Det må videre legges til grunn at flere av de kinesiske forskerne A har samarbeidet med, har tilknytninger til Kinas militærvesen. Herunder er professor Huijun Gao, som har vært med på flere av artiklene, ansatt ved den såkalte School of Astronautics ved Harbin Institute of Technology (HIT) i Kina. Denne skolen har selv opplyst på sine nettsider at den har et nært samarbeid med Kinas forsvar og forsvarsindustri.

Når det gjelder forholdet til eksportkontrollregelverket, foreligger det her brudd både på forskriftens § 4 og på dens § 7 - i form av overføring av kunnskap/teknologi til Kina.

Forskriftens § 4 omfatter teknologi knyttet til blant annet missiler. Det er et uttrykkelig unntak for «basic scientific research», dvs. grunnforskning. Den aktuelle forskningen dreier seg imidlertid ikke om grunnforskning, men om anvendt forskning - idet den er rettet mot et konkret praktisk mål, nemlig styring av hypersoniske farkoster. At det gjenstår mye arbeid før man faktisk kan sende opp en slik farkost, er ikke avgjørende.

Det er også et unntak for teknologi som allerede er «in the public domain», dvs. som allerede er allment tilgjengelig. Heller ikke dette unntaket kommer til anvendelse. Det kan ikke legges til grunn at alt som står i artiklene, allerede var allment tilgjengelig gjennom tidligere publiserte artikler av andre.

Forholdet rammes dessuten av eksportkontrollforskriften § 7 bokstav a, om lisensplikt også for øvrige varer og teknologi - blant annet når dette kan benyttes til utvikling av missiler med kjernefysiske våpen m.v. A, som en fremtredende forsker, hadde i det minste «grunn til å forstå» at den aktuelle forskningen kunne benyttes slik.

Vilkårene for utvisning etter utlendingsloven § 122, jf. utlendingsforskriften § 19-29, er etter dette oppfylt.

Utvisningsvedtaket kan heller ikke settes til side på grunn av saksbehandlingsfeil (manglende kontradiksjon). Den nye prosessordningen i utlendingsloven kapittel 14, som trådte i kraft 1. januar 2014, er ment å ivareta hensynet til kontradiksjon - ved at det med hensyn til gradert materiale oppnevnes en særskilt advokat for utlendingen, etter lovens § 133 flg.

EMK artikkel 6 kommer ikke til anvendelse i utvisningssaker, der prosessuelle garantier er spesialregulert i tilleggsprotokoll nr. 7, artikkel 1. Men EMK artikkel 8, om inngrep i privatlivet, kommer eventuelt til anvendelse - og dermed artikkel 13 om «effektiv prøvingsrett» ved en nasjonal myndighet. Den nye prosessordningen i utlendingsloven kapittel 14 er imidlertid i overensstemmelse med EMK artikkel 13.

At anneninstansen (klageinstansen) i vår sak er en domstol, ikke et forvaltningsorgan, er en «overoppfyllelse» av kravene etter tilleggsprotokoll nr. 7, artikkel 1 og etter EMK artikkel 13.

Også rent konkret i denne saken er kravene etter EMK artikkel 13 oppfylt. A har i den åpne delen av saken fått tilstrekkelig informasjon til å kunne ivareta sine interesser, dvs. til å kunne imøtegå grunnlaget for utvisningen.

Det er lagt ned slik påstand:

Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes.

Ankemotparten, A, har i hovedtrekk anført:

Begrepene «offentlig sikkerhet» og «grunnleggende samfunnshensyn» i utlendingsloven § 122 omfatter bare Norges indre og ytre sikkerhet - ikke hensynet til Norges alliansepartnere. Lovforarbeidenes uttalelser om at også Norges alliansepartnere omfattes, er i strid med EU- retten - som går foran. Av praksis fra EU-domstolen vises blant annet til Sirdar-dommen fra 1999 [61997CJ0273], og Albore-dommen fra 2000 [61998CJ0423]. Missiler med en rekkevidde rundt 1000 km, som er det aktuelle her, påvirker ikke Norges sikkerhet.

Det erkjennes at forskning på hypersoniske farkoster har både sivil og militær anvendelse, selv om det kan diskuteres hvilket av disse anvendelsesområder som er det viktigste. Det er her en betydelig sivil interesse, både med hensyn til utplassering av satelitter og innen passasjertransport m.v. At sivil anvendelse ligger lengre frem i tid, kan ikke være avgjørende.

As handlinger, ved å ha vært med på de aktuelle artiklene, rammes uansett ikke av eksportkontrollregelverket.

For så vidt gjelder forskriftens § 4, er grunnforskning uttrykkelig unntatt. Den aktuelle forskningen må her anses som grunnforskning, idet man forsker på generelle fenomener.

Det dreier seg om teoretiske modeller uten tilknytning til konkrete testdata, og forskningen kan ikke anvendes i praksis uten omfattende videreutvikling. Den omstendighet at forskningen er av høy kvalitet, er uten betydning i denne sammenheng. At det her dreier seg om grunnforskning er bekreftet av en rekke forskere som har uttalt seg i saken, enten skriftlig eller som vitne for retten.

Den aktuelle forskningen må også anses omfattet av unntaket for kunnskap som allerede er «in the public domain». Det må legges til grunn at innholdet i de aktuelle artiklene allerede var dekket av tidligere publiserte artikler, dvs. at man ikke har å gjøre med ny kunnskap.

Det dreier seg bare, som redegjort for av den australske professor Ian Petersen, om nye kombinasjoner av kjente modeller. Det vises i denne sammenheng til at førsteforfatterne til artiklene var studenter, og at dette slik sett kan sies å dreie seg om «elevarbeider».

As handlinger, ved å ha vært med på artiklene, rammes heller ikke av forskriftens § 7. Også her må det tolkes inn et unntak for grunnforskning. Uansett er ikke de subjektive krav («grunn til å forstå» m.v.) oppfylt.

I forhold til eksportkontrollreglene er det generelt slik at det her ikke foreligger noen eksport av kunnskap fra A/Norge. De kinesiske forskerne A har samarbeidet med, særlig professor Gao, er verdensledende på sitt felt - og befant seg på et høyere plan enn A. Overføring av kunnskap gikk således ikke til Kina, men fra Kina.

De aktuelle artiklene ble bare sendt til A, for kontroll og bearbeiding før publisering. Det foreligger ikke noe forskningssamarbeid utover dette.

Hvis As handlinger ikke rammes av eksportkontrollreglene, er det ikke adgang til «sanksjoner» overfor norske borgere, etter utlendingsforskriften § 19-29. Det er dermed ikke adgang til å utvise A, som er EØS-borger. PSTs adgang til bruk av forebyggende tvangsmidler etter politiloven § 17 d kan ikke anses som «sanksjoner» etter utlendingsforskriften § 19-29.

I forhold til utvisningsvilkårene i utlendingsloven § 122, er det riktig - som anført av staten - at dette er en fremtidsrettet vurdering. Allerede dette medfører at vilkårene for utvisning av A ikke var til stede da vedtaket ble truffet, 12. januar 2015, idet Universitetet i Agder på dette tidspunkt hadde avsluttet sitt samarbeid med kinesiske forskere. Uansett forelå det ingen «virkelig» og «umiddelbar» trussel på vedtakstidspunktet.

Under enhver omstendighet var utvisning her en overreaksjon, dvs. ikke «nødvendig» etter EMK artikkel 8 nr. 2.

Subsidiært anføres at utvisningsvedtaket lider av saksbehandlingsfeil, i form av manglende kontradiksjon.

Selv om EMK artikkel 6 i utgangspunktet ikke kommer til anvendelse i utvisningssaker, kan dette ikke gjelde når man - som i vår sak - ikke har noen to-instansbehandling i forvaltningen forut for domstolsprøvingen. Anneninstansbehandlingen (klagebehandlingen) er her domstolsprøvingen, idet departementet var førsteinstans, jf. utlendingsloven § 129 annet ledd. Når klageinstansen er en domstol, må EMK artikkel 6 og kravet om «fair trial» komme til anvendelse på domstolsbehandlingen.

Uansett kommer EMK artikkel 8 om inngrep i privatlivet til anvendelse, og dermed artikkel 13 om «effektiv prøvingsrett». Kravene etter artikkel 13 er noe strengere om også artikkel 6 kommer til anvendelse.

I vår sak er hele konklusjonen i PSTs anmodning til Justisdepartementet om utvisning av A, fra november 2013, hemmeligholdt. Det er da vanskelig å imøtegå begrunnelsen for utvisningen.

Hvis ikke essensen i begrunnelsen er gjort kjent for den som utvises, foreligger det brudd på EMK artikkel 13 og på retten til kontradiksjon. Det vises i denne sammenheng til dansk Højesteretts dom av 24. juni 2011. Hvis det i den lukkete delen av vår sak er viktige bevis, kommer synspunktene i den danske høyesterettsdommen til anvendelse.

Det er lagt ned slik påstand:

Anken forkastes.

Lagmannsretten skal bemerke:

Utvisningsbestemmelsen i utlendingsloven § 122 første ledd lyder slik:

EØS-borgere og deres familiemedlemmer ... kan utvises når hensynet til offentlig ... sikkerhet tilsier det. Det er et vilkår for utvisning at det hos utlendingen foreligger, eller må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn ...

Bestemmelsen suppleres av utlendingsforskriften § 19-29, som inneholder bestemmelser om likebehandling av EØS-borgere i forhold til norske borgere. Etter bestemmelsen slik den lød på tidspunktet for utvisningsvedtaket, kunne utvisning av EØS-borgere etter lovens § 122 første ledd bare skje« ... dersom det er adgang til sanksjoner mot norske borgere for tilsvarende forhold.»

Utlendingsforskriften § 19-29 ble endret 11. mars 2016, der det i tillegg til «sanksjoner» ble tatt inn «... eller det foreligger andre effektive tiltak for å motvirke eller bekjempe tilsvarende adferd hos norske borgere.»

Lagmannsretten finner det naturlig først å drøfte arten av den forskning som avspeiles i de aktuelle artiklene, dvs. hvor sensitiv denne forskningen er, og deretter drøfte As rolle i denne.

Som nevnt er det uomstridt at hypersoniske farkoster både har et militært og et sivilt anvendelsesområde. Både vitnet Jan Ivar Botnan fra FFI og vitnet Terje Wahl fra Norsk Romsenter har fremholdt at militær anvendelse (særlig for kryssermissiler) ligger betydelig nærmere frem i tid enn det sivil anvendelse (sivil luftfart m.v.) gjør. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på det potensielle omfanget av henholdsvis militær og sivil sektor her, hverken i kortere eller lengre tidsperspektiv. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å konstatere at det militære anvendelsesområdet i hvert fall er så betydelig at man har å gjøre med forskning av sensitiv art.

Når det gjelder As rolle i forbindelse med de aktuelle artiklene, har han fremholdt at alle artiklene er studentarbeider, dvs. at førsteforfatteren var student - og at han selv bare har kontrollert de matematiske formlene i artiklene, samt foretatt en rent språklig gjennomgang.

Lagmannsretten bemerker at uansett hvilket fagfelt man befinner seg på, er det et alminnelig prinsipp at det kreves et vesentlig («substantial» e.l.) intellektuelt bidrag for å bli kreditert som medforfatter av en vitenskapelig fagartikkel. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette, og heller ikke om A nå eventuelt nedtoner sitt bidrag til de aktuelle artiklene. Uansett er lagmannsretten enig med vitnet Botnan fra FFI, som under ankeforhandlingen fremholdt at det å kontrollere de matematiske formlene her var helt sentralt.

Det er anført av As prosessfullmektig at flere av de kinesiske forskerne som A samarbeidet med om artiklene, særlig professor Gao, var på et høyere plan enn A selv - og at As bidrag til artiklene dermed ikke bibragte dem noen ny kunnskap. Lagmannsretten er ikke enig i denne vurderingen. A er som nevnt en meget fremtredende forsker innen kontrollsystemer - som altså knytter seg til en sentral problemstilling ved hypersoniske farkoster, jf. foran. At en slik person foretar en kvalitetssikring har åpenbart en verdi for samarbeidspartnerne, uansett om disse selv holder et høyt faglig nivå. As bidrag kan etter dette i hvert fall ikke anses som uvesentlig. Hans deltakelse i artiklene må følgelig anses som kunnskapsoverføring til de øvrige - selv om det naturligvis også er kunnskapsoverføring den andre veien.

Etter eksportkontrollforskriften av 19. juni 2013 § 4, gitt i medhold av eksportkontrolloven av 18. desember 1987, kreves lisens fra Utenriksdepartementet for utførsel fra Norge av visse nærmere angitte varer og teknologi. Det er angitt på to lister (liste I og II) hva slags varer/teknologi dette er. Listene - som er på engelsk - er etter det opplyste de samme som benyttes av EU-landene. Liste I gjelder forsvarsrelaterte varer. Punkt ML (Munition List) 4 omfatter missiler («missiles»). Punkt ML 22 gjelder «Technology» som kreves for utvikling m.v. av de angitte forsvarsrelaterte varer.

I note 2 her heter det at ML 22 ikke gjelder for teknologi som er «in the public domain» eller er «basic scientific research» - dvs. grunnforskning. Det er gitt definisjoner for disse unntakene. Om «public domain» heter det at dette er teknologi« .. which has been made available without restrictions upon its further dissemination» - altså teknologi som er allment tilgjengelig, uten noen restriksjoner på videre formidling. Begrepet «basic scientific research» (grunnforskning) er definert slik:

Experimental or theoretical work undertaken principally to acquire new knowledge of the fundamental principles of phenomena ..., not primarily directed towards a specific practical aim or objective.

Motstykket til grunnforskning er anvendt forskning, som primært er rettet mot bestemte praktiske mål eller anvendelser.

Lagmannsretten kan ikke se at noen av disse to unntakene, «public domain» eller grunnforskning, er aktuelle i den foreliggende saken.

For så vidt gjelder spørsmålet om innholdet av de aktuelle artiklene var kunnskap som allerede var allment tilgjengelig («in the public domain»), bemerker lagmannsretten at det allerede i utgangspunktet har formodningen mot seg at vitenskapelige artikler ikke skulle inneholde noe som helst nytt i forhold til det som allerede forelå. Lagmannsretten viser videre til at professor Ian Petersen fra Australia, som under ankeforhandlingen forklarte seg over Skype, ga uttrykk for at man i de aktuelle artiklene hadde brukt kjente modeller innen kontrollsystemer på kjente modeller for hypersoniske farkoster. Etter lagmannsrettens oppfatning er allerede dette - en ny kombinasjon av kjente elementer - tilstrekkelig til at artiklenes innehold ikke kan sies å ha vært allment tilgjengelig fra før.

Lagmannsretten finner videre at man her ikke kan sies å ha med grunnforskning å gjøre, slik dette begrepet må forstås i relasjon til eksportkontrollreglene. Formålet bak eksportkontrollreglene tilsier at det generelt trekkes nokså snevre grenser for hva som er «grunnforskning» - og dermed unntatt fra disse reglene. Ved den konkrete vurderingen viser lagmannsretten til at vitnet Botnan fra FFI klart ga uttrykk for at de aktuelle artiklene - i relasjon til eksportkontrollreglene - dreier seg om anvendt forskning, idet forskningen her er knyttet til hypersoniske farkoster, dvs. rettet mot en bestemt anvendelse.

Lagmannsretten er oppmerksom på at flere andre vitner - herunder den forannevnte professor Petersen fra Australia og As tidligere overordnete ved Universitetet i Agder, instituttleder Rein Terje Thorstensen - har gitt uttrykk for at man her har med grunnforskning å gjøre. Lagmannsretten bemerker til dette at begrepet «grunnforskning» nok kan variere noe etter hvilken sammenheng det brukes i, sml. foran, og at det ikke er gitt at man innen den akademiske verden primært har eksportkontrollreglene for øye når man vurderer om noe er grunnforskning eller ikke.

Lagmannsrettens konklusjon er følgelig at As deltakelse i de aktuelle artiklene rammes av eksportkontrollforskriften § 4.

Lagmannsretten finner det etter dette ikke nødvendig å gå inn på om forholdet i tillegg rammes av eksportkontrollforskriften § 7 om lisensplikt også for øvrige varer og teknologi - dvs. utover det som omfattes av de nevnte listene - under gitte omstendigheter.

At kunnskapsoverføringen fra A innebar brudd på reglene om eksportkontroll, er ikke uten videre det samme som at det var grunnlag for utvisning etter utlendingsloven § 122 første ledd om offentlig sikkerhet.

I forhold til vilkårene i utlendingsloven § 122 første ledd er en sentral problemstilling hvem As kinesiske samarbeidspartnere/medforfattere nærmere var - dvs. om det var noen tilknytning mellom disse og Kinas militærvesen. Lagmannsretten legger til grunn - og det er heller ikke bestridt - at Kinas militærsektor bruker betydelige ressurser for å utvikle hypersoniske farkoster, særlig med sikte på kryssermissiler.

Ved spørsmålet om mulig tilknytning mellom As kinesiske samarbeidspartnere og Kinas militærvesen, viser lagmannsretten som utgangspunkt til tingrettens dom på s. 18-19, der det fremgår at flere av samarbeidspartnerne er professorer ved Harbin Institute of Technology (HIT) i Kina. Særlig viktig i denne sammenheng er dette instituttets såkalte School of Astronautics. A har selv opplyst at professor Huijin Gao - som trolig er den mest fremtredende forskeren av de som her er implisert, jf. foran - er tilknyttet HITs School of Astronautics. Denne skolen har selv opplyst på sine nettsider at den har et nært samarbeid med Kinas militærvesen. Professor Gao har, som det fremgår foran, vært med på tre av de syv artiklene. Lagmannsretten viser videre til at professor Lixian Zhang, som har vært med på to av de andre artiklene, også er tilknyttet HIT - der han synes å arbeide ved samme avdeling som professor Gao. A har opplyst at han har kjent dem begge siden 2006, og at begge besøkte Universitetet i Agder en uke i august 2011. På denne bakgrunn finner lagmannsretten det sannsynliggjort - eller i det minste at det etter utlendingsloven § 122 første ledd «må antas», hvilket innebærer et lavere krav til sannsynliggjøring - at begge disse to har en form for tilknytning til Kinas militærvesen. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå inn på de to siste artiklene, utover å nevne at ved en av disse var den nevnte Xiaoxiang Hu førsteforfatter, og at A har opplyst at professor Gao har vært Xiaoxiangs Hus veileder - ved HIT.

Lagmannsretten finner etter dette at As adferd, ved å samarbeide med de nevnte kinesiske forskerne om de aktuelle artiklene, må antas å innebære en trussel om å bidra til utviklingen av hypersoniske kryssermissiler m.v. Dette må utvilsomt anses som en «alvorlig trussel» mot andre land, etter utlendingsloven § 122 første ledd.

Et eget spørsmål er imidlertid om man her har å gjøre med en trussel mot «grunnleggende samfunnshensyn» og «offentlig sikkerhet», etter utlendingsloven § 122 første ledd.

Hvis Kina - eller andre - lykkes i å utvikle hypersoniske kryssermissiler, er det antatt av FFI at disse vil kunne ha en rekkevidde på rundt 1000 km. As prosessfullmektig har på denne bakgrunn fremholdt at eventuelle kinesiske hypersoniske kryssermissiler derfor ikke innebærer noen trussel mot norsk territorium - og at bestemmelsen i utlendingsloven § 122, når den tolkes i lys av EU-retten, ikke omfatter hensynet til våre alliansepartnere.

Spørsmålet er således om begrepene «grunnleggende samfunnshensyn» og «offentlig sikkerhet» i utlendingsloven § 122 første ledd også omfatter hensynet til Norges alliansepartnere.

I lovens forarbeider heter det, i Prop.141 L (2012-13) på s. 9, at også «hensynet til Norges alliansepartnere» omfattes av de nevnte begrepene.

Fra As side er det anført at dette er i strid med EU-retten, og det er særlig vist til Sirdar-dommen fra 1999 og Albore-dommen fra 2000. I den første av disse uttales det at begrepet offentlig sikkerhet («public security») «covers» både indre og ytre sikkerhet i en stat. I den andre av disse uttales det at begrepet «includes» en stats ytre sikkerhet.

Lagmannsretten kan ikke se at man her drøfter problemstillingen om begrepet «offentlig sikkerhet» må avgrenses mot en stats alliansepartnere. Lagmannsretten kan således ikke se at det er noen motstrid mellom EU-retten og den rettsforståelse som kommer til uttrykk i de norske lovforarbeidene. Lagmannsretten legger etter dette forarbeidenes rettsoppfatning til grunn, dvs. at også alliansepartnere her omfattes.

Lagmannsretten tilføyer for øvrig at hypersoniske kryssermissiler også kan tenkes skutt opp fra skip, og dermed direkte utgjøre en trussel mot norsk territorium.

Fra As side er det også anført at Universitetet i Agder på tidspunktet for vedtaket (12. januar 2015) hadde avsluttet sitt samarbeid med kinesiske forskere, slik at det - uansett eventuelle begåtte brudd på eksportkontrollreglene - i hvert fall ikke lenger, dvs. i et fremtidsperspektiv, forelå noen «alvorlig trussel» etter utlendingsloven § 122. Lagmannsretten forstår dette, i likhet med staten, som en anførsel om at Universitetet i Agder hadde sørget for at i hvert fall As samarbeid med kinesiske forskere var avsluttet.

Lagmannsretten kan ikke se at det er bevismessig dekning for å legge dette til grunn. Instituttleder ved Universitetet i Agder, Rein Terje Thorstensen, forklarte som vitne under ankeforhandlingen at etter at A sommeren 2014 var blitt forhåndsvarslet om mulig utvisning, sendte universitetsledelsen ut en generell instruks til alle sine forskere om ikke å involvere seg i prosjekter som kunne ha militær betydning. Noen instruks om ikke å samarbeide med kinesere, ble ikke gitt - hverken til A eller til andre forskere.

Lagmannsretten peker videre på at universitetsledelsen i hvert fall den gang mente at As artikler om hypersoniske farkoster ikke kunne ha militær betydning. Lagmannsretten finner det etter dette klart at det ikke kan legges til grunn at As samarbeid med kinesere generelt, eller de aktuelle samarbeidspartnerne/medforfatterne spesielt, var avsluttet på vedtakstidspunktet. Den «alvorlige trusselen» etter utlendingsloven § 122 forelå således fortsatt. Den må også sies å ha vært «virkelig» og «umiddelbar» i lovens forstand.

Lagmannsrettens konklusjon etter dette er at vilkårene for utvisning av A etter utlendingsloven § 122 første ledd var oppfylt på vedtakstidspunktet. Lagmannsretten finner videre at også de supplerende vilkårene for utvisning av en EØS-borger, etter utlendingsforskriften § 19-29 om likebehandling i forhold til norske borgere, var oppfylt. Det vises til at lagmannsretten i det foregående har lagt til grunn at det forelå brudd på eksportkontrollreglene. Overfor norske borgere ville det ha vært adgang til å ilegge straff etter eksportkontrolloven § 5 - noe som utvilsomt er en «sanksjon» etter utlendingsforskriften § 19-29.

Ut fra det lagmannsretten foran har lagt til grunn, var utvisningsvedtaket klarligvis også «nødvendig» (av hensyn til «den nasjonale sikkerhet»), etter EMK artikkel 8 nr. 2.

Det er ikke anført at utvisningsvedtaket innebar noe «uforholdsmessig tiltak» etter utlendingsloven § 122 fjerde ledd. Vurderingen av om utvisningshjemmelen skulle benyttes («kan»-skjønnet i § 122 første ledd), kan retten ikke prøve.

Lagmannsretten må endelig ta stilling om utvisningsvedtaket er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil, i form av manglende mulighet for kontradiksjon. Dette knytter seg til at A ikke har fått innsyn i det graderte materialet i saken, jf. foran.

Lagmannsretten legger til grunn at den nye prosessordningen i utlendingsloven kapittel 14, der en særskilt advokat for utlendingen gis innsyn i det graderte materialet, generelt er i samsvar med EMK artikkel 13 om krav til «effektiv overprøving» og kontradiksjon. Lagmannsretten viser til Høyesteretts nylig avsagte dom av 14. juni 2016 (HR-2016-01252-A). Lagmannsretten tilføyer at denne dommen er avsagt etter ankeforhandlingen i nærværende sak. Partene er gitt adgang til å uttale seg om høyesterettsdommens betydning for den foreliggende saken. As prosessfullmektig har 15. juni 2016 opplyst at det ikke er aktuelt med noen anmodning om reassumering.

Lagmannsretten må imidlertid vurdere om det rent konkret foreligger manglende mulighet for kontradiksjon fra A, i forhold til grunnlaget for utvisningen.

Det fremgår av lagmannsrettens drøftelser foran at materialet i den åpne delen av saken er tilstrekkelig, etter lagmannsrettens oppfatning, til at vilkårene for utvisning var oppfylt. Lagmannsretten finner videre - etter å ha gjennomgått også det graderte materialet, jf. nedenfor - at utvisningen av A i det vesentlige bygger på det åpne materialet. Lagmannsretten ser det slik at materialet i den lukkete (graderte) delen av saken bare inneholder utdypinger og suppleringer av det som foreligger i den åpne delen. Saken står således i en vesentlig annen stilling enn det som eksempelvis var tilfelle i dansk Højesteretts dom av 24. juni 2011.

På denne bakgrunn kommer spørsmålet om angivelig mangelfull kontradiksjon - som knytter seg til den lukkete delen av saken - ikke på spissen. Lagmannsretten finner det etter dette ikke nødvendig å gå inn på om også EMK artikkel 6 - ikke bare artikkel 8 - her kommer til anvendelse, og om dette i så fall innebærer et skjerpet krav til «effektiv overprøving» og kontradiksjon etter EMK artikkel 13.

Lagmannsrettens konklusjon er således at utvisningsvedtaket heller ikke er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil.

Etter dette blir staten v/Justis- og beredskapsdepartementet å frifinne.

Lagmannsretten har omtalt og vurdert det graderte materialet, fra den lukkete delen av ankeforhandlingen, i en gradert del av dommen.

Avslutningsvis bemerkes at staten bærer alle kostnader med saken etter utlendingsloven § 129 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

 

Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes.

 

 

 

 

Latest changes
  • Ny: LB-2015-192158 Utlendingsrett. Utvisning. Eksportkontroll. Utlendingsloven § 122. Utlendingsforskriften § 19-29. EMK artikkel 13. (8/8/2016)

    Spørsmål om utvisning av en utenlandsk forsker av hensyn til offentlig sikkerhet. Utlendingen, som var iransk og tysk statsborger, var ansatt som professor ved et norsk universitet. Forskeren hadde samarbeidet med kinesiske forskere om flere fagartikler som gjaldt styring og kontroll av hypersoniske luftfarkoster. Lagmannsretten la til grunn at denne forskningen også hadde militær anvendelse, særlig knyttet til utvikling av hypersoniske kryssermissiler. Lagmannsretten la videre til grunn at det var tilknytninger mellom de kinesiske forskerne og Kinas militærvesen. Lagmannsretten fant på denne bakgrunn at vilkårene for utvisning var oppfylt. Utvisningsvedtaket var heller ikke ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil (manglende kontradiksjon).

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo