To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Red.anm: Avgjørelsen er rettskraftig.

Court decisions

Document-ID : LB-2015-154940
Documentdate : 27.05.2016

Utlendingsrett. Opphold på humanitært grunnlag. Innreiseforbud. Uforholdsmessig av hensyn til barna. Utlendingsloven § 38, § 66 bokstav a, § 70.

Saken gjaldt gyldigheten av UNEs avslag på opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 og UNEs avslag på familieinnvandring. Avslaget på familieinnvandring ble gitt under henvisning til at utlendingen var utvist fra Norge med to års innreiseforbud, jf. utlendingsloven § 66 bokstav a. Lagmannsretten tok derfor prejudisielt stilling til gyldigheten av utvisningsvedtaket. Lagmannsretten fant at avslaget på opphold på humanitært grunnlag var ugyldig. Lagmannsretten mente at det ut fra vedtaket var vanskelig å se om hensynet til barnas beste var forsvarlig vurdert og avveid mot andre hensyn. Lagmannsretten fant at dette utgjorde en mangel ved vedtaket som kan ha hatt betydning for utfallet, jf. fvl § 41. Lagmannsretten fant videre at utvisningsvedtaket var uforholdsmessig av hensyn til utlendingens to barn, jf. utlendingsloven § 70. Avslaget på familieinnvandring ble derfor kjent ugyldig.

Saken gjelder gyldigheten av avslag på opphold på humanitært grunnlag samt avslag på søknad om familiegjenforening etter utlendingsloven. Avslaget på søknaden om familieinnvandring er begrunnet med at utlendingen er utvist fra Norge med to års innreiseforbud. Saken gjelder dermed også gyldigheten av utvisningsvedtaket.

A er etiopisk statsborger. Hun kom til Norge 10. februar 2003. Hun søkte asyl samme dag ved Oslo politidistrikt. Hun oppga å være født 0.0.1986. Som grunnlag for asyl oppga hun at hun ble forsøkt giftet bort selv om hun var mindreårig.

Den 26. november 2003 gjennomførte A røntgenundersøkelse av hånden og tannundersøkelse. Hun oppga å være 17 år og 10 måneder på tiden for undersøkelsene. I rapporten fra røntgenundersøkelsen fra Ullevål sykehus bedømmes alderen hennes til å være 18 år eller mer. I rapporten fra tannundersøkelsen fra Det odontologiske fakultet ved Universitetet i Oslo konkluderes det med at hun er ca. 25 år gammel.

Den 7. mai 2004 avslo Utlendingsdirektoratet (UDI) søknaden om asyl. UDI la til grunn at A ikke hadde opplyst riktig alder, og at hun ikke var mindreårig. UDI fant at A ikke var å anse som flyktning i lovens forstand, og at hun heller ikke hadde en særlig tilknytning til riket eller at det forelå sterke menneskelige hensyn som tilsa opphold på humanitært grunnlag. Vedtaket ble påklaget av A.

As klage til Utlendingsnemnda (UNE) førte ikke frem. Ved vedtak 3. november 2004 opprettholdt UNE avslaget og henviste til UDIs begrunnelse. Fristen for utreise ble satt til 19. november 2004.

A forlot imidlertid ikke Norge, men har oppholdt seg her sammenhengende frem til i dag.

I løpet av 2006 ble A kjent med B. De ble kjærester og giftet seg på kulturelt vis i 2010. B er fra Etiopia og fikk første gangs oppholdstillatelse i Norge ved UNEs vedtak 20. mars 2007. Han har senere fått status som norsk statsborger.

A mottok 7. juni 2011 forhåndsvarsel om utvisning.

A og B fikk sitt første barn 0.0.2011.

Den 5. januar 2012 søkte B om familieinnvandring for A.

Ved vedtak 10. februar 2012 avslo UDI søknaden om familieinnvandring på formelt grunnlag. Avlslaget ble begrunnet med at det som hovedregel ikke er anledning til å søke om første gangs oppholdstillatelse fra Norge, og at det ikke forelå sterke rimelighetsgrunner for likevel å ta søknaden til behandling. Vedtaket ble påklaget av advokat John Arild Aasen på vegne av A.

Den 19. september 2012 fattet UDI vedtak om utvisning av A med to års innreiseforbud. UDI fant at de objektive vilkårene for utvisning var til stede, og at utvisning med to års innreiseforbud ikke var uforholdsmessig.

Ved UNEs vedtak 21. februar 2013 ble UDIs avslag på søknaden om familieinnvandring opprettholdt. Heller ikke UNE fant at det forelå sterke rimelighetsgrunner til å ta søknaden til behandling. Vedtaket ble begjært omgjort av advokat Brit Farhang på vegne av A, og den 7. januar 2014 omgjorde UNE sitt vedtak. UNE fant da at det forelå sterke rimelighetsgrunner som tilsa at søknaden om familieinnvandring ble behandlet. A var på dette tidspunkt høygravid. Saken ble returnert til UDI for behandling av søknaden.

A og B fikk sitt andre barn 0.0.2014.

UDI avslo den 18. mars 2014 søknaden om familieinnvandring, med den begrunnelse at A var utvist med to års innreiseforbud. Vedtaket ble påklaget av A.

Ved UNEs vedtak 10. juni 2014 ble UDIs vedtak i utvisningssaken opprettholdt. UNE fant, i likhet med UDI, at de objektive vilkårene for utvisning var til stede, og at utvisning med to års innreiseforbud ikke var uforholdsmessig. Samme dag opprettholdt UNE avslaget i familieinnvandringssaken under henvisning til at A var utvist med to års innreiseforbud.

På vegne av A, sendte advokat Cecilie Schjatvet den 17. september 2014 varsel om stevning til UNE. I varslet ble det blant annet vist til at A har et beskyttelsesbehov, både som følge av egen politisk aktivitet og som følge av at hun er kulturelt gift med et sentralt medlem i opposisjonspartiet Ginbot7. UNE behandlet varselet som en begjæring om omgjøring av tidligere vedtak, og besluttet 29. september 2014 ikke å ta begjæringen til følge. UNE opprettholdt således avslaget på asyl, avslaget om opphold på humanitært grunnlag, avslaget på familieinnvandring og utvisningsvedtaket.

A har således oppholdt seg ulovlig i Norge fra 19. november 2004, med unntak av seks måneder i 2006 hvor utreiseplikten ble suspendert. Hun har i perioden fra 2006 og frem til 2011 mottatt skattekort og arbeidet i Norge. Etter det opplyste har utlendingsmyndighetene ikke forsøkt å uttransportere henne i den perioden hun har oppholdt seg ulovlig i Norge. A har heller ikke medvirket til retur.

Ved stevning 23. oktober 2014 reiste A søksmål mot staten v/ UNE med påstand om at UNEs avslag på søknad om familieinnvandring og vedtak om utvisning med tilhørende beslutninger er ugyldige. Påstanden ble endret for tingretten til ikke å gjelde utvisningsvedtaket, men i stedet avslaget på asyl og avslaget om opphold på humanitært grunnlag.

Oslo tingrett avsa 17. juni 2015 dom med slik domsslutning:

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 3. november 2004, med etterfølgende beslutning av 29. september 2014 om å nekte A opphold etter utlendingsloven § 38 er ugyldig.
  2. Utlendingsnemndas vedtak av 10. juni 2014, med etterfølgende beslutning av 29. september 2014 i familiegjenforeningssaken er ugyldig.
  3. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes for øvrig.
  4. Staten ved Utlendingsnemnda betaler saksomkostninger til A innen to uker fra dommens forkynnelse med 130 410, etthundreogtrettitusen firhundreogti- kroner.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Staten v/UNE har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. A har tatt til motmæle. Tingrettens domsslutning punkt 3 som gjelder As søknad om asyl med status som flyktning, er ikke gjort til tvistepunkt for lagmannsretten. Ankeforhandling er holdt 11. og 12. mai 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Som representant for staten møtte rådgiver i UNE Malin Bye Sørensen. Prosessfullmektig for staten var advokat Lillie Noelle Sverdrup. Det ble avhørt seks vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

UNEs avslag om opphold på humanitært grunnlag og den etterfølgende beslutningen som opprettholder vedtaket er gyldige. Utlendingsloven § 38 er en «kan» regel, der domstolen har begrenset prøvelsesrett. Høyesterett har i Rt-2012-1985 avsnitt 146 til 150 beskrevet hva domstolen skal prøve der vedtaket berører barn. Det er faktum på vedtakstidspunktet som skal prøves. Det vil si faktum på tidspunktet for beslutningen 29. september 2014.

Det foreligger ikke feil ved UNEs vurderinger etter utlendingsloven § 38 som kan medføre ugyldighet. Det bestrides at UNE har lagt til grunn en uriktig forståelse av barnets beste, slik som anført av ankemotparten. Det bestrides videre at hensynet til barnets beste ikke er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn når det står at barnets beste totalt sett taler i retning av at det foreligger sterke menneskelige hensyn. UNE har imidlertid kommet til at sterke innvandringsregulerende hensyn må tillegges større vekt enn hensynet til barnets beste. Etter utlendingsloven § 38 fjerde ledd kan det legges vekt på «hensynet til respekten for lovens øvrige regler». Dette hensynet er tillagt avgjørende vekt. Det er vist til at A ikke har rettet seg etter avslaget på opphold som ble truffet i 2004 og oppholdt seg ulovlig i landet i ni år. Den konkrete interesseavveiningen kan ikke domstolen overprøve. Det er ingen ting som skulle tilsi at domstolen skal sette UNEs skjønnsutøvelse til side.

Staten er ikke enig med A i at denne saken skiller seg fra mange andre saker. Det er mange mødre som har ulovlig opphold i riket og som har fått barn mens de er her. Dersom det innvilges opphold i slike saker, vil det kunne føre til at utlendinger får opphold bare de er her lenge nok og får barn.

Utlendingsloven har egne bestemmelser som regulerer opphold på grunnlag av familiære forhold. En søknad hvor dette er det fremtredende skal vurderes etter bestemmelsene om familieinnvandring. I saken her er det truffet vedtak om avslag på familieinnvandring.

Dersom det er beskyttelseshensynet som står sentralt, skal søknaden vurderes etter § 28. Hvis utlendingen i slike tilfeller gis opphold på humanitært grunnlag, vil det innebære en uthuling av regelverket. I foreliggende sak er behovet for beskyttelse vurdert etter utlendingsloven § 28 og § 73. Nevnte forhold kan derfor ikke være et bærende hensyn ved vurderingen av om det skal gis opphold på humanitært grunnlag.

UNE har ved den totale vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn også sett hen til den politiske aktiviteten B har utvist og hvilken risiko dette innebærer for A. Det vises til nemndas vedtak der det står at det ikke foreligger «spesielle hensyn» som kan veie opp for de innvandringsregulerende hensyn i saken. Når det gjelder anførselen om As politiske aktivitet i Norge har UNE lagt til grunn at en slik aktivitet ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort. Dette må også lagmannsretten legge til grunn.

Det foreligger således ikke slike feil eller mangler ved vurderingen av om A skal gis opphold på humanitært grunnlag som kan føre til ugyldighet.

Avslaget på søknad om familieinnvandring er begrunnet i utvisningsvedtaket. De objektive vilkårene for utvisning er oppfylt, og beslutningen om å utvise A med to års innreiseforbud er ikke uforholdsmessig, jf. utlendingsloven § 70. Det foreligger ingen feil eller mangler ved avslaget på søknaden om familieinnvandring som kan lede til ugyldighet.

Domstolen kan fullt ut prøve forholdsmessigheten etter utlendingsloven § 70. Ved forholdsmessighetsvurderingen må det sees hen til forholdets alvor. A har oppholdt seg ulovlig i riket i cirka ni år. Overtredelsen må anses som et svært alvorlig brudd på utlendingsloven. Hun oppgå i tillegg uriktig alder da hun søkte asyl.

Den tilknytningen som A har opparbeidet under det ulovlige oppholdet skal bare tillegges begrenset vekt. Selv om hun har fått samboer og to barn under oppholdet, har hun ikke hatt noen berettiget forventning om å få bo med disse fremover. Samboeren til A har heller ingen beskyttelsesverdig og berettiget forventning om å kunne leve sammen med A. Heller ikke hensynet til ham, tilsier derfor at utvisningen er uforholdsmessig.

Derimot må det i forholdsmessighetsvurderingen legges vekt på at A har en sterk tilknytning til hjemlandet. Hun kom til Norge som voksen og har familie i Addis i Etiopia. Det foreligger ikke en slik risiko for at hun vil bli utsatt for vold ved retur som gjør utvisningsvedtak uforholdsmessig.

Det vanskelige spørsmålet i saken er om hensynet til barna gjør vedtaket uforholdsmessig. Det må legges til grunn at utvisningssaken vil innebære en familiesplittelse og at far og barna vil bli igjen i Norge. Det vises til at far har fått opphold i Norge på bakgrunn av sin politiske aktivitet, og at de alle tre er norske statsborgere.

Det følger av Høyesteretts praksis at det normale er at en utvisning av en av foreldrene griper inn i et familieliv på en belastende måte, men at dette i seg selv ikke er nok til at utvisningen er uforholdsmessig. Når det er snakk om så alvorlige brudd på utlendingsloven som i vår sak, må det «uvanlig stor belastning» til for å si at vedtaket er uforholdsmessig, jf. Rt-2011-948 avsnitt 34-39.

Staten bestrider at belastningen er uvanlig stor for barna i denne saken. Det er snakk om to barn, født i henholdsvis april 2011 og januar 2014. Det er ingen holdepunkter for at en utvisning av mor vil være en uvanlig stor belastning for disse barna i forhold til den belastning utvisning av en forelder normalt vil føre til. Begge barna er friske og velfungerende. De går i barnehage, snakker norsk og de har en trygg og god tilknytning til far. Far har deltatt i barnas liv på morgenene, på ettermiddagene og i helgene. Det må legges til grunn at han vil gi barna en forsvarlig omsorg. Han eier en leilighet, snakker norsk, har fast arbeid, og er godt integrert med et stort nettverk. Det er ingen ting ved verken far eller barna som tilsier at belastningen for dem ved at mor blir utvist, er uvanlig stor. Mor vil kunne ha kontakt med barna via telefon og skype. Ved at innreiseforbudet er begrenset til to år, er det tatt tilstrekkelig hensyn til barna.

Utvisningsvedtaket er således gyldig, og det foreligger dermed ikke slike mangler ved avslaget på familieinnvandring at dette er ugyldig.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, A, har i hovedtrekk anført:

UNEs avslag på familieinnvandring samt etterfølgende beslutning er ugyldige.

Det er enighet om at de objektive vilkårene for utvisning av A er til stede. Utvisningen med to års innreiseforbud er imidlertid uforholdsmessig og derfor ugyldig. Helt sentralt ved forholdsmessighetsvurderingen står hensynet til barnas beste. I tillegg må det sees hen til As tilknytning til riket samt hvilken risiko for sanksjoner hun utsettes for ved retur som følge av Bs politiske aktivitet. Det må også sees hen til den manglende aktivitet staten har utvist med hensyn til å få returnert A. UDIs utvisningsvedtak forelå først i 2012.

As ulovlige opphold i Norge er ikke så alvorlig som i Rt-2009-534 (Nunez-dommen), og er uansett ikke så alvorlig at det må foreligge «uvanlig store belastninger» for at utvisningen er uforholdsmessig. Kontrollhensynet gjør seg ikke på samme måte gjeldende i vår sak som i for eksempel Nunez-dommen. A ga ikke uriktige opplysninger ved søknaden om familieinnvandring eller opphold på humanitært grunnlag. Hun har heller ikke unndratt seg retur ved å holde seg skjult eller lignende. Hun har arbeidet og fått utlevert skattekort og har ikke fullt ut forstått ulovligheten i det hun har gjort. I Nunez-dommen derimot hadde det ulovlige oppholdet grunnlag i uriktige opplysninger, og i Rt-2005-229 hadde utlendingen begått annen alvorlig kriminalitet.

UNE har ikke tillagt barnets beste vekt som et grunnleggende hensyn. UNE har for det første lagt til grunn en uriktig generell forståelse av begrepet. Det er feil når UNE ikke har definert hva som er barnas beste i denne konkrete saken. UNE burde drøftet betydningen av at barna mister sin primæromsorgsperson. Det fremkommer heller ikke av vedtaket at hensynet til barnas beste er tillagt tilstrekkelig vekt ved forholdsmessighetsvurderingen.

Domstolen kan prøve forholdsmessigheten etter utlendingsloven § 70 fullt ut. Ved vurderingen må det sees hen til barnas alder, og at mor er deres primære omsorgsperson. En adskillelse fra mor vil skape alvorlige traumer for barna. UNEs konklusjon om at belastningen for barna vil være begrenset, er ikke basert på psykologfaglig innsikt. Det er ikke mulig å lese ut av vedtaket hvordan UNE har vektlagt de alvorlige skadevirkningene barna vil få, og UNE skiller ikke mellom primær- og sekundæromsorgsgiver. Det er klart uforsvarlig når UNE konkluderer med at hensynet til barna i rimelig grad er ivaretatt ved kontakt over internett og besøk til utlandet. UNE drøfter heller ikke betydningen av at barna er norske statsborgere. Samlet sett viser dette at UNE ikke har tillagt barnets beste vekt som et grunnleggende hensyn. Det vises i den forbindelse til mindretallets votum i Nunez-dommen som har fått sin tilslutning av EMD.

Utvisningen av A i to år er uforholdsmessig, og utvisningsvedtaket er ugyldig.

Avslaget på familieinnvandring som er begrunnet i utvisningsvedtaket er således ugyldig.

UNEs avslag på opphold på humanitært grunnlag er ugyldig. Avslaget bygger på en uriktig generell lovforståelse, uriktig faktum og er mangelfullt begrunnet. Vedtaket er dessuten grovt urimelig.

UNE har også i dette vedtaket lagt til grunn en uriktig generell forståelse av barnets beste som et grunnleggende hensyn. Det vises til det som er sagt foran.

Videre fremgår det heller ikke av dette vedtaket hvordan UNE har tillagt hensynet til barnas beste vekt som et grunnleggende hensyn. Det er ikke tilstrekkelig at det står at barnas beste totalt sett taler i retning av at det foreligger sterke menneskelige hensyn.

UNE burde drøftet betydningen av at barna mister sin primære omsorgsperson. Det fremgår heller ikke av vedtaket hvordan UNE har vurdert risikoen for at mor ikke vil kunne se barna ved en retursituasjon. Det er som følge av retursituasjonen for mor uklart hvilken kontakt hun vil kunne ha med barna, og det er ingen garanti for at søknad om familiegjenforening vil innvilges etter to år.

Det er videre feil når det i vedtaket står at «..klagerens situasjon ikke skiller seg vesentlig fra situasjonen til andre personer med langt ulovlig opphold.» Denne saken gjelder en mor som har primæromsorgen for to barn på henholdsvis to og fem år. Det foreligger ingen dokumentasjon på at det er mange i en slik situasjon. Det er videre feil når det i vedtaket står: «Det understrekes at klageren ikke på noe tidspunkt siden endelig vedtak ble fattet har levd i en uavklart eller usikker situasjon med hensyn til sin status i Norge.» A har forklart at hun ikke hadde full forståelse av ulovligheten av oppholdet. Hun hadde mottatt skattekort og fått tilslag på sosiale ytelser. Det var en utbredt oppfatning i miljøet at de etiopere som søkte asyl i denne tiden hadde myndighetenes aksept for å bo og arbeide i Norge.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. A tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten finner det hensiktsmessig først å behandle spørsmålet om UNEs beslutning om å nekte opphold på humanitært grunnlag er ugyldig. Lagmannsretten vil deretter behandle spørsmålet om UNEs avslag på familieinnvandring er ugyldig. Avslaget på familieinnvandring er begrunnet i at A er utvist fra Norge med to års innreiseforbud, og lagmannsretten vil derfor ta prejudisielt stilling til gyldigheten av utvisningsvedtaket.

Opphold på humanitært grunnlag

Utlendingsloven § 38 første ledd gir UNE adgang til å gi en utlending opphold i riket på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, såkalt opphold på humanitært grunnlag. Bestemmelsens andre til fjerde ledd angir enkelt momenter som er relevante ved vurderingen. Det er særlig hensynene i tredje og fjerde ledd som står sentralt i vår sak. Fra tredje og fjerde ledd siteres:

«I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder  

  1. mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag,
  2. de samfunnsmessige konsekvensene,
  3. hensynet til kontroll, og
  4. hensynet til respekten for lovens øvrige regler.

Av tredje ledd følger det at hensynet til barnets beste «skal» tillegges vekt som et «grunnleggende hensyn», mens det av fjerde ledd fremgår at det «kan» legges vekt på innvandringsregulerende hensyn.

Lovens § 38 tredje ledd er en implementering av FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, hvor det heter:

«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Barnekonvensjonen er i tillegg inkorporert som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4, jf. også utlendingsloven § 3.

Barnets beste er et komplekst og fleksibelt begrep og gir henvisning på en konkret vurdering der det må sees hen til barnets alder, fungering, relasjoner, behov og situasjonen for øvrig ved og rundt barnet, jf. Rt-2015-1388 der Høyesterett i avsnitt 154 henviser til FNs komité for barns rettigheter sin kommentar nr. 14 (2013) (GC-2013-14-CRC) hvor dette kommer til utrykk:

«The concept of the child's best interests is complex and its content must be determined on a case-by-case basis. It is through the interpretation and implementation of article 3, paragraph 1, in line with the other provisions of the Convention, that the legislator, judge, administrative, social or educational authority will be able to clarify the concept and make concrete use thereof. Accordingly, the concept of the child's best interests is flexible and adaptable. It should be adjusted and defined on an individual basis, according to the specific situation of the child or children concerned, taking into consideration their personal context, situation and needs. For individual decisions, the child's best interests must be assessed and determined in light of the specific circumstances of the particular child. For collective decisions - such as by the legislator - the best interests of children in general must be assessed and determined in light of the circumstances of the particular group and/or children in general. In both cases, assessment and determination should be carried out with full respect for the rights contained in the Convention and its Optional Protocols.»

Et innvandringsregulerende hensyn som er fremhevet i § 38 fjerde ledd bokstav d, og som er sentralt i foreliggende sak, er hensynet til respekten for lovens øvrige regler. I denne sammenheng skilles det i forarbeidene mellom personer som samarbeider om retur etter å ha fått endelig avslag på søknad om oppholdstillatelse, og personer som ikke gjør det. For de som ikke samarbeider heter det i Ot.prp nr.75 (2006-2007) på side 166:

«Utgangspunktet som må fastholdes er at personer som har fått endelig avslag på en søknad om opphold, plikter å forlate landet innen den utreisefristen utlendingsmyndighetene fastsetter. Brudd på plikten til å forlate riket innebærer et brudd på utlendingslovens bestemmelser som kan medføre både straff og utvisning. Det vil sende motstridende signaler dersom man opererer med faste ordninger for at oppholdstillatelse likevel skal kunne gis i denne typen saker. Det vil også kunne oppleves som svært urettferdig i forhold til dem som overholder plikten til å forlate riket.

Dersom man åpner for formalisert oppholdstillatelse til personer som ikke medvirker til egen retur, vil dette både kunne være en pull-faktor som øker tilstrømningen til landet og et incentiv for flere til ikke å samarbeide om egen retur. Potensialet er i denne sammenheng betydelig, fordi det allerede i dag er mange som ikke vil reise frivillig selv om dette er mulig, og det er dertil store problemer i forhold til å gjennomføre tvangsmessige returer til for eksempel Somalia og Irak.»

Ved den konkrete avveiningen mellom barnets beste og innvandringsregulerende hensyn, vil det være adgang til å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn selv om barnets beste tilsier at barna får opphold. Det vises til Ot.prp.nr.75 (2006-2007) kapittel 7.6.4 side 160 hvor det fremgår:

«Etter at forvaltningen har tatt hensynet til barnets beste i betraktning i den enkelte sak, gir ikke barnekonvensjonen artikkel 3 noe absolutt direktiv for hvordan den enkelte sak skal avgjøres. Motstående hensyn, som for eksempel hensynet til en kontrollert og regulert innvandring, vil derfor i utgangspunktet kunne tillegges like stor eller endog større vekt. Det vises her også til det som er uttalt av utvalget:

«Selv om hensynet til barnets beste skulle tilsi at barnet innvilges opphold i Norge (...), er derfor ikke barnekonvensjonen i seg selv til hinder for at innvandringsregulerende hensyn likevel kan legitimere et avslag på opphold (...).»

Tilsvarende er lagt til grunn i høyesterettsdommen som er sitert ovenfor, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 133, 134 og 135.

Grensen for domstolens prøvingsadgang i saker som gjelder utlendingsloven § 38, er trukket opp i Rt-2012-1985 avsnitt 142:

«Domstolenes prøvingskompetanse beror i utgangspunktet på en tolkning av den enkelte lovbestemmelse. Utlendingsloven § 38 første ledd er en «kan»-bestemmelse. Den gir myndighetene adgang til å innvilge opphold på humanitært grunnlag når det foreligger sterke menneskelige hensyn. Men mindre noe annet følger av Norges internasjonale forpliktelser, har ingen rett til opphold i Norge på grunnlag av bestemmelsen. Ordlyden viser altså at skjønnsutøvelsen er såkalt «fritt skjønn». I slike saker kan domstolene prøve forvaltningens rettsanvendelse, herunder forholdet til våre menneskerettslige forpliktelser. Videre prøves saksbehandlingen og om vedtaket bygger på riktig faktum. Men det konkrete skjønnet prøves ikke utover en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, jf. Rt-2012-1025 avsnitt 68.»

For vedtak som gjelder barnets beste har Høyesterett i Rt-2012-1985 i avsnitt 146 til 150 oppsummert rettstilstanden slik:

«Ordlyden i § 38 tredje ledd - og i forskriften § 8-5 - viser imidlertid at forvaltningens skjønnsutøvelse ikke er like fri når det gjelder vedtak som berører barn, som den ellers vil være etter § 38. Det kreves at barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn, og at barns tilknytning til riket skal tillegges særlig vekt. Spørsmålet om hensynet til barnas beste og forankringen i barnekonvensjonen tilsier en utvidet prøvingskompetanse, ble behandlet i Rt-2009-1261 avsnitt 75 til 77. Der konkluderes det i avsnitt 77 med at «[d]omstolenes oppgave blir ... å kontrollere forvaltningens generelle forståelse av begrepet 'barnets beste' på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører derimot under forvaltningens frie skjønn».

Denne avgjørelsen gjaldt riktignok den tidligere utlendingsloven § 8 annet ledd, men jeg mener at en tilsvarende begrensning må gjelde for domstolenes prøving etter utlendingsloven § 38 tredje ledd, jf. forskriften § 8-5.

Partshjelperen har gjort gjeldende at domstolene i saker etter utlendingsloven § 38 kan prøve vedtakets forholdsmessighet. Det er til støtte for dette vist til Innst.O.nr.42 (2007-2008) side 26, om «at jo større betydning avgjørelsen har for barnets situasjon, desto mer skal til for å legge vekt på innvandringsregulerende hensyn». Uttalelsen gir en retningslinje for det skjønn utlendingsmyndighetene skal foreta ved avveiningen mellom barnets beste og innvandringsregulerende hensyn. Den åpner ikke for at domstolene skal kunne prøve skjønnet ut over det som kan utledes av ordlyden

Oppsummeringsvis betyr dette at domstolene fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen.

Det har vært innvendt at domstolene ikke kan kontrollere at hensynet til barnet er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn uten å prøve selve skjønnet. Dette er jeg ikke enig i. Domstolene må kunne foreta sin kontroll ut fra den begrunnelsen som er gitt i vedtaket. Jeg viser til utlendingsforskriften § 17-1a, som fastsetter at vedtak som berører barn som hovedregel skal begrunnes slik at det fremkommer hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vektlagt. En slik begrunnelse vil være tilstrekkelig for den kontrollen domstolen skal foreta.»

Den konkrete avveining mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn tilligger dermed UNEs frie skjønn. Domstolen kan ikke overprøve den konkrete avveiningen, men skal kontrollere at forvaltningen har lagt til grunn en riktig forståelse av barnets beste som et grunnleggende hensyn, og at hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid mot andre relevante hensyn.

Domstolens prøving skal foretas med utgangspunkt i situasjonen på vedtakstidspunktet. I vår sak er det tidspunktet for beslutningen om ikke å omgjøre vedtaket som nekter opphold på humanitært grunnlag, dvs 29. september 2014. Det er imidlertid adgang til å legge vekt på senere omstendigheter som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 81 og 98.

Med dette som utgangspunkt går lagmannsretten over til å vurdere gyldigheten av vedtaket.

Som det følger av sitatet fra Rt-2012-1985, må domstolen kunne foreta sin kontroll ut fra den begrunnelsen som er gitt i vedtaket.

I beslutningen har UNE skrevet følgende om vurderingen av barnas beste som et grunnleggende hensyn:

«I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd og barnekonvensjonen artikkel 3.

UNE har i vurderingen sett hen til at klageren har to barn født i 2011 og 2014, samt en ektemann med oppholdstillatelse i Norge. Barnas beste taler totalt sett i retning av at det foreligger sterke menneskelige hensyn.

Etter en helhetsvurdering er UNE likevel kommet til at det foreligger så sterke innvandringsregulerende hensyn i saken, at disse må tillegges større vekt en hensynet til barnas beste.»

UNE viser deretter til de innvandringsreguleringshensyn som gjør seg gjeldende i saken. Det er vist til at A har oppholdt seg ulovlig i riket i mer enn ni år, og at hun ved UNEs vedtak 10. juni 2014 ble utvist med to års innreiseforbud. UNE legger i beslutningen til grunn at hun grovt har overtrådt utlendingsloven § 55 annet ledd, og at det ikke er opplysninger om at hun har medvirket til retur.

I beslutningen heter det deretter:

«Etter UNEs syn foreligger det ikke spesielle hensyn som kan veie opp for de innvandringsregulerende hensynene i denne saken. Det vises til at klagerens situasjon ikke skiller seg vesentlig fra situasjonen til andre personer med langt ulovlig opphold i Norge. Det understrekes at klageren ikke på noe tidspunkt siden endelig vedtak ble fattet har levd i en uavklart eller usikker situasjon med hensyn til sin status i Norge.

Det vises for øvrig til momentene i UNEs vurdering i utvisningsvedtaket datert 10.06.2014, samt tidligere vedtak i saken.»

I utvisningsvedtaket som det her henvises til er det først gitt en generell beskrivelse av hensynet til barnets beste som et grunnleggende hensyn. Deretter står det følgende om barnas situasjon dersom A blir utvist:

«Klageren har to barn bosatt i Norge. Barna er født 2011 og 2014.

Klageren bor fast sammen med barna, men UNE viser til at det ikke er fremkommet opplysninger som skulle tilsi at barna ikke vil ha en tilfredsstillende omsorgsituasjon selv om klageren må forlate riket. UNE har merket seg opplysningene om at klagerens samboer ikke kan ta seg av barna alene, men anser ikke at belastningen for barna er av en slik art at et vedtak om utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak. Det vises til at det ikke er vedlagt dokumentasjon med hensyn til at klagerens omsorgsevne påvirker hans evne til å ta seg av sine barn.

Utvisning av klageren vil nok alt i alt ha negativ betydning for barna, men belastningen synes ut fra det nevnte å være begrenset. ( ... )»

Litt lengre ned i vedtaket står det: «Det foreligger ikke opplysninger om at klagerens samboer ikke kan dra omsorgen for barna alene.» Videre er det forutsatt at «familielivet kan videreføres via telefon og internett, og ved besøk i tredjeland». UNE legger deretter avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn og treffer vedtak om utvisning.

Lagmannsretten bemerker at de innvandringsregulerende hensyn som UNE har vektlagt i foreliggende sak er sentrale og saklig forankret i sakens faktiske forhold. Som det fremgår ovenfor er det også adgang til å la disse hensynene få avgjørende vekt selv om barnas beste tilsier en annen løsning.

Videre er lagmannsretten enig med UNE i at det kan legges til grunn at B vil dra forsvarlig omsorg for barna om han blir alene. Det er heller ikke holdepunkter for annet enn at barna er velfungerende, og uten særlige behov.

Lagmannsretten har imidlertid vanskelig for å se hvilke konkrete vurderinger som har vært foretatt av barnas situasjon, annet enn en henvisning til at far vil kunne dra forsvarlig omsorg for barna alene og at kontakten kan opprettholdes via telefon og internett og ved besøk til tredjeland.

Det eldste barnet var tre år og det yngste åtte måneder gammelt da vedtaket ble truffet, og det er uomtvistet at A var deres primære omsorgsperson. På vedtakstidspunktet gikk det eldste barnet i barnehagen, mens A var hjemme med det yngste. A har levert og hentet i barnehagen, og det er hun som har lagt barna om kveldene. B har i hele perioden arbeidet utenfor hjemmet, og han har arbeidet langt mer enn normale arbeidsdager. Han har stort sett vært på arbeid fra klokken 08.00 til klokken 16.00. Fra cirka klokken 16.00 har han vært noen timer hjemme, før han har arbeidet to til fire timer på kveldene. Han har vært hjemme det meste av helgene, men har arbeidet på dagtid hver tredje helg.

Lagmannsretten kan - ut fra vedtaket - ikke se at UNE har foretatt en konkret vurdering av hvilken betydning det har for barna å bli atskilt fra sin mor som har vært deres primære omsorgsperson i hele deres unge barndom. Lagmannsretten kan heller ikke se hvordan denne atskillelsen er veid mot de innvandringsregulerende hensyn som gjør seg gjeldende i saken. Konsekvensene for barna av å bli atskilt fra sin mor er verken nevnt i beslutningen om å nekte opphold på humanitært grunnlag eller i utvisningsvedtaket som det der henvises til. Sett opp mot barnas alder og den omsorgssituasjonen de har levd under, fremstår dette som det helt sentrale vurderingstema i saken.

Så lenge UNE ikke har drøftet barnas tilknytning til sin mor og konsekvensene av å bli atskilt fra henne over lang tid, mener lagmannsretten at det ut fra vedtaket er vanskelig å se om hensynet til barnas beste er forsvarlig vurdert og avveid mot andre hensyn. Etter lagmannsrettens vurdering utgjør dette en mangel ved vedtaket som kan ha hatt betydning for utfallet, jf. forvaltningsloven § 41. Vedtaket om å nekte opphold på humanitært grunnlag 3. november 2004 med etterfølgende beslutning 29. september 2014 er dermed ugyldig.

Familieinnvandring

Lagmannsretten går deretter over til å vurdere om UNEs avslag på familieinnvandring er ugyldig.

Avslaget på familieinnvandring er som nevnt over begrunnet med at A er utvist fra Norge med to års innreiseforbud. Det er i vedtaket vist til utlendingsloven § 59 hvor det følger:

«En utlending som ellers oppfyller vilkårene for oppholdstillatelse, kan nektes tillatelse dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til eller opphold i riket i medhold av andre bestemmelser i loven.»

Lagmannsretten må således prejudisielt ta stilling til om UNEs vedtak 10. juni 2014 om å utvise A med to års innreiseforbud og etterfølgende beslutning 29. september 2014 er ugyldige.

Etter utlendingsloven § 66 bokstav a kan en utlending uten oppholdstillatelse utvises

«når utlendingen grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her, forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i en sak etter loven, eller unndrar seg gjennomføringen av et vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket.»

Utlendingsloven § 70 oppstiller et vilkår om at utvisningen ikke må være uforholdsmessig. Av bestemmelsen følger:

«En utlending kan ikke utvises dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Spørsmålet om hvorvidt et vedtak er uforholdsmessig etter utlendingsloven § 70 er et rettsanvendelsesskjønn som kan prøves fullt ut av domstolene. Ved vurderingen av vedtakets gyldighet skal domstolen se på den faktiske situasjonen på vedtakstidspunktet. I vår sak er det da beslutningen om ikke å omgjøre vedtaket ble truffet 29. september 2014, jf. blant annet Rt-2015-93 avsnitt 43 med videre henvisninger.

Det er uomtvistet at grunnvilkårene for utvisning etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a er oppfylt i foreliggende sak. A har overtrådt bestemmelsene i utlendingsloven ved at hun har oppholdt seg i Norge uten oppholdstillatelse og etter at utreisefristen er løpt ut. Hun har også arbeidet ulovlig (uten arbeidstillatelse) i årene 2006-2011. Det må også legges til grunn at hun oppga uriktig alder da hun søkte om asyl ved ankomst til Norge i 2003. I egenerklæringen oppga hun å være mindreårig, mens aldersundersøkelser foretatt av hånd og tenner viste at hun på dette tidspunktet var over 18 år.

Lagmannsretten mener at As brudd på utlendingsloven, ved at hun har oppholdt seg ulovlig i Norge i ni og et halvt år, er meget alvorlig. Dette må tillegges betydelig vekt i hennes disfavør ved forholdsmessighetsvurderingen. Samtidig bemerker lagmannsretten at hun har mottatt skattekort og betalt skatt til staten i perioden 2006-2011, og således kan ha oppfattet at oppholdet hadde en form for legitimitet. I denne perioden ble det heller ikke foretatt skritt for å få A ut av landet. UDIs vedtak om utvisning forelå først i september 2012. Selv om lagmannsretten er enig med staten i at A ikke har oppholdt seg i riket i berettiget god tro, må denne manglende aktiviteten og inkonsistente praksisen fra norske myndigheters side tillegges en viss vekt ved den totale avveiningen retten skal foreta. At A oppga uriktig alder ved ankomst tillegges begrenset vekt ettersom forholdet ligger mer enn ti år tilbake i tid.

Lagmannsretten legger til grunn at utvisningen av A vil innebære en familiesplittelse. Dette er også lagt til grunn av UNE. B er gitt opphold i Norge på humanitært grunnlag etter den tidligere utlendingsloven (1988) § 8 annet ledd. Oppholdet er begrunnet i hans politiske aktivitet i opposisjonspartiet Ginbot7, og at han vil kunne risikere ulike former for reaksjoner fra myndighetenes side ved en retur. B er fortsatt politisk aktiv i Ginbot7, og lagmannsretten mener det må legges til grunn at det fortsatt er en risiko for sanksjoner om han returnerer til Etiopia. Det er ingen grunn for å mene noe annet enn at B av denne grunn vil avstå fra å flytte til Etiopia med mor. Både B og barna er dessuten norske statsborgere. Barnas rettigheter som norske statsborgere må respekteres. Lagmannsretten legger derfor som UNE til grunn at B og barna vil bli boende i Norge, også hvis A blir utvist. Forholdsmessigheten av vedtaket vurderes med dette som utgangspunkt.

På bakgrunn av Bs politiske aktivitet, og den risikoen han løper ved å reise til Etiopia, finner lagmannsretten det videre usannsynlig at B vil ta med seg barna og reise til Etiopia på kortvarige besøk. Den ulempen en familiesplittelse innebærer, må derfor avdempes ved besøk i tredjeland, eller ved kommunikasjon over internett og telefon. Norge er deltaker i Schengensamarbeidet, og utvisningen av A gjelder i hele Schengenområdet. Dette innebærer at besøk i tredjeland må skje i land utenfor Schengen-området.

Lagmannsretten finner det klart at utvisningsvedtaket ikke er uforholdsmessig overfor A eller B. Verken A eller B har hatt en berettiget forventning om å kunne fortsette å bo sammen. Den tilknytningen A har til Norge har hun opparbeidet under ulovlig opphold, og tillegges begrenset vekt. Barna har hun også fått under det ulovlige oppholdet, og hun har derfor ikke hatt noen berettiget forventning om å kunne bo med dem. Derimot har hun en sterk tilknytning til hjemlandet. Hun har vokst opp i Etiopia og har fortsatt familie der. Det er etter lagmannsrettens vurdering ikke holdepunkter for at hun vil utsettes for slike reaksjoner ved retur at dette gjør vedtaket uforholdsmessig overfor henne.

Den vanskelige vurderingen i denne saken er om utvisningen av A er uforholdsmessig overfor de to barna. Dette blir et spørsmål om hvordan det vil være for barna å bli skilt fra moren og vokse opp i Norge med faren som eneomsorgsgiver.

Lagmannsretten bemerker at det klare utgangspunktet er at en utvisning av en av foreldrene griper inn i et familieliv på en belastende måte, men at dette i seg selv ikke er nok til at utvisningen er uforholdsmessig. Det vises blant annet til Rt-2005-229 avsnitt 52 hvor det heter:

«Det normale er at en utvisning vil gripe inn i et etablert familieliv på en belastende måte så vel økonomisk, som følelsesmessig og sosialt, og lett medføre psykiske problemer. Det gjelder ikke minst når en familie skilles som følge av utvisningen. Slike belastninger vil ikke i seg selv være tilstrekkelig til å si at en utvisning er et uforholdsmessig tiltak.»

I de senere år har Høyesterett behandlet flere saker der det primære utvisningsgrunnlaget er brudd på utlendingsloven og utvisningen samtidig berører utlendingens mindreårige barn i Norge. Overtredelse av utlendingsloven er i seg selv et betydelig samfunnsproblem, og det er av allmennpreventive hensyn nødvendig med reaksjoner som i det enkelte tilfelle kan fremstå som urimelige. Høyesterett har derfor i disse sakene oppstilt en regel om at der det foreligger meget alvorlige overtredelser av utlendingsloven, kreves det at utlendingens barn blir utsatt for «uvanlig store belastninger» før hensynet til barnet gjør et utvisningsvedtak av uforholdsmessig, jf. Rt-2011-948 avsnitt 34 og 38. Det er av Høyesterett lagt til grunn at en slik forståelse er forenlig med EMK artikkel 8 nr. 2 og Barnekonvensjonen artikkel 3 nr 1. jf. Rt-2009-534 avsnitt 66.

A har oppholdt seg ulovlig i Norge i mer enn ni år, og lagmannsretten mener lovbruddet isolert sett må anses som alvorlig. Ved alvorlighetsgraden må det imidlertid også sees hen til det som er sagt over om graden av skyld, og at det klart ikke kan være tale om å sidestille bruddene i foreliggende sak med meget alvorlig kriminalitet. Lagmannsretten finner likevel at bruddet i vår sak er så alvorlig at det kreves at b arna blir utsatt for «uvanlig store belastninger» før utvisningsvedtaket av den grunn er uforholdsmessig.

Som nevnt over er det ingen ting som skulle tilsi at B ikke vil greie å ha omsorgen for barna alene. Videre må det legges til grunn at barna er velfungerende og friske. De går i dag i barnehagen, og det er ingen holdepunkter for at de er spesielt sårbare.

Det som gjør denne saken spesiell, er barnas unge alder og at utlendingen det er spørsmål om å utvise er barnas primære omsorgsperson. Barna er i dag to og fem år gamle. På vedtakstidspunktet var de tre år og åtte måneder gamle. Det er A som har vært hjemme med barna siden de ble født, mens B har arbeidet utenfor hjemme slik det er redegjort for over. B har arbeidet langt mer enn normale arbeidsdager. Begge barna begynte i barnehagen da de var om lag ett år gamle. Det er A som har hentet og levert dem i barnehagen, og det er hun som har vært sammen med barna på kveldene og lagt dem.

For lagmannsretten står det sentralt hvilken betydning det kan ha for så små barn om deres primære omsorgsperson blir borte over lengre tid. I følge det sakkyndige vitnet, psykolog Cecilie Koflaath Larsen, vil et slikt tilknytningsbrudd kunne få alvorlige konsekvenser for barnets videre utvikling, også der barnets sekundære omsorgsperson fortsatt er til stede. Larsen beskrev hvordan en atskillelse fra primæromsorgspersonen vil kunne prege hjernens utvikling hos barnet og føre til psykiske og fysiske skader. Larsen presiserte at jo yngre barnet er, jo mer alvorlige konsekvenser vil bruddet kunne få. Hun forklarte dette med at barn under to til tre år intellektuelt begynner å knytte seg til sin primære omsorgsperson ved at de får en forståelse av at personen er noe annet enn dem selv, og en de kan skilles fra. Samtidig vil det ikke være mulig for et så lite barn å forstå hvorfor det blir atskilt fra omsorgspersonen. Dette vil i følge Larsen medføre at barnet tror omsorgspersonen er borte for all tid. I følge Larsen vil kontakt over telefon og internett ikke kunne begrense skadene for så små barn. Disse vurderingene fra Larsen er i tråd med FNs komité for barnets rettigheter sin generelle kommentar nr. 7 (2005) avsnitt 18 (GC-2005-7-CRC) hvor det pekes på at små barn, dvs. barn under 8 år, er spesielt sårbare når det gjelder de negative konsekvenser av atskillelse fra foreldrene. Det heter blant annet:

«Young children are especially vulnerable to adverse consequences of separations because of their physical dependence on and emotional attachment to their parents/primary caregivers. They are also less able to comprehend the circumstances of any separation. Situations which are most likely to impact negatively on young children include ... situations where children experience disrupted relationships (including enforced separations), ....»

På bakgrunn av ovennevnte synspunkter, og etter en konkret vurdering, finner lagmannsretten at en utvisning av A med to års innreiseforbud vil innebære en uvanlig stor belastning for barna. Lagmannsretten har lagt avgjørende vekt på barnas alder, og at de så tydelig har mor som sin primære omsorgsperson. De har i hele sin unge barndom hatt nærest tilknytning til A. Fordelingen mellom foreldrene har vært at A har tatt seg av barna, mens B har arbeidet langt mer enn normale arbeidsdager. Lagmannsretten mener det må legges til grunn at det ikke vil være mulig for barna å forstå hvorfor de må skilles fra moren, og det er høyst usikkert om barna vil møte mor i løpet av de to årene innreiseforbudet varer. Som nevnt over kan det ikke legges til grunn at far vil ta med barna til Etiopia på kortere besøk, og mest sannsynlig vil ikke A kunne komme til Norge, eller til andre land i Schengen-området, så lenge innreiseforbudet varer. Det er også, ut fra den bevisførselen som har vært for lagmannsretten, svært usikkert om barna vil ha anledning til å besøke moren utenfor Norge. Det må derfor, etter lagmannsretten vurdering, antas at atskillelse fra moren vil vare i to år, eventuelt med helt korte og sporadiske besøk i tredjeland. Lagmannsretten finner at en slik atskillelse i denne saken innebærer en risiko for at barna utvikler alvorlige problemer. Hensett til barnas unge alder kan ikke lagmannsretten se at kontakt på internett og/eller telefon vil kunne begrense denne risikoen. Samlet sett finner derfor lagmannsretten at en atskillelse fra mor vil påføre barna uvanlig store belastninger og at vedtaket er uforholdsmessig. Det fremstår ikke som tilstrekkelig for å bøte på ulempene at innreiseforbudet settes til to i stedet for fem år, slik som anført av staten. To år er uansett svært lang tid for så små barn.

Til støtte for lagmannsrettens vurderinger vises til EMDs avgjørelse 28. juni 2011, Nunez mot Norge [EMD-2009-55597]. Høyesterett behandlet samme sak i Rt-2009-534. EMD fant at utvisning av klageren fra Norge med to års innreiseforbud ville innebære brudd på EMK art. 8. EMD gir i dommen langt på vei sin tilslutning til mindretallets merknader. Saken har flere likhetstrekk med vår sak. Kvinnen som saken gjaldt hadde oppholdt seg ulovlig i Norge i 15 år på basis av uriktige opplysninger og falske dokumenter. Hun hadde ikke begått andre lovbrudd. I den tiden hun hadde oppholdt seg i Norge hadde hun arbeidet, giftet seg, fått to barn og blitt skilt. Barna bodde etter skilsmissen fast hos faren, mens moren hadde samvær. Barna ble vurdert å ha vært utsatt for stress etter at de flyttet fra moren til faren i forbindelse med skilsmissen og som følge av risikoen for at mor skulle bli utvist. Ut fra hensynet til barnas beste og deres bånd til sin mor, ble utvisningen av moren med to års innreiseforbud ansett som et brudd på EMK artikkel 8. Å bli separert fra sin mor i to år, ble vurdert som «a very long period for children of the ages in question». EMD konkluderte derfor med «in the concrete and exceptional circumstances of the case» at man ikke var overbevist om at staten hadde lagt tilstrekkelig vekt på barnas beste i relasjon til EMK art. 8. EMD la også vekt på at det ulovlige oppholdet ble oppdaget av forvaltningen og innrømmet av utlendingen i 2001, mens utvisningsvedtak først ble truffet av UDI i 2005.

Lagmannsretten har vanskelig for å se at det er grunnlag for å komme til et annet resultat i vår sak enn det som er lagt til grunn av EMD i Nunez-saken. At det ikke er holdepunkter for at barna i vår sak har opplevd stress tidligere, kan ikke være avgjørende. Barna i vår sak er yngre enn barna i Nunez-saken, og mens barna i Nunez-saken hadde like nær tilknytning til far som til mor, har barna i vår sak en mye nærere tilknytning til A enn til B. Belastningen for barna i vår sak må derfor være vel så stor og uvanlig, som i Nunez- saken.

Lagmannsretten bemerker videre at utlendingsmyndighetene også i vår sak har opptrådt passivt. UDI traff utvisningsvedtak først i 2012. A hadde da oppholdt seg ulovlig i Norge i cirka åtte år, og hadde i perioden fra 2006-2011 mottatt skattekort, arbeidet og betalte skatt til norske myndigheter. Selv om det er ulike deler av forvaltningen som håndterer innbetaling av skatt og utlendingers adgang til riket, mener lagmannsretten staten må bære noe av ansvaret for en slik praksis.

Lagmannsretten peker avslutningsvis på at det ikke er holdepunkter for at det er mange som står i samme situasjon som A. Hun har oppholdt seg ulovlig i Norge i ni og et halvt år, hvorav hun i cirka fem av dem mottok skattekort og betalte skatt til Norge. Hun har to små barn som er født her i landet og som klart har henne som sin primæromsorgsperson. Det er i tillegg ikke aktuelt at barna blir med ut av landet hvis utvisningen gjennomføres, og det er svært usikkert om barna i det hele tatt vil kunne besøke mor utenfor Norge.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at utvisning av A med to års innreiseforbud er uforholdsmessig og derfor ugyldig. Avslaget på familieinnvandring, som utelukkende henviser til at A er utvist med to års innreiseforbud, er derfor ugyldig.

Anken blir etter dette å forkaste.

Sakskostnader

A har vunnet saken og skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd tilkjennes sakens kostnader for lagmannsretten. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak etter bestemmelsens tredje ledd.

For lagmannsretten er det fremsatt krav på sakskostnader med 156 500 kroner inklusive merverdiavgift. Av dette utgjør 151 250 kroner salær til prosessfullmektigen og 5 250 kroner utgifter til det sakkyndige vitnet.

Det er ikke fremsatt innsigelser til kravet. Kostnadene anses nødvendige og legges til grunn for kravet, jf. tvisteloven § 20-5.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

  1. Anken forkastes.
  2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 156 500 - etthundreogfemtisekstusenfemhundre - kroner til A, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom. 

 

 

Latest changes
  • Ny: LB-2016-05-27 Utlendingsrett. Opphold på humanitært grunnlag. Innreiseforbud. Uforholdsmessig av hensyn til barna. Utlendingsloven § 38, § 66 bokstav a, § 70. (7/4/2016)

    Saken gjaldt gyldigheten av UNEs avslag på opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 og UNEs avslag på familieinnvandring. Avslaget på familieinnvandring ble gitt under henvisning til at utlendingen var utvist fra Norge med to års innreiseforbud, jf. utlendingsloven § 66 bokstav a. Lagmannsretten tok derfor prejudisielt stilling til gyldigheten av utvisningsvedtaket. Lagmannsretten fant at avslaget på opphold på humanitært grunnlag var ugyldig og mente at det ut fra vedtaket var vanskelig å se om hensynet til barnas beste var forsvarlig vurdert og avveid mot andre hensyn. Lagmannsretten fant at dette utgjorde en mangel ved vedtaket som kan ha hatt betydning for utfallet, jf. fvl § 41. Lagmannsretten fant videre at utvisningsvedtaket var uforholdsmessig av hensyn til utlendingens to barn, jf. utlendingsloven § 70. Avslaget på familieinnvandring ble derfor kjent ugyldig.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo