To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Court decisions

Document-ID : LB-2015-50568
Documentdate : 03.11.2015

Utlendingsrett. Utlendingsloven § 23, jf. den opphevede utlendingsforskriften § 6-2

Spørsmål om fornyet oppholdstillatelse etter den nå opphevede utlendingsforskriften § 6-2 om oppholdstillatelse til spesialister på grunn av lønnstilbud. Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at vilkåret om at «lønnstilbudet må utgjøre minst 500 000 kr årlig uten at naturalytelser medregnes», var oppfylt.

Saken gjelder overprøving av Utlendingsnemndas vedtak av 4. august 2014, hvor A fikk avslag på søknad om fornyet oppholdstillatelse etter den nå opphevede regelen i utlendingsforskriften § 6-2 om oppholdstillatelse til spesialister på grunnlag av lønnstilbud.

A kom første gang til Norge fra Kosovo i 2003 og søkte om asyl. Han fikk avslag på asylsøknaden.

I 2006 fremsatte A første gang søknad om oppholdstillatelse i forbindelse med arbeid. Grunnlaget for søknaden var et arbeidstilbud på stilling som flislegger hos Viking Entreprenør AS. Arbeidstilbudet ble beskrevet med en lønn på kr 150 pr. time.

A fikk endelig avslag på søknaden etter utlendingsforskriften § 3 annet ledd bokstav a ettersom han ikke hadde tilstrekkelig fagutdannelse eller kvalifikasjoner for å få opphold som fagutdannet. Etter avslaget returnerte han til Kosovo.

I 2010 søkte A på nytt om oppholdstillatelse i Norge, denne gang etter utlendingsforskriften § 6-2 om opphold som lønnsspesialist. Grunnlaget var også nå stilling som flislegger hos Viking Entreprenør AS. Søknaden ble innvilget 27. august 2010 og gjaldt fram til 6. september 2011. Tillatelsen ble fornyet året etter frem til 6. september 2012.

A søkte på nytt om fornyelse av oppholdstillatelse 4. august 2012. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknaden 18. oktober 2013. Vedtaket ble påklaget, og Utlendingsnemnda (UNE) opprettholdt vedtaket 4. august 2014.

A tok ut stevning for Oslo tingrett 26. august 2014 med påstand om at Utlendingsnemndas vedtak ble kjent ugyldig. Samtidig begjærte han midlertidig forføyning. Denne begjæringen ble forkastet ved Oslo tingretts kjennelse av 3. september 2014. A reiste tilbake til Kosovo i slutten av september 2014.

Oslo tingrett avsa 23. desember 2014 dom med slik domsslutning:

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 4.8.2014 oppheves.
  2. Utlendingsnemnda dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale kr.81.562,50 - kroneråttientusenfemhundreogsekstito 50/100 i saksomkostninger til A.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Staten v/Utlendingsnemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 1. oktober 2015 i Borgarting lagmannsretts hus. Prosessfullmektigene møtte. For staten møtte i tillegg rådgiver Sigbjørn Kvarme i UNE. A ga forklaring på telefon fra Kosovo. Det ble avhørt ett vitne. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Utlendingsnemndas vedtak er gyldig. Nemnda har korrekt lagt til grunn at A ikke oppfyller vilkåret i utlendingsforskriften § 6-2 om et lønnstilbud som «må utgjøre minst 500 000 kr årlig uten at naturalytelser medregnes». Avtalt akkordlønn vil ikke oppfylle dette kravet selv om forventet inntekt overstiger beløpsgrensen. Tidligere anførsel om at innholdet i lønnstilbudet ikke er reelt frafalles for lagmannsretten.

 Utlendingsforskriften § 6-2 må forstås slik at den oppstiller krav om at arbeidstakeren har et tilbud om arbeid som sikrer ham en lønn på kr 500.000. Forventet akkordlønn, bonus- og overtidsbetalinger kan ikke oppfylle lønnsvilkåret ettersom arbeidstakeren ikke har visshet om at han vil motta den oppgitte lønnen. Tingrettens gjengivelse av statens påstandsgrunnlag på dette punkt er ikke korrekt. Det ble ikke anført at bestemmelsen oppstiller krav om like månedslønninger. Tingretten tok ikke stilling til spørsmålet om forventet akkordlønn oppfyller kravet om lønnstilbud.

Formålet med bestemmelsen i utlendingsforskriften § 6-2 var å lette rekrutteringen av kompetent arbeidskraft som mottar høy lønn på grunn av spesialistkompetanse.

Dersom prestasjonsbasert lønn og overtidsbetalinger skulle kunne oppfylle lønnskravet, ville bestemmelsen åpne for at oppholdstillatelse gis til ukvalifisert arbeidskraft, som mottar høy lønn ved oppnåelse av høye produksjonskrav og overtidsarbeid. Myndighetenes hensikt har ikke vært å gi en regel som gir utlendinger incentiver til å påta seg arbeid med prestasjonsavhengig lønn eller overtidsarbeid.

Videre er det utlendingslovens system at arbeidstillatelse som hovedregel skal søkes før utlendingen tar arbeid i Norge, jf. utlendingsloven § 55. Når utlendingsmyndighetene på forhånd skal vurdere om et lønnstilbud gir kr 500.000 i lønn, må det være klart at prestasjonsbasert lønn ikke kan tas i betraktning i vurderingen.

At lønnskravet i utlendingsforskriften § 6-2 innebærer et krav om sikret lønn følger også av utlendingsmyndighetenes praksis for oppholdstillatelser i forbindelse med arbeid etter utlendingsforskriften § 6-1.

Det har ikke betydning at A i tidligere år har hatt en inntekt over kr 500.000. Dette var fordi han jobbet mye. Utlendingsmyndighetene gjør rett i å bygge på det som fremgår av arbeidskontraktene, og ikke tilbudsskjemaet. Det er arbeidskontraktene som er As verktøy. Det kan ikke festes lit til forklaringen fra B om at arbeidskontraktene ikke skulle legges til grunn for A. De er undertegnet både av ham og A.

A har ikke sannsynliggjort at han hadde en sikret lønn på kr 500.000, og at lønnen ikke var akkordbasert. Ifølge beskrivelsen av arbeidstilbudet som ble sendt UDI skulle A motta en brutto årslønn på kr 500.000 pr. år. De to utgavene av arbeidskontraktene til A som er fremlagt, viser imidlertid begge en lønn på kr 180 i timen. Etter det opplyste arbeider A 37,5 timer i uka. Pr. år tilsvarer dette en brutto årslønn på ca. kr 351.000. For øvrig inneholder ikke kontraktene ytterligere lønnsbestemmelser.

Det kan ikke legges vekt på lønnen som er oppgitt i lønns- og trekkoppgaven. For 2012 var denne oppgitt til kr 622.800. Denne lønnen omfatter ikke bare fastlønn, men også akkordlønn/overtid, naturalytelser og feriepenger.

Lønnsslippene for 2012 til og med november viser en samlet «månedslønn» for perioden på kr 373.385 og sykelønn på kr 8.100, mens «overskudd lønn prosjekt» utgjorde kr 98.887. Total brutto lønn i desember 2012 var kr 85.350. Selv om retten skulle legge til grunn at lønnen i desember var fastlønn, utgjør «månedslønn» for hele 2012 ikke en fastlønn på kr 500.000. «Overskudd lønn prosjekt» må være akkordlønn.

A arbeidet svært mye i 2012. Timelistene viser at A førte 2185,6 timer i 2012 (ikke inkludert ferie). Medregnet ferie på fire uker blir dette 2335, 6 timer. Et vanlig årsverk medregnet ferie er 1950 timer. Han arbeidet dermed et betydelig antall timer utover arbeidstid på 37,5 timer som fulgte av arbeidskontrakten, dvs. at han arbeidet overtid.

Også As egne forklaringer, bl.a. forklaringen i intervjuet med politiet, tilsier at lønnen har vært akkordbasert. På spørsmål om hva som var hans faste timelønn svarte han at hadde kr 190 i timen, men at det økte for en måneds siden. I tillegg fremhevet han at han hadde en tilleggsbetaling på kr 15 i timen. Dersom man legger dette til grunn, blir lønnen kr 399.000 årlig, noe som er godt under kr 500.000. Det må forstås slik at resten var akkordlønn.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for begge instanser.

Ankemotparten, A, har i hovedtrekk anført:

Tingretten har korrekt lagt til grunn at arbeidstilbudet fra Viking Entreprenør AS var reelt. A ville fått utbetalt kr 500.000 uansett om han arbeidet eller ikke. Dette var en garantert lønn. A og arbeidsgiver var enige om at dette var lønnen.

Det er arbeidstilbudet som er avgjørende. Arbeidskontraktene som ble inngått, er ikke brukt. Ifølge daglig leder i Viking Entreprenør AS, B, var ikke kontraktene med timebetaling på kr 180, riktige for As vedkommende. Dersom man hadde prøvd å lure utlendingsmyndighetene, har det formodningen mot seg at kontraktene ville blitt fremlagt for myndighetene. Forutsatt garantert lønn, spiller det ingen rolle hvordan beregningen av lønnen har vært.

At arbeidsgiver har garantert A en slik lønn, er forståelig. Det vises til B forklaring om at firmaet har tjent kr 25 millioner på A og brukt mye penger på å utdanne/kurse ham.

Det er uklart hvorfor man foretok en slik oppdeling på lønnsslippene som ble gjort i 2012 men en linje for «månedslønn» og en linje for «overskudd lønn prosjekt», mens dette ikke ble gjort i 2011. Arbeidsgivers system var ikke godt. Men dette er ikke relevant ettersom A var garantert en lønn på kr 500.000.

At A faktisk har fått utbetalt minst kr 500.000, er dokumentet ved lønnsslipper, skatteoppgjøret og ved forklaringene fra A og B.

Det foreligger ikke bevis av vekt som taler for at tilbudet ikke skal legges til grunn. I sin forklaring for politiet har A sagt det samme; at han hans lønnstilbud var kr 500.000.

Selv om staten har frafalt anførselen om at innholdet i tilbudet ikke var reelt, blir det likevel spørsmål om tilbudet er reelt når staten legger slik vekt på klassifiseringen i lønnsslippene.

Ankemotparten er enig med staten i at forskriften § 6-2 skal forstås slik at lønnen må være sikret og at overtid ikke skal regnes med.

I dette tilfellet er lønnen sikret. Staten har lagt til grunn feil faktum når det anføres at A ikke ville opptjent kr 500.000 uten overtidsarbeid.

Arbeidstilbudsskjemaet er et sentralt bevis i saken, og lønnsslippene og selvangivelsene for de årene ankemotparten arbeidet, bekrefter lønnstilbudet.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. A tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Som nevnt innledningsvis gjelder saken gyldigheten av UNEs vedtak av 4. august 2014 om avslag på søknad om fornyelse av midlertidig oppholdstillatelse.

Hovedspørsmålet i saken er om A oppfylte vilkårene for arbeids- og oppholdstillatelse som lønnsspesialist etter den opphevede regelen i utlendingsforskiften § 6-2. Det sentrale er hva som menes med vilkåret om at «lønnstilbudet må utgjøre minst 500 000 kr årlig uten at naturalytelser medregnes».

Etter utlendingsloven § 61, som regulerer fornyelse av midlertidig oppholdstillatelse, har en utlending rett til fornyelse av en midlertidig oppholdstillatelse dersom grunnlaget for første gangs tillatelse fortsatt er til stede.

A hadde i perioden 6. september 2010 til 6. september 2012 midlertidig oppholdstillatelse i medhold av utlendingsloven § 23, jf. forskriften § 6-2. Utlendingsforskriften § 6-2 ble opphevet 15. januar 2013. Det fremgår av overgangsbestemmelsene at en utlending med oppholdstillatelse etter den tidligere forskriften § 6-2 etter søknad har rett til fornyet oppholdstillatelse dersom vilkårene i denne bestemmelsen fortsatt er oppfylt. Videre heter det at tillatelsen gis etter § 6-1 første ledd og danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

UNE hadde to begrunnelser for avslaget om fornyelse av oppholdstillatelsen. For det første mente UNE at vilkåret om at lønnstilbudet måtte utgjøre minst kr 500.000 ikke var oppfylt. Videre mente UNE at det ikke var sannsynliggjort at arbeidstilbudet var reelt. Fra UNEs vedtak inntas:

[...] I det vedlagte arbeidstilbudet er det opplyst at klageren skal ha en brutto årslønn på kr 500.000,-. I følge opplysninger gitt til Oslo politidistrikt, har klageren akkordlønn. Klageren er således ikke garantert en brutto årslønn på kr 500.000,-. Det er videre opplyst i klagerens arbeidskontrakt at han skal ha en timelønn på kr 180,-, og skal jobbe 37,5 timer per uke.

[...]

UNE finner det ikke sannsynliggjort at arbeidstilbudet er reelt. Det vises til at en årslønn på kr 500.000,- er klart over normallønn i klagerens bransje og for de arbeidsoppgavene han skal utføre. Det vises videre til at arbeidsgiveren i arbeidstilbudet har opplyst at det dreier seg om en ufaglært stilling. Dette tyder også på at lønnstilbudet ikke er reelt. Det vises for øvrig til at klageren i følge opplysninger i saken ikke er garantert en lønn på kr 500.000,-, jf. drøftelsen ovenfor.

Etter en samlet vurdering finner UNE at det ikke er sannsynliggjort at lønnstilbudet er reelt.

For lagmannsretten har staten frafalt anførselen om at arbeidstilbudet ikke er reelt.

Begge parter er enige i at forskriften § 6-2 stiller som vilkår at lønnstilbudet må sikre eller garantere arbeidstakeren en inntekt på kr 500.000, og at overtid ikke kan anses som sikret inntekt.

 Lagmannsretten er enig i denne forståelsen av utlendingsforskriften § 6-2. Retten er også enig med staten i at ren akkordlønn som hovedregel ikke kan anses som sikret eller garantert lønn. Det samme gjelder hvis lønnen er resultatbasert. Lagmannsretten legger likevel til grunn at dersom det kan godtgjøres at A har fått et lønnstilbud som sikrer eller garanterer ham en fast årlig inntekt på kr 500.000, med andre ord en garantert minstelønn, er vilkåret oppfylt selv om lønnen gjennom året avregnes som akkordlønn eller eventuelt som resultatbasert lønn.

Vedlagt As søknad om fornyelse av oppholdstillatelsen fulgte lønnstilbud datert 4. september 2012 fra Viking Entreprenør AS, hvor det i punkt 4 Lønns- og arbeidsvilkår under lønn (brutto i NOK) utbetalt av arbeidsgiveren i Norge står: «500.000 kr. pr. år». I punkt 3 Opplysninger om arbeidstilbudet er det under stillingsbetegnelse oppgitt: «Murer og flislegger», og under detaljert beskrivelse av arbeidets art: «Murerarbeider og flislegging i forbindelse med rehabilitering av boliger». Videre er det krysset av for ufaglært.

Lagmannsretten bemerker at As erfaring eller kompetanse ikke er i kjerneområdet for formålet med lønnsspesialistregelen i forskriften § 6-2. Som staten har vist til, var formålet med bestemmelsen å lette rekrutteringen av kompetent arbeidskraft som mottar høy lønn på grunn av spesialistkompetanse. Forskriften stiller imidlertid ikke noe krav om kompetanse. Det er arbeidsgiveren som tar ansvar for at kompetansen er god nok, og utlendingsmyndighetene skal ikke prøve søkerens kompetanse. Dette fremgår bl.a. av Innst. 36 S (2010-2012) side 6, hvor det heter:

Et lønnstilbud på minimum 500 000 er vilkåret for å få tillatelsen. Tankegangen var at dersom arbeidsgiver er villig til å betale lønn i en slik størrelsesorden, så er dette kompetent arbeidskraft. Det er med andre ord opp til arbeidsgiveren selv å vurdere nytten av arbeidssøkerens kvalifikasjoner.

B, daglig leder i Viking Entreprenør AS, har i sin forklaring for lagmannsretten vært klar på at lønnstilbudet på kr 500.000 var bindende for bedriften. Han forklarte at bedriften ved dette hadde påtatt seg en forpliktelse til å betale kr 500.000 selv om A ikke skulle utføre tilstrekkelig arbeid til en slik opptjening. Dette kom imidlertid aldri på spissen fordi bedriften hadde mange oppdrag og prosjekter.

Om årsaken til at firmaet hadde ansatt A forklarte B bl.a. at han under et besøk i Kosovo hadde sett at A hadde utført godt arbeid der. Videre hadde B forhåpninger om at dersom A ble ansatt, ville han kunne tiltrekke seg ønsket arbeidskraft fra Kosovo.

Også A har for lagmannsretten forklart at lønnstilbudet på kr 500.000 var garantert. Dette var noe han og arbeidsgiver var enige om. Lagmannsretten bemerker at A tilsynelatende har forklart seg noe annerledes for politiet, ved at han har forklart at han også fikk akkordlønn. Men samtidig har han i politiforklaringen sagt at han skulle få kr 500.000, og at han ikke var avhengig av akkord for å få kr 500.000.

De skriftlige arbeidskontraktene gir ikke en garantert minstelønn på kr 500.000. Der er lønnen oppgitt til kr 180 i timen, og en arbeidstid på 37,5 timer i uka. Dette gir en årsinntekt på kr 351.000 som er under det lønnsnivået som kreves i forskriften.

B forklarte i lagmannsretten at arbeidskontraktene var standardkontrakter som andre arbeidere hadde, men som ikke var myntet på A. B uttalte at han i ettertid ser at det var feil at denne kontrakten også var utarbeidet for A, men det skyldtes uvitenhet og manglende oppmerksomhet.

De fremlagte lønnsslippene og timelistene kan tyde på at faktisk avlønning er bygget på arbeidskontraktene, og at det betales akkordlønn eller resultatbasert lønn i tillegg til vanlig månedslønn. Lagmannsretten legger etter forklaringen til B til grunn at firmaet ikke har hatt gode rutiner for kategoriseringen av lønnen. Det er bl.a. noe uklart hva som menes med «overskudd lønn prosjekt». Lagmannsretten forstår imidlertid forklaringen til B slik at dette ikke var akkordlønn, men en form for bonus etter avsluttet prosjekt.

Uansett er det etter lagmannsrettens syn ikke avgjørende hvordan lønnen ble beregnet eller oppdelt dersom det legges til grunn at A var garantert en fast minstelønn på kr 500.000, slik B har forklart.

Staten har anført at det må ses bort fra at A faktisk hadde en lønn som oversteg kr 500.000 årlig, da dette skyldtes at han arbeidet svært mye ut over en arbeidstid på 37,5 timer i uka. Staten har vist til at han i 2012 arbeidet totalt 2335,6 timer inkludert ferie, mens et vanlig årsverk er 1950 timer. A har således arbeidet 385 timer mer enn et vanlig årsverk.

Til dette bemerker lagmannsretten at selv om man ser bort fra at A i 2012 har arbeidet utover 37,5 timer i uka, vil han komme over kr 500.000 i årsinntekt. Ifølge lønns- og trekkoppgaven for 2012 var lønnen mv. kr 622.800. Med en timelønn på kr 200 vil 385 timer utgjøre kr 77.000. Dersom dette trekkes fra, blir årslønnen kr 545.800. Selv om man tar hensyn til at lønnsoppgaven også omfatter naturalytelser, vil lønnen likevel være over kr 500.000. Dette taler i alle fall ikke imot at arbeidstilbudet på kr 500.000 var bindende for arbeidsgiver.

Lagmannsretten finner det vanskelig å se bort fra lønnstilbudet og forklaringen fra B og finner det bevist at arbeidsgiver hadde gitt et bindende lønnstilbud som utgjør kr 500.000 årlig uten at naturalytelser medregnes.

Vilkåret i utlendingsforskriften § 6-2 er etter dette oppfylt.

Dermed forkastes anken.

A har vunnet saken for lagmannsretten, og etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. annet ledd har han krav på dekning for sine sakskostnader av staten. Lagmannsretten kan ikke se at det er tungtveiende grunner som taler for å anvende unntaksbestemmelsen i tredje ledd.

Advokat Rusiti har på vegne av A fremlagt krav om dekning av sakskostnader på til sammen kr 150.562,50. Av dette utgjør salær kr 94.500 eksklusive mva. Staten har ikke fremsatt innvendinger mot oppgaven. Lagmannsretten bemerker at det er en summeringsfeil i salæroppgaven. Totalsummen skal være kr 120.432,50, og ikke kr 150.562,50.

Lagmannsretten finner etter omstendighetene at salærkravet kan legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-5.

Lagmannsretten gjør ingen endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Dommen er avsagt noe etter fristen i tvisteloven § 19-4 femte ledd. Dette skyldes reisefravær. Partene er gjort kjent med dette.

 

 Domsslutning:

 

  1. Anken forkastes.
  2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 120 432,50 - etthundreogtyvetusenfirehundreogtrettito50/100 - kroner til A innen to uker fra dommens forkynnelse. 

 

 

 

Latest changes
  • Ny: LB-2015-50568 Utlendingsrett. Utlendingsloven § 23, jf. den opphevede utlendingsforskriften § 6-2 (11/16/2015)

    Saken gjaldt overprøving av UNEs vedtak hvor søkeren fikk avslag på søknad om fornyet tillatelse etter den opphevede utlendingsforskriften § 6-2 om oppholdstillatelse som lønnsspesialist. UNE mente at vilkåret om lønnstilbud som må utgjøre minst kr. 500 000 årlig uten at naturalytelser medregnes, ikke var oppfylt og at avtalt akkordlønn ikke ville oppfylle dette kravet selv om forventet inntekt ville overstige denne beløpsgrensen. Lagmannsretten fant det bevist at arbeidsgiveren hadde gitt et bindende lønnstilbud som utgjorde kr. 500 000 uten at naturalytelser ble medregnet. Lagmannsretten mente at det ikke var avgjørende hvordan lønnen ble beregnet dersom det ble lagt til grunn at søkeren hadde en fast minstelønn på kr. 500 000.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo