To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Red. anm.: Statens anke over rettsanvendelsen ble forkastet av Høyesterett i HR-2018-572-A av 23. mars 2018.

Court decisions

Document-ID : LB-2016-12981
Documentdate : 27.06.2017

Beskyttelse. Tilbakekall. Beskyttelsesbehov bortfalt. EMK art. 8. Afghanistan.


Lagmannsretten kom til at UNEs vedtak om tilbakekall av asylstatus og oppholdstillatelse for en afghansk kvinne og hennes datter var ugyldig, og forkastet statens anke. Tilbakekallet kom i sammenheng med at kvinnens mann og barnets far, som de skal ha kommet bort fra under flukten, fikk avslag på beskyttelse i Norge. Staten v/UNE hadde ikke vurdert om det var skjedd vesentlig og stabil endring i alle forhold som på selvstendig grunnlag lå til grunn for den opprinnelige tillatelsen etter § 28. Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten til at det ikke forelå slik vesentlig og stabil endring. UNE hadde heller ikke vurdert om tilbakekallet var forholdsmessig, jf. EMK artikkel 8 og retten til privatliv for en «settled migrant».


Saken gjelder gyldigheten av UNEs vedtak om tilbakekall av flyktningstatus og oppholdstillatelse og avslag på søknad om beskyttelse for en mor og hennes mindreårige datter, jf. utlendingsloven § 37 og § 28. Saken gjelder videre gyldigheten av avslag på søknad om beskyttelse for faren til barnet, jf. § 28. Saken gjelder også gyldigheten av avslag på opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven § 38. Familien er fra Afghanistan.

A søkte 14. juni 2011 om beskyttelse fra norske myndigheter for seg selv og datteren, som da var ca. 5 ½ år gammel. Ved Utlendingsdirektoratets (UDI) vedtak 12. oktober 2011 ble A og datteren innvilget tillatelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. Søknaden om asyl etter § 28 første ledd bokstav a ble avslått. As forklaring om at hun og barnets far hadde hatt et utenomekteskapelig forhold i Afghanistan, at forholdet var blitt oppdaget og at de risikerte alvorlige represalier fra deres familier og landsbyens eldste, ble ikke vurdert som tilstrekkelig sannsynlig. Tillatelse etter § 28 første ledd bokstav a ble derfor avslått. Sikkerhetssituasjonen i området A oppga at hun kommer fra, Jaghuri-distriktet i provinsen Ghazni i Afghanistan, ble imidlertid vurdert som usikker. Hun hadde derfor vern mot retur dit etter § 28 første ledd bokstav b. Internflukt ble vurdert ikke å være trygt, ettersom hun var en enslig kvinne uten mannlig omsorgsperson annet sted i Afghanistan. I vedtaket ble det opplyst at dersom det viste seg at opplysningen om at A ikke visste hvor samboeren var, var uriktig, eller samboeren skulle komme til rette, kunne tillatelsen trekkes tilbake etter utlendingsloven § 63. Det ble ikke vist til reglene om tilbakekall etter § 37. Datteren C ble gitt avledet flyktningstatus etter § 28 sjette ledd.

A og C ble bosatt på X, i Y kommune, der C begynte i ordinær 1. klasse i februar 2012. A startet raskt i introduksjonsprogram, norskopplæring og arbeidspraksis, først i butikk, deretter i skolefritidsordningen der datteren gikk på skole.

Den 27. juli 2012 søkte As samboer, B, om beskyttelse fra norske myndigheter. A og B har opplyst at de var kommet bort fra hverandre under flukten i 2010/2011 og at B etter hvert kom til Nederland. Der skal han ha søkt om beskyttelse, men fått avslag. Hans søknad til norske utlendingsmyndigheter ble etter hvert realitetsbehandlet og endelig avslått ved UNEs vedtak 2. september 2013. UNE kom til at det ikke kunne legges til grunn at han - og samboeren - risikerte alvorlige represalier ved retur, verken på grunnlag av forhold ved dem spesielt eller på grunnlag av sikkerhetssituasjonen i Jaghuri-distriktet. Situasjonen der ble vurdert å være forbedret og stabil. Vilkårene i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og/eller b var dermed ikke oppfylt. Opphold på humanitært grunnlag ble ikke innvilget, jf. § 38.

Samme dag, 2. september 2013, ble det truffet endelig vedtak om å trekke tilbake tillatelsen A og datteren hadde fått i 2011. UNE viste til at nå som familien var samlet, var forholdene som førte til at A ble anerkjent som flyktning ikke lenger til stede, jf. utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e. Hun hadde heller ikke krav på beskyttelse etter § 28 første ledd bokstav a eller bokstav b, idet sikkerhetssituasjonen i Jaghuri-provinsen ble vurdert som forbedret og stabil. Det forelå ikke tilstrekkelige humanitære hensyn for oppholdstillatelse etter § 38, verken for A eller for datteren.

UNE kom videre til at det faktum at familien tilhører folkegruppen hazarer ikke ga grunnlag for beskyttelse.

UNE har senere, i flere omganger, etter begjæring vurdert omgjøring av vedtakene av 2. september 2013, sist 12. mars 2015.

Sakene ble avgjort av nemndleder alene, fordi sakene etter UNEs syn ikke bød på vesentlige tvilsspørsmål, jf. utlendingsloven § 78 tredje ledd første punktum.

Familien ble 14. februar 2015 transportert til Kabul i Afghanistan. A og datteren hadde da vært tre år og åtte måneder i Norge.

Oslo tingrett avsa 12. november 2015 dom med slik domsslutning:

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 2. september 2013 vedrørende C med senere beslutninger av 6. oktober 2014, 16. januar 2015, 2. februar 2015, 20. februar 2015 og 12. mars 2015 er ugyldige.

  2. Utlendingsnemndas vedtak av 2. september 2013 vedrørende A med senere beslutninger av 6. oktober 2014, 16. januar 2015, 2. februar 2015, 20. februar 2015 og 12. mars 2015 er ugyldige.

  3. Utlendingsnemndas vedtak av 2. september 2013 vedrørende B med senere beslutning av 20. februar 2015 og 12. mars 2015 er ugyldige.

  4. Staten v/Utlendingsnemnda pålegges innen to uker å betale de tre saksøkerne v/ Humlen & Rieber-Mohn advokater sakskostnader med kr 243.460 - tohundreogførtitretusenfirehundreogsekstikroner.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Staten ved Utlendingsnemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandlingen var opprinnelig berammet til 25. oktober 2016, men måtte utsettes fordi statens daværende prosessfullmektig ble syk. Ankeforhandling er deretter holdt 14. til 16. juni 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte ved sine prosessfullmektiger. De tre private partene ga forklaringer via skype fra Kabul, Afghanistan. Rådgiver Charlotte Scharning var til stede i medhold av tvisteloven § 24-6 andre ledd og ga forklaring. Det ble avhørt ytterligere fem vitner, hvorav to er sakkyndige. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført at vedtakene er gyldige. Det hefter ikke rettsanvendelsesfeil eller saksbehandlingsfeil ved dem, og det er lagt til grunn korrekte opplysninger om faktiske forhold. Retten bør vise tilbakeholdenhet med å sette til side utlendingsmyndighetens landfaglige vurderinger når vurderingene framstår som forsvarlige og det ikke er kommet fram nye opplysninger, jf. blant annet Rt-2015-1388 avsnitt 247.

Det anføres at det kun var forhold ved A personlig som begrunnet tillatelsen til midlertidig opphold. Det er dermed tilstrekkelig for tilbakekall etter utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e at de personlige forholdene er bortfalt. Forholdene på returstedet skal ikke trekkes inn i vurderingen, jf. Rt-2010-858. Det er heller ikke noe krav om at det skal skje en forholdsmessighetsvurdering, jf. LB-2016-10920. Verken Flyktningkonvensjonen eller EUs statusdirektiv gir grunnlag for å innfortolke et forholdsmessighetskrav, og det gjelder ikke noe alminnelig prinsipp om forholdsmessighet i norsk forvaltningsrett. Uttrykket «kan» gir anvisning på et fritt forvaltningsskjønn, som domstolen ikke kan overprøve annet enn ved myndighetsmisbruk. EMD-2010-12738 Jeunesse mot Nederland har ingen overføringsverdi, ettersom familien ikke er blitt splittet av at tillatelsen er blitt tilbakekalt. Det har dermed ikke skjedd noe inngrep i goder beskyttet av EMK artikkel 8.

Det anføres videre at ingen av de private partene har krav på beskyttelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Det er en rekke forhold som tilsier at det de har opplyst om et utenomekteskapelig forhold og konsekvenser av forholdet, ikke er «noenlunde troverdig». Dessuten er deres troverdighet svekket, slik at det gjelder et krav om sannsynlighetsovervekt. Uansett foreligger det ikke lenger reell fare for forfølgelse, ettersom As foreldre og bestefar ikke lever lenger og det har gått 11 år. Det anføres at de som hazarer ikke risikerer forfølgelse, idet situasjonen for denne folkegruppen er stadig forbedret siden Talibans fall i 2001. Verken Taliban eller utbrytergrupper har en sekterisk agenda. Distriktet de private partene angir å komme fra, Jaghuri, er dominert av hazarer. I tillegg kommer at om lag 40 prosent av befolkningen i Kabul er hazarer.

De private parter har heller ikke vern mot retur etter § 28 første ledd bokstav b. Terskelen er høy, jf. EMDs avgjørelse 28. juni 2012 vedrørende A.A. m.fl. mot Sverige. Avgjørelsen er fulgt opp i flere avgjørelser. UNE har basert avgjørelsen på god og oppdatert informasjon om sikkerhetssituasjonen. Sikkerhetssituasjonen per 12. mars 2015 i Jaghuri-distriktet tilsier at de private partene ikke hadde krav på beskyttelse mot å bli returnert dit.

Vurderingen etter utlendingsloven § 38 skal foretas ut fra situasjonen på vedtakstidspunktet og ligger til forvaltningens frie skjønn, jf. blant annet Rt-2012-1985 avsnitt 149. Endringen i utlendingsforskriften vedrørende lengeværende barn endrer ikke dette, jf. Rt-2015-1388. Etter praksis er terskelen fortsatt en botid på 4 ½ år eller mer. Det må særskilte omstendigheter til før kortere botid kan gi opphold på humanitært grunnlag. At barnet er godt integrert i Norge er ikke en slik særskilt omstendighet. UNEs begrunnelser er tilstrekkelig brede og grundige, og hensynet til barnets beste er uttrykkelig løftet fram som et tungtveiende hensyn.

Endelig anføres at det ikke foreligger saksbehandlingsfeil. Begrunnelsene er tilstrekkelige, og saken kunne behandles av nemndsleder alene, jf. § 78 tredje ledd. Domstolen bør vise tilbakeholdenhet med å overprøve nemdsleders vurdering av om saken bød på «vesentlige tvilsspørsmål».

Staten ved Utlendingsnemnda har lagt ned slik påstand:

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.

  2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader. 

Ankemotpartene, A, B, og C, har i hovedtrekk anført:

A og C anfører at vedtaket etter utlendingsloven § 37, om tilbakekall av deres flyktningstatus og oppholdstillatelse, er ugyldig. Tillatelsen fra 2011 er basert på to forhold, nemlig sikkerhetssituasjonen på returstedet og det faktum at A sto uten mannlig nettverk. Dette skiller saken fra Rt-2010-858, der det var personlige forhold alene som begrunnet tillatelsen. Det anføres at det må foreligge vesentlig og stabil endring i alle forhold som begrunnet en tillatelse etter utlendingsloven § 28 første ledd før tillatelsen kan trekkes tilbake etter § 37. Etter Flyktningkonvensjonen art. 1 C femte ledd er det nødvendig, men ikke tilstrekkelig, at det ikke lenger foreligger forhold etter § 28 første ledd. Det er staten som har bevisbyrden for at det har skjedd en vesentlig og stabil endring, jf. UNHCRs retningslinjer av 10. februar 2003 punkt 25. Vedtaket om tilbakekall inneholder ingen vurdering av om det er skjedd en vesentlig og stabil endring i sikkerhetssituasjonen. Det er ikke tilstrekkelig at vurderingen er gjort etter § 28, idet UNE der ikke har sett hen til innvilgelsen i 2011 og om det er skjedd en vesentlig og stabil endring. Hvorvidt sikkerhetssituasjonen i Ghazni-provinsen har vært stabil over tid er et uriktig bevis- og vurderingstema etter § 37. Det er videre usikkert om det foreligger landinformasjon som gir grunnlag for UNEs konklusjon om sikkerhetssituasjonen. Det aksepteres at det er relativt trygt inne i Jaghuri-distriktet, men distriktet er lite. I de østlige delene av provinsen er sikkerhetssituasjonen usikker.

Det anføres videre at det skal skje en forholdsmessighetsvurdering før en tillatelse etter § 28 første ledd kan tilbakekalles. A og datteren er «settled migrants», og en endring i deres status i Norge er et inngrep i deres rett til privatliv etter EMK artikkel 8. Det er sikker rett at inngrep i rettigheter vernet av EMK artikkel 8 forutsetter en forholdsmessighetsvurdering. Dette er uttrykkelig regulert ved andre inngrep etter utlendingsloven i etablerte rettigheter, jf. blant annet § 63 og § 70, se også HR-2016-2017-A. Det skal skje en konkret vurdering, herunder av barnets beste. Det er ikke tilstrekkelig at det er skjedd en forholdsmessighetsvurdering etter § 38, idet det rettslige utgangspunktet er et annet etter denne bestemmelsen. Det anføres at LB-2016-10920 har lav rettskildemessig verdi, idet dommen ikke drøfter betydningen av internasjonale rettskilder.

«Kan»-vurderingen etter § 37 er et rettsanvendelsesskjønn som domstolen kan prøve. Hensynet til innrettelse, lang oppholdstid, barnets sterke integrering i Norge og fravær av kunnskap om hjemlandets kultur, verdisett, normer og til dels også språk, samt sikkerhetssituasjonen i hjemlandet, tilsier at tilbakekallet ikke er forholdsmessig overfor C når hensynene holdes opp mot innvandringsregulerende hensyn.

Det anføres videre at de tre private partene har rett til beskyttelse etter utlendingsloven § 28. Forklaringene om årsaken til at de måtte forlate Afghanistan og årsaken til at de fortsatt ikke er trygge der, er «noenlunde sannsynlig». Forskjeller i As og Bs forklaringer lar seg naturlig forklare, og forklaringene stemmer med generell landkunnskap. Det er klart at de risikerer alvorlig utenrettslig forfølgelse dersom personer fra familiene oppdager at de er returnert til Afghanistan. De risikerer også mellom 5 og 15 års fengsel og pisking.

Det anføres at UNE i vurderingen av opphold på humanitært grunnlag uriktig har lagt til grunn at utlendingsforskriften § 8-5 etter endringen 8. desember 2014 oppstiller et krav om minst 4 ½ års botid. UNE har heller ikke foretatt en konkret vurdering av Cs eget nettverk i Norge, fravær av eget nettverk m.v. i Afghanistan, og behov for stabilitet. Det er heller ikke tatt hensyn til hennes sårbarhet etter å ha bodd i en park i Hellas i 10 måneder og etter at hun deretter opplevde at faren kom bort fra familien under flukten videre inn i Europa. Det framgår ikke av de siste vedtakene hvordan innvandringsregulerende hensyn er vektet sammenholdt med momentene som taler for opphold på humanitært grunnlag.

Endelig anføres at saken skulle vært behandlet av nemnd, ikke nemndsleder alene, jf. utlendingsloven § 78 og forskriften § 16-9.

B, C og A har lagt ned slik påstand:

Anken forkastes. 

Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan føre fram, og bemerker:

Lagmannsretten skal vurdere gyldigheten av beslutningene 12. mars 2015 om ikke å omgjøre vedtakene av 2. september 2013 om tilbakekall av asylstatus og oppholdstillatelse for A og datteren C, om nektelse av å gi dem beskyttelse/returvern, om avslag på søknad om beskyttelse fra B, og om nektelse av å gi opphold på humanitært grunnlag for alle tre. Gyldigheten må imidlertid ses i lys av de forutgående vedtakene. Prøvingen skjer på grunnlag av faktum på vedtakstidspunktet, men slik at det er adgang til å ta hensyn til etterfølgende faktum som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet. Skjæringstidspunktet for relevant faktum er 12. mars 2015, som er datoen for den siste beslutningen om ikke å omgjøre vedtakene.

Lagmannsretten vil først ta stilling til gyldigheten av vedtaket om tilbakekall av asylstatus og oppholdstillatelse for A og C.

Utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e fastsetter at status som flyktning og oppholdstillatelse etter § 28 kan tilbakekalles dersom utlendingen «ikke lenger kan nekte å nyte godt av beskyttelse fra landet utlendingen er borger av, fordi de forholdene som førte til at utlendingen ble anerkjent som flyktning etter § 28 [ ... ] ikke lenger er til stede».

I Rt-2010-858 er det slått fast at tilbakekall av asyl bare kan skje i den utstrekning et av vilkårene i Flyktningkonvensjonen artikkel 1 C (1)-(6) er oppfylt. Artikkel 1 C (5), som er det aktuelle alternativet i denne saken, fastsetter at konvensjonen ikke lenger skal gjelde for en flyktning dersom:

He can no longer, because the circumstances in connection with which he has been recognized as a refugee have ceased to exist, continue to refuse to avail himself of the protection of the country of his nationality.

Høyesterett har i den samme dommen slått fast at ikke bare endringer i forholdene i hjemlandet kan gi grunnlag for tilbakekall. Også endringer i personlige forhold kan i seg selv medføre slikt opphør. I den aktuelle saken var det bare forhold ved utlendingens personlige forhold - at hun var lesbisk - som begrunnet asylstatus og oppholdstillatelse. Etter at hun giftet seg med en mann og det ble klart at hun ikke ville leve ut sin homofile legning, forelå det endring i «de forholdene» som førte til at hun ble anerkjent som flyktning.

Det er ikke omstridt at det må ha skjedd en vesentlig og stabil endring i de forholdene som førte til at utlendingen ble anerkjent som flyktning. Lagmannsretten viser blant annet til Rt-2010-858 avsnitt 42, der Høyesterett uttaler:

... Det er anerkjent at endringer i hjemlandet - for å ivareta flyktningers behov for innrettelse - må være av en viss styrke og varighet før tilbakekall kan skje. Jeg antar at det også må gjelde sikkerhetsmarginer for endringer av personlige forhold.

I juridisk litteratur er det lagt til grunn at endringen i «forholdene» må være grunnleggende, stabil og varig, se blant annet Vigdis Vevstad (red.), Utlendingsloven kommentarutgave (2010) side 301. Lagmannsretten antar etter dette at endringen må være vesentlig og stabil.

I saken lagmannsretten nå skal ta stilling i, er tillatelsen 12. oktober 2011 basert på følgende forhold:

Det vises til at UDI [Utlendingsdirektoratet] har vurdert om forholdene på søkerens hjemsted, Mondadi landsby, Jaghori distrikt, Ghazni provins, er tilstrekkelig sikre for en forsvarlig retur av søkeren dit. På bakgrunn av tilgjengelige kilder, vurderer UDI søkerens hjemsted til å være et usikkert område, og retur til dette området frarådes. UDI mener av den grunn at søkeren står i reell fare for å bli utsatt for umenneskelig behandling ved retur til hjemstedet, jf. utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. Søkeren har derfor i utgangspunktet rett på beskyttelse i Norge, jf. utlendingsloven § 28 annet ledd.

Søkeren kan ikke få oppholdstillatelse som flyktning i Norge dersom søkeren kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet sitt enn det området han eller hun har flyktet fra. Det er en forutsetning at det ikke vil være urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet, se utlendingsloven § 28 femte ledd og utlendingsforskriften § 7-1.

UDI mener at søkeren ikke kan få effektiv beskyttelse et annet sted i hjemlandet.

[ ... ]

Kabul by er etter UDIs kjennskap et tilgjengelig internfluktområde for søkeren, og det er mulig for søkeren å reise dit.

UDI mener imidlertid at en henvisning til internflukt i Kabul by ikke vil være trygt for søkeren, fordi hun også der fyller vilkårene for beskyttelse. Etter UDIs vurdering er det heller ikke trygt for søkeren å søke internflukt noen andre steder i Afghanistan. Vi viser til at søkeren er enslig kvinne uten mannlig omsorgsperson på sikkert sted.

Tillatelsen er følgelig basert dels på at sikkerhetssituasjonen på hjemstedet var usikker uavhengig av om A var uten mannlig nettverk eller ikke, og dels på at internflukt ikke var mulig fordi A var uten mannlig nettverk på sikkert sted i hjemlandet. Tillatelsen var dermed basert på en kombinasjon av forhold ved utlendingens personlige forhold - enslig kvinne uten mannlig nettverk - og forhold knyttet til sikkerhetssituasjonen på hjemstedet, slik de private partene har anført.

Internfluktalternativet kunne imidlertid blitt aktualisert etter at familien ble gjenforent, ettersom internflukt i utgangspunktet var blitt et tilgjengelig alternativ nå som A hadde en mannlig omsorgsperson. Vedtakene om tilbakekall er imidlertid ikke basert på at familien er henvist til internflukt. Vedtakene er derimot basert på en fornyet vurdering av sikkerhetssituasjonen i Jaghuri-distriktet. I UNEs vedtak 2. september 2013 side 6 er det gjort følgende vurdering:

Den generelle sikkerhetssituasjonen i Jaghuri anses å være stabil. Det er ikke rapportert om omfattende militær aktivitet eller systematiske overgrep mot sivilbefolkningen. Etter det UNE kjenner til er det ingen tilstedeværelse av betydning av Taliban eller lignende regjeringsfiendtlige grupper i distriktet. Det har tidligere vært sikkerhetsmessige problemer forbundet med adkomsten til Jaghuri, der sivilbefolkningen kunne rammes som tilfeldige ofre både ved ulike former for angrep og i kryssild mellom partene i den pågående konflikten i Afghanistan. Denne situasjonen framstår nå som forbedret. Med bakgrunn i det som framkommer av temanotatet Afghanistan: Veisikkerhet for sivile av 15.3.13 fra Utlendingsforvaltningens fagenhet for landinformasjon (Landinfo), mener UNE at retur av klageren til Jaghuri ikke er i strid med Norges folkerettslige forpliktelser, og at det ikke foreligger sikkerhetsproblemer av en slik art og et slikt omfang at retur ikke er å anse som forsvarlig.

Det foreligger ikke informasjon om situasjonen i Jaghuri som tilsier at lovens § 73 første ledd, jf. fjerde ledd er til hinder for at klageren returnerer dit. Det har heller ikke fremkommet opplysninger om klagerens individuelle situasjon som tilsier en annen vurdering.

Klageren står ikke i fare for å bli videresendt til et område hvor det vil være reell fare for å bli utsatt for overgrep som nevnt i lovens § 28 første ledd, jf. lovens § 73 tredje ledd.

Vurderingen er ikke gjort som ledd i tilbakekallet, men som ledd i en vurdering av asyl etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b.

I beslutning 6. oktober 2014 er det lagt til grunn at «familien har nettverk på hjemstedet i Jaghuri-distriktet som vil være til hjelp og støtte for familien når de returnerer». De private partenes anførsler om manglende nettverk ved retur ble ikke vurdert under henvisning til at slike opplysninger av «kontrolltekniske hensyn i utgangspunktet ikke tillegges vekt ved vurderingen, jf. lovens § 38 fjerde ledd bokstav c». I beslutningen 16. januar 2015 er det også lagt til grunn at familien vil returnere «til sin øvrige familie på familiens hjemsted». Disse vurderingene i beslutningene 6. oktober 2014 og 16. januar 2015 er gjort som ledd i vurderingen av opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven § 38.

I beslutningen 20. februar 2015, etter at A og familien var returnert til Afghanistan, er det presisert at UNE ikke har henvist A og hennes familie til internflukt, men til å returnere til sin familie på det opplyste hjemstedet. UNHCRs anbefalinger vedrørende internflukt for barnefamilier uten familienettverk og Justisdepartementets instruks 30. januar 2015 [GI-2015-2] vedrørende internflukt i Afghanistan for barnefamilier kom derfor, etter UNEs vurdering, ikke på spissen. I det siste omgjøringsvedtaket av 12. mars 2015, som står til prøving for lagmannsretten, gjentok UNE at det ikke var aktuelt å vurdere internflukt fordi «A og B ikke har et beskyttelsesbehov på hjemstedet». Disse vurderingene er gjort som ledd i vurderingen under § 28.

Slik lagmannsretten ser der, må det konstateres at UNE bare har vurdert om det er skjedd en endring av en viss styrke og varighet for det ene av de to forholdene som begrunnet tillatelsen, nemlig de personlige forholdene som gjorde at A ikke kunne henvises til internflukt. Ved vurderingen av tilbakekall skal det imidlertid skje en vurdering av alle forholdene som på selvstendig grunnlag begrunnet tillatelsen. Dette er ikke gjort i denne saken, ettersom utlendingsmyndighetene verken har vurdert internflukt eller om det er skjedd en vesentlig og stabil endring av sikkerhetssituasjonen på hjemstedet. Vedtaket er dermed basert på feil rettsanvendelse på dette punktet.

Feilen kan ikke anses reparert ved at sikkerhetssituasjonen er vurdert som ledd i beskyttelsesvurderingen etter § 28. Vurderingstemaet etter § 28 er et annet, idet det der ikke er et krav om en endring av en viss styrke og varighet.

For øvrig bemerkes at feilen heller ikke kan anses reparert gjennom en vurdering av om internflukt var et tilgjengelig alternativ. Det er grunn til å anta at UNE ville vurdert internfluktalternativet i lys av Justisdepartementets instruks 30. januar 2015 [GI-2015-2] vedrørende internflukt i Afghanistan for barnefamilier. Instruksen fastsetter at det som et utgangspunkt «bare vil være rimelig å henvise barnefamilier til internflukt i Afghanistan dersom familien har tilstrekkelig nettverk og/eller tilstrekkelige ressurser til å etablere seg i internfluktområde og dekke familiens grunnleggende behov». UNE har ikke foretatt en konkret vurdering av hvilket nettverk de private partene har i Kabul eller et annet område for internflukt. De private partene hadde, som nevnt foran, selv opplyst at de ikke har noe tilgjengelig nettverk i Kabul eller annet internfluktområde i Afghanistan. Det er ikke noe i bevisførselen for lagmannsretten som tyder på at de har tilgjengelig familienettverk i Kabul, der de har bodd siden returen.

Det er heller ikke foretatt en konkret vurdering av om de hadde nevneverdige egne midler til å etablere seg i et internfluktområde og dekke familiens grunnleggende behov. I lagmannsretten forklarte vitnet Britt Karin Rotmo at familien siden utsendelsen i 2015 har vært avhengig av gaver fra personer i Norge for å dekke utgifter til grunnleggende behov som bolig, mat og nødvendig helsehjelp. Denne opplysningen tyder på at familien ikke hadde tilstrekkelige egne midler.

Lagmannsretten har videre merket seg at det afghanske utenriksdepartementet protesterte mot returen av familien til internflukt i notat 18. februar 2015 til den norske ambassaden i Kabul, og ga uttrykk for at returen var i strid med § 2 og § 3 i returavtalen mellom landene. I beslutningen 12. mars 2015 har UNE uttrykkelig presisert at det ikke er aktuelt å vurdere saken i lys av departementets instruks 30. januar 2015 [GI-2015-2] mv., ettersom familien ikke var returnert med tanke på internflukt.

Etter lagmannsrettens vurdering viser denne gjennomgangen at det er det klart mest sannsynlig at tillatelsen ikke ville blitt trukket tilbake med sikte på retur til internflukt.

Lagmannsretten har full kompetanse til å prøve om forholdene som førte til at A ble anerkjent som flyktning etter § 28 ikke lenger er til stede. Det er staten ved UNE som har bevisbyrden for at det i perioden fra 2011 til 12. mars 2015 skjedde en vesentlig og stabil endring i sikkerhetssituasjonen på hjemstedet, dvs. i Jaghuri-distriktet i Ghazni-provinsen. Lagmannsretten er kommet til at staten ikke har ført tilstrekkelig bevis for at det er skjedd en slik endring, se nedenfor.

Bevisførselen for lagmannsretten har vært konsentrert om endringer i sikkerhetssituasjonen i perioden 2013-2015. På bakgrunn av Landinfos temanotat Afghanistan: Veisikkerhet for sivile, fra 18. april 2013, legger lagmannsretten til grunn at veisikkerheten i Ghazni-provinsen ble noe bedret fra 2011 til 2012, med en nedgang på 40 prosent i antall rapporterte sikkerhetshendelser. Like fullt var det i underkant av 1 000 opprørsinitierte angrep i 2012, og provinsen var den tredje mest ustabile sett hen til opprørsaktivitet. Bruk av såkalte IED'er (improvised explosive divices, som plasseres i eller ved veibanen, særlig i grusveier) økte, noe som blant annet rammet en passasjerbuss like ved Ghazni by øst i provinsen, der 4 sivile døde og opp mot 18 ble skadet. Sikkerhetssituasjonen på veiene fra Ghazni by til Jaghuri-distriktet ble vurdert som labil. Disse veiene er grusveier. I Landinfos temanotat Afghanistan: Sikkerhetsoppdatering, fra 9. januar 2014, opplyses at «Ghazni har i flere år vært regnet som en av de mest urolige provinsene i Afghanistan», med et opprørsnivå tilbake på 2011-nivå. Sommeren 2013 skal det ha vært mer enn seks sikkerhetshendelser daglig i provinsen, mens det utover høsten skal ha vært rundt tre opprørsangrep i døgnet. Det var imidlertid fortsatt slik at de vestlige hazara-dominerte distriktene, herunder Jaghuri, var betydelig roligere enn de østlige.

I Landinfos notat Afghanistan: Sikkerhetsrelaterte forhold, fra 8. april 2015, opplyses det at det også i 2014 har vært høy opprørstilstedeværelse i østlige deler av Ghazni, langs en hovedvei som går innom Ghazni by. Det var videre rapportert om en markant økning i kidnappinger langs veinettet, fra ca. 10 i 2013 til ca. 30 i 2014. I ytterligere et notat fra Landinfo, Afghanistan: Generell sikkerhet og veisikkerhet, fra 20. november 2015, gis det uttrykk for at sikkerhetssituasjonen i Afghanistan generelt «er flytende, uoversiktlig og i stadig endring».

Landrådgiver Barbo Helling forklarte for lagmannsretten at sivile som ikke arbeider for myndighetene sjelden er et mål for volden, men risikerer å bli tilfeldige ofre ved at de kjører på IED'er eller havner i kryssild mellom opprørere og sikkerhetsstyrker. Lagmannsretten oppfattet henne slik at dette har vært situasjonen over lang tid.

Landdirektør Terje Watterdal i Afghanistankomitéen forklarte for lagmannsretten at organisasjonen har ca. 315 ansatte i Afghanistan som reiser mye. Organisasjonen er derfor avhengig av god og oppdatert informasjon om sikkerheten i de ulike delene av landet, herunder Jaghuri spesielt og Ghazni generelt. Watterdal forklarte at det hadde vært en jevn nedadgående trend i den generelle sikkerhetssituasjonen i landet fra han flyttet til Kabul i 2013 til nå. Denne forverringen var langt på vei som forventet, ettersom de utenlandske styrkene skulle trekkes helt ut i løpet av 2014. Han bekreftet at det anses som relativt rolig inne i Jaghuri-distriktet, men ikke på vei til og fra distriktet. Veiene fra provinshovedstaden Ghazni til Jaghuri er ikke asfalterte og utsatt for IED'er og tilfeldige veisperringer satt opp av opprørere, såkalte «fly check».

Endelig nevner lagmannsretten at det afghanske utenriksdepartementet i notat 18. februar 2015 til den norske ambassaden i Kabul uttalte, i norsk oversettelse, at «de ansvarlige i den islamske republikken i Afghanistan [Flyktning og returnertes departement, avdeling for overvåking av avtaleimplementering] har uttrykt bekymring i forbindelse med tvangs utvisning den 15. februar 2015 av herr B, hans kone A og deres 9 år gamle barn, født i Jaghuri distrikt i Ghazni fylke. Da det p g a sikkerhets situasjonen i Ghazni fylke er ovennevnte blitt en intern flyktning.».

Etter denne gjennomgangen kan lagmannsretten vanskelig se at det er godtgjort at det er skjedd en vesentlig og stabil endring i sikkerhetssituasjonen på de private parters hjemsted fra 2011 til 2015.

Vilkåret for tilbakekall er dermed ikke oppfylt, og vedtaket er ugyldig.

Etter lagmannsrettens syn hefter det ytterligere en feil ved UNEs anvendelse av utlendingsloven § 37 i denne saken, idet det ikke er foretatt en forholdsmessighetsvurdering.

Staten har anført at tilbakekallet ikke innebærer inngrep i goder beskyttet av EMK artikkel 8, ettersom familien ikke blir splittet som følge av tilbakekallet.

Etter lagmannsrettens vurdering har staten her et for snevert syn på rekkevidden av EMK artikkel 8. Lagmannsretten er enig i at tilbakekallet ikke rammer retten til familieliv, idet familien holdes samlet. Tilbakekallet innebærer imidlertid et inngrep i As og Cs rett til privatliv i den utstrekning de må anses som såkalte «settled migrant». I EMDs storkammeravgjørelse i saken Jeunesse mot Nederland (EMD-2010-12738 ) avsnitt 104 er begrepet «settled migrant» definert som «persons who have already been granted formally a right of residence in a host country». Staten har rett i at saken for øvrig ikke har direkte overføringsverdi. Det skyldes imidlertid at den private parten ikke hadde lovlig grunnlag for oppholdet i Nederland og var dermed ikke en «settled migrant».

A og C ble ved UDIs vedtak 12. oktober 2011 innvilget midlertidig oppholdstillatelse med flyktningstatus for tre år. Tillatelsen kunne fornyes etter utlendingsloven § 61 første ledd og ga grunnlag for permanent oppholdstillatelse etter § 62. Tillatelsen var ikke gitt på uriktig grunnlag og det er ikke anført at vedtaket av andre grunner skulle være ugyldig. Per 12. mars 2015 hadde A og datteren vært bosatt i Norge i 3 år og 8 måneder. De hadde etablert seg på X, der de henholdsvis arbeidet og gikk på skole. De hadde lært seg norsk og snakket norsk seg i mellom. De deltok aktivt i lokalmiljøet og hadde innrettet seg på at de skulle forbli i Norge. Etter lagmannsrettens vurdering må A og C anses som «settled migrants» da tilbakekallet skjedde. For at tilbakekallene skal være rettmessige, må de dermed ha hjemmel i lov, ivareta et legitimt formål og være forholdsmessige, se HR-2016-2017-A avsnitt 55-57 og 78.

Tilbakekallene har tilstrekkelig klar hjemmel i utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e, sett bort fra at UNE ikke har vurdert om alle relevante forhold som begrunnet tillatelsen var falt bort, se ovenfor. Lagmannsretten antar videre at tilbakekallene i utgangspunktet ivaretar et legitimt formål, nemlig innvandringsregulerende hensyn. Spørsmålet er om tilbakekallet er forholdsmessig.

UNE har ikke vurdert om tilbakekall etter utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e er forholdsmessig, og staten har anført at det ikke gjelder noe krav om forholdsmessighet etter denne bestemmelsen. Slik lagmannsretten har oppfattet anførslene på dette punktet, bestrides imidlertid ikke at det gjelder et krav om forholdsmessighet dersom EMK artikkel 8 kommer til anvendelse.

For øvrig peker lagmannsretten på at kravet om forholdsmessighet ved endring til ugunst av tillatelser, er uttrykkelig lovfestet når endringen skyldes at utlendingen har begått en straffbar handling m.v., ga uriktige opplysninger da tillatelsen ble gitt eller har unnlatt å reise ut av landet innen en nærmere fastsatt utreisefrist, se utlendingsloven §§ 66-68, jf. § 70, som gjelder ved utvisning. Det vil gi dårlig sammenheng i regelverket om det ikke skulle skje en forholdsmessighetsvurdering ved tilbakekall på grunn av endrede forhold som utlendingen ikke rår over. Også et slikt tilbakekall har som konsekvens at utlendingen ufrivillig må forlate landet etter en periode med lovlig opphold.

For sammenhengens skyld nevnes at tilbakekall etter utlendingsloven § 37 første ledd bokstav a-d gjelder situasjoner der utlendingen frivillig har søkt tilbake til hans eller hennes opprinnelige hjemsted og derigjennom anses for å ha gitt avkall på beskyttelsen etter tillatelsen. Lagmannsretten tar ikke stilling til om det også ved tilbakekall etter disse alternative må foretas en forholdsmessighetsvurdering.

I lys av statens vektlegging under prosedyren av Borgarting lagmannsretts dom i sak LB-2016-10920, peker denne lagmannsretten på at spørsmålet om forholdsmessighet i lys av EMK artikkel 8 ikke var anført og ble ikke vurdert der.

Feilen kan ikke anses reparert gjennom vurderingene foretatt etter utlendingsloven § 38. Forholdsmessigheten etter § 37 første ledd bokstav e skal foretas med utgangspunkt i at utlendingen har innrettet seg i tillit til en etablert rettighet («settled migrant»), og uten at utlendingen har hatt mulighet til å påvirke de omstendighetene som aktualiserer tilbakekallet. Dette er et helt annet utgangspunkt enn for vurderingen etter § 38. For øvrig peker lagmannsretten på at vedtaket om tilbakekall er svært inngripende. Ved vurderingen av vedtakets gyldighet kan det ikke være uten betydning at As og hennes datters situasjon er etablert på lovlig grunnlag. Saken skiller seg derfor markert fra første gangs søknad om oppholds- eller arbeidstillatelse, der det ikke på forhånd er etablert et lovlig opphold, jf. også Rt-2009-851 avsnitt 44. Saken for Høyesterett gjaldt en skilt kvinnes rett til å bli i landet, etter en spesialregel under bestemmelsen om opphold på humanitært grunnlag, se avsnitt 41.

Lagmannsretten har kompetanse til å prøve forholdsmessighetsvurderingen ettersom den er forankret i EMK artikkel 8 og har klare likhetstrekk med vurderingen etter utlendingsloven § 70. Det er en rekke forhold som taler for at tilbakekallet er uforholdsmessig, særlig overfor barnet. Med det resultatet lagmannsretten har kommet til når det gjelder kravet om varig og vesentlig endring av sikkerhetssituasjonen på hjemstedet, ser lagmannsretten det ikke som nødvendig å foreta vurderingen. Lagmannsretten ser det også som riktig at utlendingsmyndigheten eventuelt gjør disse vurderingene selv i første omgang. Lagmannsrettens konklusjon på dette punktet er at vedtaket også er ugyldig fordi utlendingsmyndigheten ikke har vurdert forholdsmessigheten av å tilbakekalle tillatelsen fra 2011.

Lagmannsrettens konklusjon er at vedtakene om tilbakekall med hjemmel i utlendingsloven § 37, er ugyldige, både fordi det ikke er skjedd en vesentlig og stabil endring i «de forholdene» som begrunnet tillatelsen og fordi UNE ikke har vurdert om tilbakekallet er forholdsmessig, noe det neppe er.

Vedtaket overfor B er basert på at samboerens og datterens asylstatus og oppholdstillatelse tilbakekalles. Denne forutsetningen er det ikke grunnlag for. Forutsetningen er sentral, ettersom tillatelsen fra 2011 i utgangspunktet gir avledet asyl for samboer, jf. utlendingsloven § 28 sjette ledd. Også vedtaket overfor B er etter dette ugyldig.

Med det resultatet lagmannsretten er kommet til når det gjelder rettsanvendelsen og bevisvurderingen under utlendingsloven § 37, er det ikke nødvendig å ta stilling til om vedtakene er ugyldige også etter utlendingsloven § 28 og/eller § 38. Lagmannsretten nevner likevel at den et stykke på vei kan slutte seg til tingrettens vurdering av asylforklaringene.

Sakskostnader

Anken har ikke ført fram, og staten plikter dermed å dekke ankemotpartenes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. For lagmannsretten er ankemotpartene innvilget fri sakførsel. Ettersom staten ved UNE er finansiert over statsbudsjettet, skal de private partene ikke tilkjennes sakskostnader i den utstrekning de har fri sakførsel. I samsvar med dette har de ikke lagt ned påstand om sakskostnader for lagmannsretten.

De private partene hadde ikke fri sakførsel for tingretten. Sakskostnadene for tingretten skal avgjøres med utgangspunkt i resultatet i lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Staten skal derfor dekke ankemotpartenes sakskostnader for tingretten. Unntaket i tvisteloven § 20-2 tredje ledd er ikke anvendelig. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-5.

Dommen er enstemmig.
 

Domsslutning:
 

Anken forkastes.

Latest changes
  • Ny: LB-2016-12981 Beskyttelse. Tilbakekall. Beskyttelsesbehov bortfalt. EMK art. 8. Afghanistan. (10/30/2017)

    Lagmannsretten kom til at UNEs vedtak om tilbakekall av asylstatus og oppholdstillatelse for en afghansk kvinne og hennes datter var ugyldig, og forkastet statens anke. Tilbakekallet kom i sammenheng med at kvinnens mann og barnets far, som de skal ha kommet bort fra under flukten, fikk avslag på beskyttelse i Norge. Staten v/UNE hadde ikke vurdert om det var skjedd vesentlig og stabil endring i alle forhold som på selvstendig grunnlag lå til grunn for den opprinnelige tillatelsen etter § 28. Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten til at det ikke forelå slik vesentlig og stabil endring. UNE hadde heller ikke vurdert om tilbakekallet var forholdsmessig, jf. EMK artikkel 8 og retten til privatliv for en «settled migrant».

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo