To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Supreme Court decisions

Document-ID : Rt-1997-1784
Documentdate : 26.11.1997

Utlendingsrett.

Bosettingstillatelse i Norge for pakistansk borger var bortfalt fordi han hadde oppholdt seg sammenhengende utenfor Norge i mer enn to år, jfr. utlendingsloven §12 fjerde ledd 1. punktum og utlendingsforskriften §49 annet ledd. Uttalelser om uttrykket "bopel" utenfor riket. Dissens 3-2. - Bortfallet av bosettingstillatelsen kunne ikke anses ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil (manglende veiledning), eller at avslaget på søknad om ny oppholdstillatelse kunne anses ugyldig som grovt urimelig.
       Dommer Rieber-Mohn: Saken gjelder spørsmålet om bosettingstillatelse i Norge for pakistansk statsborger er bortfalt på grunn av fravær fra riket, og - om så er tilfellet - om avslag på søknad om ny oppholdstillatelse er kvalifisert urimelig og derved ugyldig.

      
       A er født i Pakistan i 1941. Han kom til Norge i 1972 og fikk arbeid i renholdsbransjen. A ble gitt oppholdstillatelse på ubestemt tid ved beslutning av 14 mai 1976. Ved ankomsten var han gift og hadde ett barn, men ektefellen og barnet ble boende i Pakistan. Senere har paret fått ytterligere seks barn. As eldste sønn - B, født i 1970 - kom til Norge i 1984. Han er blitt værende i landet og ble i 1992 norsk statsborger.

       A var i arbeid til 1986. Han ble da langtidssykmeldt på grunn av en muskel- og skjelettlidelse og gikk over på attføring i 1988 før han ble uføretrygdet i 1989. Høsten 1987 kjøpte han egen leilighet på Lambertseter i Oslo. A er analfabet - han kan ikke lese eller skrive. Han behersker heller ikke norsk muntlig. 

       I tidsrommet september 1988 til oktober 1993 oppholdt A seg stort sett i Pakistan.

       Den 1 januar 1991 trådte den nye utlendingsloven - lov av 24 juni 1988 - i kraft. Etter lovens §60 tredje ledd ble A fra ikrafttredelsen uten videre ansett for å ha bosettingstillatelse i Norge. I fraværsperioden 1988-1993 var han fire ganger i Norge, fra 27 august 1989 til 26 september 1989, fra 21 august 1990 til 29 september 1990, fra 16 august 1991 til 19 oktober 1991 og fra 31 oktober 1992 til 19 november 1992. Samlet opphold i Norge i perioden var således ca 5 måneder.

       I foreliggende sak er det særlig oppholdene i 1991 og 1992 som er av betydning.

       Under oppholdet i Norge høsten 1991 - nærmere bestemt den 23 september - stemplet politiet bosettingstillatelsen inn i As pass. Samtidig ble han gitt visum med adgang til flere innreiser i Norge. I rubrikken "siste innreisedag" ble påført følgende: "høyst 2 år fra utreise".

       I de årene A hovedsaklig oppholdt seg i Pakistan søkte hans kone, C, tre ganger om oppholdstillatelse i Norge. To ganger ble søknaden innvilget. Den første ble ikke benyttet. I medhold av den andre oppholdt hun seg i Norge fra mai til juli 1992. Den tredje søknaden om oppholdstillatelse ble avslått av Utlendingsdirektoratet 22 juni 1993.

       A tok opphold i Norge fra 23 oktober 1993. I mars 1994 ble han gjort kjent med at Utlendingsdirektoratet anså bosettingstillatelsen som bortfalt som følge av at han hadde hatt mer enn to års sammenhengende fravær fra Norge. Han søkte 23 mars 1994 om ny oppholdstillatelse. Denne søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet 7 juli 1994.

       På dette tidspunkt oppholdt to av As sønner seg i Norge - i tillegg til B, som hadde varig bopel her.

       Avslag på søknad om oppholdstillatelse for ham selv og to sønner ble påklaget til Justisdepartementet. Departementet avgjorde klagesakene 17 januar 1995. For A fant departementet - som Utlendingsdirektoratet - at hans bosettingstillatelse var bortfalt etter utlendingsloven §12 fjerde ledd, jf utlendingsforskriften §49 første og annet ledd. Utlendingsdirektoratets avslag på søknaden om oppholdstillatelse ble opprettholdt under henvisning til at det ikke forelå "sterke menneskelige hensyn" eller en "særlig tilknytning til riket", jf utlendingsloven §8 annet ledd. Også for de to sønnene ble avslagene opprettholdt.

       En begjæring om omgjøring av avslagene for A og sønnen B, som da oppholdt seg i Norge med faren, ble ved vedtak 9 mars 1995 ikke tatt til følge.

       Ved stevning til Oslo byrett av 10 mars 1995 reiste A søksmål mot staten v/ Justisdepartementet med krav om fastsettelsesdom for at hans bosettingstillatelse var i behold, subsidiært at avslaget på søknaden om ny oppholdstillatelse var ugyldig.

       Oslo byrett avsa 12 juni 1995 dom med slik domsslutning:

     "1. Staten ved Justis- og Politidepartementet frifinnes.
     2. I saksomkostninger betaler A kr 15000,- - kronerfemtentusen 00/100 - til Staten ved Justis- og Politidepartementet innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse."

      
       Denne dom ble av A anket til lagmannsretten. Borgarting lagmannsrett avsa 1 april 1997 dom med slik domsslutning:

    "1. Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.
     2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byrett eller for lagmannsrett."

      
       Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter vises til domsgrunnene.

       A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen.

       For Høyesterett er fremlagt en del nye dokumenter. Blant annet har partene etter enighet fremlagt skriftlige uttalelser fra to embetsmenn i Justisdepartementet og en opptegning av en forklaring fra A. Saken står i det vesentlige i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten.

       Den ankende part - A - har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

       Lagmannsretten har tolket utlendingsloven §12 fjerde ledd 1. punktum feil. Uttrykket "bopel" er et sammensatt begrep med bosettingshensikt som et sentralt element. Det må antas at lovgiver bevisst har valgt uttrykket "bopel" som noe annet og mer enn faktisk opphold. Lovforarbeidene - særlig Ot.prp.nr.46 (1986-87) - støtter opp om denne oppfatning. En persons "bopel" beror på en helhetsvurdering. Det er ikke nok å telle oppholdsdager. Også på andre rettsområder skilles det mellom begrepene "bolig/bopel" og faktisk opphold, selv om uttrykket "bopel" har et varierende innhold på de ulike områder. Viktige likhetstrekk er at bopelsbegrepet forutsetter en nærmere vurdering, og at bosettingshensikt er et viktig tema. På denne bakgrunn må man ha klare holdepunkter for å hevde at uttrykket "bopel" i utlendingsloven skal kunne likestilles med faktisk opphold, med betydelige negative konsekvenser for utlendinger. Myndighetene må bære risikoen for den uklarhet som er oppstått. Hensynet til forutberegnelighet for utlendinger taler også for dette. Det samme gjør de reelle hensyn som bortfallsregelen bygger på. Utlendingsforskriftens §49 annet ledd er ulovhjemlet når den likestiller faktisk opphold utenfor riket med bopel utenfor riket.

       Også om man bygger direkte på utlendingsloven, må rettsanvendelsen i denne sak gå i As favør. Han har ikke hatt til hensikt å bosette seg i Pakistan under fraværet fra Norge. Han hadde bodd i Norge nærmest uavbrutt fra 1972 til 1988. Det var farens sykdom som var hovedgrunnen til at han reiste til Pakistan. Hensikten var hele tiden å bo i Norge. Her hadde han kjøpt leilighet, og hensikten var å få resten av familien med hit til landet. Leiligheten utgjorde den vesentlige del av hans formue. Han skaffet seg ikke egen bolig i Pakistan. A mottok uføretrygd fra Norge og betalte i alle år skatt hit. Han besøkte Norge hvert år i fraværsperioden og hadde sin eldste sønn her. En yngre sønn oppholdt seg i Norge fra 1992 til 1995 og gikk på skole her. A flyttet til Norge for å ta varig opphold i 1993. Fra høsten 1991 er det heller ikke tvil om at ektefellen til A hadde til hensikt å bosette seg i Norge. Det er dessuten en alminnelig presumsjon for at utlendinger fra fattige land ønsker å bosette seg i den rike del av verden, herunder Norge.

       På denne bakgrunn hevdes det at A ikke har hatt bopel utenfor Norge etter utlendingsloven §12 fjerde ledd 1. punktum. Vilkårene for bortfall av bosettingstillatelsen er derved ikke oppfylt.

       For tilfelle av at A blir ansett for å ha hatt bopel utenfor Norge i mer enn 2 år fra 1 januar 1991, er ikke kravet om "sammenhengende" bopel oppfylt. Han har hatt bosettingshensikt i Norge da han kom tilbake i august 1991, og en ny 2-årsfrist begynte følgelig å løpe fra avreisedag 19 oktober 1991. Tilsvarende hadde han bosettingshensikt i Norge da han reiste inn igjen i oktober 1992, slik at en ny 2-årsfrist begynte å løpe fra avreisen 19 november 1992.

       Dersom statens forståelse av utlendingsloven §12 fjerde ledd skulle få tilslutning, gjøres gjeldende at bortfallet av As bosettingstillatelse er ugyldig som følge av mangelfull veiledning fra myndighetenes side. Veiledningsplikten følger av utlendingsloven §34 og forvaltningsloven §11 med de tilhørende forskrifter som gjaldt i 1991. Den gruppe utlendinger som fikk bosettingstillatelsen automatisk ved ikrafttredelsen av den nye utlendingsloven 1 januar 1991, hadde et særlig behov for veiledning. Men A ble villedet ved den stempling i passet som fant sted i forbindelse med utreisen høsten 1991. Stemplingen kunne vanskelig forstås annerledes enn at han hadde en 2-årsfrist for innreise regnet fra utreisedagen. Det hadde vært enkelt å gi korrekt informasjon om bortfallsregelen i forbindelse med denne stemplingen. Dersom A hadde fått riktig informasjon, ville han innrettet seg slik at bosettingstillatelsen ikke falt bort. Den manglende oppfyllelse av veiledningsplikten er en saksbehandlingsfeil som etter analogi fra forvaltningsloven §41 medfører at bortfallet av bosettingstillatelsen må anses ugyldig. Selv om bortfallet i prinsippet skjer etter loven, beror det på vurderinger som myndighetene i etterhånd må foreta når det konstateres bortfall. Det er her i realiteten tale om et enkeltvedtak i forvaltningsloven forstand. Under enhver omstendighet dreier det seg om en avgjørelse som kan kjennes ugyldig. Bortfallet av bosettingstillatelsen kan også ses på som en del av Justisdepartementets vedtak av 17 januar 1995 om endelig avslag på søknaden om ny oppholdstillatelse. Den manglende veiledning må iallfall lede til at dette avslaget anses ugyldig etter forvaltningsloven §41.

       Ytterligere subsidiært anføres at departementets avslag på søknaden av 17 januar 1995 om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, jf utlendingsloven §8 annet ledd, er så grovt urimelig at det må anses ugyldig av den grunn. Det kan se ut som om departementet ikke har lagt vekt på den høyst mangelfulle veiledning som er gitt om bortfallsregelen, den villedende stemplingen i passet høsten 1991, som ut fra As forutsetninger iallfall ikke har ledet til mer enn 4 dagers oversittelse av 2-årsfristen, hans mangeårige bo- og arbeidstid i Norge, at farens alvorlige sykdom var årsaken til Pakistanoppholdet, at eldste sønn var norsk statsborger og bodde her, og at vilkårene for familiegjenforening etter utlendingsforskriften §24 nesten er oppfylt for As vedkommende. Samlet må disse forhold lede til den konklusjon at vedtaket av 17 januar 1995 om å nekte A ny oppholdstillatelse er ugyldig. 

       A har lagt ned slik påstand:

       "Prinsipalt:

       A, født *.*. 1941, har bosettingstillatelse i Norge.

       Subsidiært:

       Justisdepartementets vedtak av 17. januar 1995 kjennes ugyldig.

       I begge tilfeller:

       Staten v/ Justisdepartementet tilpliktes å betale A sakens kostnader for Oslo byrett med tillegg av 12 % morarenter fra 1.7.1996 til betaling skjer, for lagmannsretten med tillegg av 12 % morarente fra den 1. mai 1997 til betaling skjer, og for Høyesterett tilkjennes A dekning for egenandel ved fri sakførsel."

       Ankemotparten - staten v/ Justisdepartementet - har sammenfatningsvis anført:

       Statens prinsipale syn er at bosettingstillatelsen for A er falt bort etter utlendingsforskriften §49 annet ledd, jf første ledd, jf utlendingsloven §12 fjerde ledd, fordi han har oppholdt seg i Pakistan sammenhengende i mer enn 2 år. Det er tale om et automatisk bortfall direkte hjemlet i lov og forskrift. Bortfallet beror ikke på noe vedtak fra myndighetenes side. Forskriftens §49 annet ledd har hjemmel i fullmaktsbestemmelsen i lovens §12 fjerde ledd siste punktum. Uttrykket "bopel" i fjerde ledd første punktum har ikke noe presist innhold. Både loven og dens forarbeider kan tyde på at ordvalget ikke er så bevisst fra lovgivers side.

       Det er behov for ved forskrifter å presisere bopelsbegrepet i utlendingsloven, slik det er gjort i en del andre lover som opererer med et slikt eller et lignende begrep. Det ligger klart innenfor fullmaktsbestemmelsen å fastslå at 2 års sammenhengende opphold er å likestille med 2 års sammenhengende bopel.

       Det fremgår også av forarbeidene til utlendingsloven at departementet, etter å ha pekt på mange av de momenter som må tas i betraktning ved spørsmålet om en utlending skal ha bosettingstillatelse, foreslo en objektivisert regel om automatisk bortfall etter sammenhengende 2 års utenlandsopphold. De enkeltmomenter som den ankende part ønsker å legge inn i selve bopelsbegrepet, og som er nevnt i proposisjonen, se Ot.prp.nr.46 (1986-87) side 78 , gjelder det skjønn som må utøves når utlendinger søker om å oppholde seg lenger enn 2 år utenfor riket.

       Også reelle hensyn taler for at bopel og opphold likestilles når oppholdet har vart sammenhengende i mer enn 2 år. Det er en regel som er enkel å praktisere og forutsigbar for utlendingene.

       Ser man på andre rettsområder hvor bopelsbegrepet benyttes, er det store variasjoner i begrepets innhold. Eksempelvis ville A ikke lenger være "bosatt" i Norge i forhold til skatteloven og folketrygdloven.

       Toårsfristen kan ikke anses for brutt, og bosettingstillatelsen i behold, fordi A har hatt to korte opphold i Norge i henholdsvis 1991 og 1992. Forskriften er klar på dette punkt, jf §49 annet ledd 1. punktum. En annen forståelse ville gjøre det altfor enkelt å omgå bortfallsregelen.

       Også om bortfallsspørsmålet skal vurderes direkte etter utlendingsloven §12 fjerde ledd 1. punktum, må resultatet bli at bosettingstillatelsen er bortfalt.

       Den ankende parts anførsel om at manglende oppfyllelse av veiledningsplikten må lede til at bortfallet av bosettingstillatelsen er ugyldig, er uten grunnlag. Forvaltningslovens regler om veiledningsplikt gjelder ikke et tilfelle som det foreliggende. Faktisk ble det gitt veiledning om reglene ved kunngjøring i Norsk Lovtidend og annonser i dagspressen. Utlendingsforskriften var dessuten sendt på en omfattende høring, blant annet til innvandrerorganisasjonene, og var gjenstand for offentlig debatt. At A befant seg i Pakistan da reglene ble vedtatt og trådte i kraft, kan ikke myndighetene bære risikoen for. Unnskyldelig rettsvillfarelse foreligger ikke. Staten erkjenner at stemplingen i As pass høsten 1991 ikke gir nevneverdig veiledning. Men det fremgår at bosettingstillatelsen faller bort ved 2 års fravær fra riket. Og denne frist er oversittet uansett om utgangspunktet for fristen er 1 januar 1991 eller 19 oktober 1991. Det er den manglende betydning av de korte opphold i Norge som det ikke er gitt veiledning om. Men A har i denne situasjon en undersøkelsesplikt. Uansett kan den manglende veiledning ikke føre til at bosettingstillatelsen er i behold.

       Etter statens syn er det heller ikke grunnlag for å hevde at Justisdepartementets avslag av 17 januar 1995 på As søknad om ny oppholdstillatelse, er ugyldig som grovt urimelig. Terskelen for slik ugyldighet er etter rettspraksis meget høy. Dertil kommer at utlendingsloven §8 annet ledd om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag er en sikkerhetsventil for helt spesielle tilfeller. Departementet har ved helhetsvurderingen etter denne bestemmelse vært klar over alle de faktiske forhold.

       Staten v/ Justisdepartementet har lagt ned slik påstand:

     "1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
     2. Saksomkostninger tilkjennes for Høyesterett."

      
       Jeg er kommet til samme resultat som de tidligere instanser og behandler først spørsmålet om As bosettingstillatelse er falt bort med hjemmel i utlendingsforskriften §49 annet ledd, jf første ledd. Ordningen med bosettingstillatelse ble innført ved utlendingsloven av 24 juni 1988 nr 64. Lovens §12 første ledd gir utlendinger som de siste tre år har oppholdt seg sammenhengende i riket med oppholdstillatelse eller arbeidstillatelse uten begrensninger, etter søknad rett til bosettingstillatelse med mindre det er grunnlag for å utvise vedkommende. Bosettingstillatelse gir først og fremst rett til å ta opphold og arbeid uten tidsbegrensning, se lovens §12 annet ledd.

       Ved lovens ikrafttredelse 1 januar 1991 var det en rekke utlendinger som med hjemmel i den tidligere lov - fremmedloven av 27 juli 1956 - hadde fått oppholdstillatelse i Norge på ubestemt tid. Hvis de hadde hatt slik oppholdstillatelse i ett år eller mer da den nye lov trådte i kraft, fikk de automatisk omgjort denne til en bosettingstillatelse, se lovens §60 tredje ledd. A tilhørte denne kategori utlendinger.

       En bosettingstillatelse faller bort når innehaveren har "hatt bopel utenfor riket sammenhengende i mer enn 2 år", se lovens §12 fjerde ledd 1. punktum. Annet punktum hjemler en adgang for utlendinger til etter søknad å få tillatelse til å oppholde seg lenger enn 2 år utenlands, mens tredje punktum gir en forskriftshjemmel: "Nærmere regler kan gis ved forskrift fastsatt av Kongen." Lovens §59 gir en generell forskriftshjemmel, men denne er å anse som en supplerende "restfullmakt".

       Med hjemmel i fullmaktsbestemmelsen i utlendingsloven §12 i f har Justisdepartementet i utlendingsforskriften §49 gitt nærmere regler om bortfall av bosettingstillatelse og om tillatelse til etter søknad å oppholde seg lenger enn 2 år utenfor riket.

       Etter å ha gjengitt lovens regler om bortfall ved mer enn 2 års sammenhengende bopel utenfor riket, fastsetter §49 annet ledd:

       "Bopelen utenfor riket anses å være sammenhengende selv om utlendingen har hatt ett eller flere opphold av kortere varighet i riket. Faktisk opphold utenfor riket likestilles med bopel utenfor riket."

       Den ankende parts prinsipale anførsel går ut på at likestillingen av faktisk opphold med bopel i §49 annet ledd 2. punktum, medfører at forskriften kommer i strid med lovens §12 fjerde ledd 1. punktum.

       Før jeg går nærmere inn på denne anførsel, vil jeg innskyte at ingen av sakens parter har reist spørsmålet om forskriftshjemmelen i lovens §12 i f bare knytter seg til det foregående annet punktum om søknad om forlenget fravær fra riket, slik at det i tilfelle ikke er særhjemmel for forskrifter om bortfallsregelen i fjerde ledds første punktum.

       Bemerkningene til forskriftshjemmelen i lovforarbeidene - se Ot.prp.nr.46 (1986-87) side 199 - synes å knytte seg til annet punktum. Saklig sett er det imidlertid nær sammenheng mellom første og annet punktum. Lovens formulering gir støtte for at forskriftshjemmelen gjelder i forhold til begge bestemmelser, og jeg mener den må tolkes slik. - Om den generelle forskriftshjemmel i lovens §59 i tilfelle kunne vært anvendt, tar jeg ikke standpunkt til.

       Det er enighet om at forskriftshjemmelen i §12 fjerde ledd ikke er noen derogasjonshjemmel, se i denne forbindelse de generelle synspunkter om forholdet mellom lov og forskrift i NOU 1983:47 avsnitt 2, særlig 2.4, og Ot.prp.nr.46 (1986-87) avsnitt 3.4.1.

       Jeg finner grunn til å tilføye at bortfall av bosettingstillatelse er en sterk reaksjon, som krever en klar forskriftshjemmel.

       Det er etter min mening ikke klart at uttrykket "bopel" i fjerde ledd første punktum er valgt av lovgiveren for å markere at det derved menes noe annet og mer enn faktisk opphold. Riktignok er et slikt bevisst ordvalg gjort i annen lovgivning hvor bopelsbegrepet gis betydning, jf f eks skatteloven §17 annet ledd hvor bosettingshensikt er tatt inn, og hvor loven selv har likestilt faktisk opphold av minst 6 måneders varighet med "bosettelse". Men utlendingsloven synes noe tilfeldig i ordbruken og inneholder ingen klargjørende presiseringer. Jeg nevner at §12 fjerde ledd 2. punktum bruker uttrykket "være borte fra riket" om samme type fravær som leder til bortfall etter første punktum, hvor uttrykket "bopel" er brukt. På den annen side bruker §12 første ledd om erverv av bosettingstillatelse uttrykket "oppholdt seg sammenhengende", noe som kunne indikere at lovgiver i samme paragraf skiller faktisk opphold fra å ha "bopel utenfor riket sammenhengende", som det heter i fjerde ledd. Jeg må etter dette konstatere at det er liten veiledning å hente i lovens ordlyd. Men jeg tilføyer at dersom bopelsbegrepet i §12 fjerde ledd skulle gis et så sammensatt innhold som anført av den ankende part, slik at bosettingshensikt og en rekke andre vurderingspregede momenter inngår i begrepet, fremtrer det som noe overflødig å stille krav om "sammenhengende" bopel. Varighet og sammenheng vil naturlig inngå i selve bopelsbegrepet.

       I den veiledning om lovgivningsteknikk som er utgitt av Justisdepartementets lovavdeling, heter det på side 23:

       "Fordi det kan være tvil om hva som i det enkelte tilfelle ligger i uttrykkene "bopel" eller "opphold", er det ønskelig at dette blir klargjort i motivene."

       Jeg kan ikke se at utlendingsloven motiver bidrar til en slik klargjøring. Etter først å ha slått fast at når en utlending har hatt bopel utenfor riket i mer enn 2 år, vil det si "at vedkommende i realiteten ikke lenger er bosatt i Norge", heter det noe lenger ned i proposisjonen i omtalen av §12 fjerde ledd (side 199 første spalte):

       "En utlending vil imidlertid kunne ha et legitimt behov for å oppholde seg i utlandet i lengre tid. Det bør være adgang til dette uten å miste tillatelsen, men det må søkes om det dersom oppholdet er lengre enn den lovbestemte frist på 2 år, jfr. annet punktum."

       Som man ser gjenspeiler, for ikke å si forsterker, motivene den uklarhet som hefter ved loven på dette punkt. Og jeg finner ikke i forarbeidene holdepunkter for den ankende parts anførsel om at i bopelsbegrepet inngår en mer sammensatt vurdering på grunnlag av botid i Norge, grunner til fraværet fra Norge, om det er en familiebase i Norge, bosettingshensikt m v. I proposisjonen uttales følgende etter at en rekke slike skjønnsmessige momenter er nevnt (side 78 annen spalte):

       "Departementet er kommet til at det ikke er hensiktsmessig å innta regler som gjenspeiler ovenstående i selve loven, i form av flere bestemmelser om bortfall alt etter utlendingens botid i Norge. Isteden foreslås en regel om at tillatelsen faller bort når innehaveren har hatt bopel utenfor landet sammenhengende i mer enn 2 år, men slik at han etter søknad skal kunne få adgang til å være borte lenger hvis han har lang botid eller annen sterk tilknytning og det er særlig behov for det." Det er på bakgrunn av denne motivuttalelse vanskelig for meg å forstå at lovgiver har ment at skjønnsmomentene skal inngå i bopelsbegrepet i den automatiske bortfallsregelen. Disse momenter kommer derimot inn når det søkes om rett til å oppholde seg lenger tid i utlandet.

       I en regel om automatisk bortfall av en rettighet når bestemte vilkår er oppfylt, er det behov for at disse vilkår så vidt mulig er objektivt konstaterbare. Særlig synes det problematisk å trekke inn i vurderingen bosettingshensikt. Generelt er det vanskelig å konstatere subjektive motiver, og spørsmålet om bosettingshensikt vil være særlig vanskelig for innvandrere som gjerne har tilknytningspunkter i to land.

       Etter min mening gir både loven og forarbeidene inntrykk av at bruken av bopelsbegrepet i §12 fjerde ledd 1. punktum er lite overveiet. Om det legges til grunn at begrepet er brukt i en annen betydning enn faktisk opphold, er det ikke gitt noen veiledning om innholdet.

       Jeg finner heller ikke at begrepsbruken på andre rettsområder kan gi noen vesentlig veiledning ved tolkingen av bopelsbegrepet i utlendingsloven §12 fjerde ledd. Bopelsbegrepet har et skiftende innhold. Hva spesielt gjelder bosettingshensikt, er det nok riktig at dette i alminnelighet er et element i bopelsbegrepet. Men det gjelder ikke ubetinget, se således folketrygdloven 28 februar 1997 nr 19 §2-1. Hva som ligger i et krav til bosettingshensikt, herunder om ikke også dette vilkår i noen grad må objektiviseres, kan for øvrig også stille seg forskjellig på de ulike rettsområder.

       Selv om det kan reises kritikk mot lovens formulering, finner jeg det klart at forskriftsbestemmelsen i §49 annet ledd 2. punktum om likestilling av faktisk opphold utenfor riket med bopel utenfor riket, er en presiserende bestemmelse innenfor rammen av lovens §12 fjerde ledd 1. punktum. Jeg legger vesentlig vekt på at det kreves to års sammenhengende opphold; det er altså spørsmål om et slikt sammenhengende opphold i ettertid kan anses dekket av bopelsbegrepet slik det er brukt i utlendingsloven. Som et tilleggsmoment nevner jeg at det ikke alltid vil være klart at en utlending vil ha ervervet bopel i Norge før han forlot landet for et lengre opphold i sitt opprinnelige hjemland.

       Jeg tar ikke standpunkt til om forskriftens §49 inneholder andre bestemmelser som ikke er hjemlet i lovens §12. Det har vært pekt på at §49 femte ledd om adgang til etter søknad å oppholde seg lenger enn to år utenfor riket uten at bosettingstillatelsen går tapt, ikke er i samsvar med forutsetningene i lovforarbeidene, se Ot.prp.nr.46 (1986-87) side 199. Denne forskriftsbestemmelse er imidlertid uten betydning i denne sak.

       Jeg har også vanskelig for å se at den danske udlændingelov kan bidra til i nevneverdig grad å kaste lys over forståelsen av den norske lov, selv om det under lovarbeidet i de to land har vært et visst samarbeid mellom myndighetene. Den tilsvarende danske lovbestemmelse i udlændingeloven §17 har et mer presist innhold enn §12 fjerde ledd i den norske lov. Den danske bestemmelse sondrer mellom bopel og opphold. Når utlendingen oppgir sin bopel i Danmark, bortfaller oppholdstillatelsen uten at det er satt ytterligere vilkår. Når utlendingen tar opphold i et annet land, bortfaller oppholdstillatelsen hvis han har oppholdt seg utenfor Danmark i mer enn seks sammenhengende måneder, men har han oppholdt seg i Danmark i mer enn to år, først etter 12 sammenhengende måneder. For flyktninger gjelder det særregler. Det kan ikke være tvilsomt at A ville tapt sin bosettingstillatelse om tilsvarende bortfallsregler ble lagt til grunn, iallfall på grunn av sitt opphold i Pakistan. Ved tolkingen av den norske lov er det etter min mening ikke naturlig å sammenligne spesielt med bopelskriteriet i den danske lov. Vilkårene både med hensyn til lengden av fraværet og om sammenhengende fravær etter den danske lov gjelder bare i forhold til oppholdskriteriet. På denne bakgrunn kan det være mest nærliggende å legge dette kriterium til grunn ved en eventuell sammenligning.

       Det er den ankende parts anførsel at selv om han må anses for å ha hatt bopel utenfor Norge i mer enn 2 år, så har han ikke hatt "sammenhengende" bopel. Det siktes her til de to korte opphold i Norge høsten 1991 og høsten 1992. Det følger direkte av utlendingsforskriften §49 annet ledd 1. punktum, som tidligere er sitert, at flere kortvarige opphold i riket ikke fratar bopelen utenlands karakteren av å være sammenhengende. Etter min mening ligger også denne forskriftsbestemmelse innenfor rammen av §12 fjerde ledd. Det samme gjelder §49 tredje ledd. Begge disse bestemmelser er naturlige presiseringer av bestemmelsen i lovens §12 fjerde ledd.

       Jeg legger til: Selv om man måtte se bort fra forskriften og var henvist til å bygge direkte på utlendingsloven §12 fjerde ledd 1. punktum, må det legges til grunn at A hadde sammenhengende bopel utenfor riket i mer enn 2 år. Som jeg har gjort rede for, oppholdt han seg i Pakistan fra 1988 til 1993, kun avbrutt av kortere årlige opphold i Norge. I Pakistan levde han sammen med sin kone og de fleste av deres barn i sitt eget barndomshjem. Årsaken til det lange oppholdet i Pakistan er omtvistet. Jeg aksepterer at det iallfall delvis var motivert ut fra ønsket om å hjelpe faren i alderdommen. Men dette var ikke det eneste motivet. Også hensynet til As egen helse har spilt inn. Det må videre legges til grunn som sannsynlig at A, i en situasjon hvor han ikke lenger var nødt til å oppholde seg i Norge for å ha inntekt av betydning, ønsket å leve sammen med sin familie. Men uansett motiver og ønsker, må her det objektive - fem års opphold i Pakistan sammen med familien - være avgjørende for hvor han hadde sin bopel. Det var i Pakistan. Om dette gjaldt hele perioden fra 1988 er det ikke grunn til å ta stilling til. Det er nok å konstatere at det gjaldt mer enn de siste 2 år før han vendte tilbake i 1993.

       Jeg går så over til å behandle den ankende parts subsidiære anførsel om at A ble gitt så mangelfull veiledning om den automatiske bortfallsregelen, at bortfallet av bosettingstillatelsen må anses ugyldig. Jeg finner det i den forbindelse hensiktsmessig kort å redegjøre for den veiledning som ble gitt om de nye regler. Utlendingsloven og utlendingsforskriften ble kunngjort på vanlig vis i Norsk Lovtidend og ved annonser i dagspressen. Det var i stor utstrekning offentlig debatt om de nye reglene forut for og i forbindelse med vedtakelsen av disse. Utkastet til utlendingsforskrift ble sendt på høring til en lang rekke instanser, blant annet innvandrerorganisasjonene, derunder Pakistan Workers Welfare Union. Men departementet har vært oppmerksom på at denne informasjon ikke var tilstrekkelig for så vidt gjelder det automatiske bortfall av bosettingstillatelse. I proposisjonen uttales på side 199:

       "Da bortfall inntrer "av seg selv", uten at det fattes noe vedtak i det enkelte tilfelle, må det sammen med bosettingstillatelsen gis opplysninger om de regler som blir vedtatt om dette."

       Etter lovens ikrafttredelse er det - i samsvar med denne motivuttalelse - gitt skriftlig informasjon om bortfallsreglene når utlendingsmyndighetene behandler individuelle søknader om bosettingstillatelse. Men dette hjalp ikke A. Han tilhørte som nevnt den kategori som etter utlendingsloven §60 tredje ledd uten videre ble ansett for å ha bosettingstillatelse da loven trådte i kraft 1 januar 1991. Og under hans første opphold i landet etter dette tidspunkt, den 23 september 1991, ble bosettingstillatelsen av Oslo politikammer stemplet inn i hans pass på en måte som var egnet til å villede. Det var iallfall nærliggende å forstå stemplet slik at bosettingstillatelsen gjaldt fra stemplingen, og at 2-årsfristen for bortfall begynte å løpe fra utreisedato. Det er grunnlag for å kritisere den misvisende stemplingspraksis, som ble særlig villedende for den gruppe utlendinger som automatisk var gitt bosettingstillatelse ved lovens ikrafttredelse, og som ikke hadde fått med seg den generelle informasjon om de nye regler. Jeg nevner at selv om man legger til grunn at utgangspunktet for 2-årsfristen i As tilfelle tas i første utreisedag etter den misvisende innstempling, nemlig 19 oktober 1991, har han likevel oversittet 2-årsfristen, slik at bosettingstillatelsen er bortfalt. Han returnerte til Norge for et mer varig opphold 23 oktober 1993 - 4 dager for sent. Denne kortvarige oversittelse kan tyde på at A rent faktisk ikke ble villedet av stemplet i passet, men at han fortsatt var uvitende om den automatiske bortfallsregelen. Det er mulig at A forholdt seg i samsvar med den returvisumordning som ble praktisert med hjemmel i den tidligere fremmedlov. Etter denne ordning var det ingen regler om bortfall av en oppholdstillatelse som ikke ble benyttet. Men for visumpliktige med oppholdstillatelse på ubestemt tid ble det ved utreise fra Norge gitt returvisum med gyldighet for inntil ett år etter utreise. I praksis var det visstnok mange utlendinger som returnerte til Norge før ettårsfristens utløp, var her en kort tid og reiste til hjemlandet med nytt returvisum. Denne praksis må antas å ha vært i strid med fremmedloven forutsetninger, men fikk etter det opplyste likevel utvikle seg.

       Den ankende part har anført at utlendingsmyndighetene har brutt den veiledningsplikt de har etter utlendingsloven §34 og forvaltningsloven §11 med de forskrifter som den gang gjaldt, og at bortfallet av bosettingstillatelsen er ugyldig etter analogi fra forvaltningsloven §41. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for denne anførsel. I vår sak fikk som nevnt A bosettingstillatelsen automatisk i kraft av et lovvedtak, og denne falt også automatisk bort etter lov og forskrift. Det offentlige har oppfylt sin ordinære plikt til å kunngjøre nye lover og forskrifter. Det er også som nevnt gitt informasjon til innvandrerorganisasjonene m v. Forvaltningsloven veiledningsplikt inntrer bare i forbindelse med behandlingen av en konkret sak, med mindre en person spør om sine rettigheter og plikter i et "konkret forhold som har aktuell interesse for ham", jf §2 fjerde ledd i forskrift av 16 desember 1977, gitt i medhold av forvaltningsloven §11 annet ledd. Etterfølgende uttalelser fra utlendingsmyndighetene om at tillatelsen er bortfalt, kan ikke bringe forholdet inn under forvaltningsloven begrep "enkeltvedtak". Det er etter min mening ikke grunnlag for ankende parts anførsel om det i realiteten foreligger et vedtak om bortfall av bosettingstillatelsen, heller ikke under synsvinkelen endring av et tidligere vedtak om oppholds- og arbeidstillatelse på ubestemt tid. Bortfallet følger direkte av lov og forskrift. Jeg kan heller ikke se at den ankende part har grunnlag for å hevde at den mangelfulle veiledning om bortfallsreglene må få den følge at Justisdepartementets vedtak av 17 januar 1995 om avslag på søknad om ny oppholdstillatelse, kan bli ugyldig etter forvaltningsloven §41. Riktignok er bortfallet av bosettingstillatelsen en forutsetning for søknaden om ny oppholdstillatelse, men noen annen forbindelse eksisterer ikke mellom bortfallet og avslaget på søknaden om oppholdstillatelse. Det avgjørende er igjen at bortfallet av bosettingstillatelsen følger direkte av lov og forskrift.

       Jeg går så over til å behandle ankende parts subsidiære anførsel om at Justisdepartementets avslag av 17 januar 1995 på søknad om ny oppholdstillatelse etter utlendingsloven §8 annet ledd, er så kvalifisert urimelig at det må anses ugyldig etter alminnelige forvaltningsrettslige regler. Jeg innskyter at avgjørelsen av en søknad om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag ligger innenfor forvaltningens frie skjønn og er i utgangspunktet unndratt domstolenes prøvningsrett. Det skal svært mye til for å sette et forvaltningsvedtak til side alene på det grunnlag at vedtaket er grovt urimelig. Det anføres ikke fra ankende part at departementets vedtak bygger på et uriktig eller mangelfullt faktagrunnlag, som i seg selv kan lede til ugyldighet. Avgjørende blir da en helhetsvurdering av om A må sies å ha en så klar og sterk "tilknytning til riket" at det er grovt urimelig ikke å gi ham oppholdstillatelse. Det annet vilkår for oppholdstillatelse på humanitært grunnlag - "sterke menneskelige hensyn", jf utlendingsloven §8 annet ledd - er ikke påberopt for Høyesterett.

       Et moment i rimelighetsvurderingen vil være om A uforskyldt var kommet i den situasjon at hans bosettingstillatelse var bortfalt, og om forvaltningen er å bebreide for mangelfull eller villedende informasjon om bortfallsgrunnene. Det ble som nevnt gitt informasjon om de nye reglene gjennom kunngjøringer, og innvandrerorganisasjonene hadde dessuten hatt utkastet til nye regler til høring. Det er ikke grunn til å bygge på at denne mer generelle informasjonen var mangelfull eller utilstrekkelig. At informasjonen ikke nådde utlendinger med bosettingstillatelse som oppholdt seg i utlandet gjennom lengre tid, kan vanskelig bebreides utlendingsmyndighetene. Utgangspunktet kan ikke godt være et annet enn at den enkelte utlending enten ved henvendelser direkte til norske utlendingsmyndigheter eller til "sin" innvandrerorganisasjon, må holde seg orientert om de regler som til enhver tid gjelder for ham. At det var gitt nye regler, ga for øvrig innstemplingen i passet til A et varsel om.

       Men på ett punkt ga, som jeg har redegjort for, den nevnte innstempling en informasjon som var misvisende. Men her kommer det til at selv om informasjonen var tatt på ordet, ville A ha vendt tilbake til Norge for sent. At fristoversittelsen bare var på noen dager, kan ikke, som han nærmest anfører, gi ham noe krav på at man skal se bort fra den.

       Det er mulig at A har trodd at det korte oppholdet i 1992 var fristavbrytende, jf det jeg tidligere har sagt om returvisumordningen. Men risikoen for eventuell feiltakelse her må han være nærmest til å bære selv. Det er ikke nærliggende å anta at når reglene krevde at sammenhengende opphold utenfor Norge ikke måtte overstige en lengstetid, så skulle et kortvarig besøk være fristavbrytende. At det her skjedde en omlegging av praksis, kan vanskelig ha blitt oppfattet som urimelig eller helt overraskende. Dernest kommer det generelle syn at A som påpekt hadde oppfordring til å undersøke om de nye reglene hadde konsekvenser for ham.

       Den ankende part har ellers anført flere momenter som taler for at han har "særlig tilknytning til riket", jf utlendingsloven §8 annet ledd. Jeg viser for så vidt til anførslene. Men det må i helhetsvurderingen også tas i betraktning at han oppholdt seg i Pakistan nær sagt sammenhengende fra 1988 til 1993, og at hans kone og seks av barna alltid har bodd i Pakistan, med en reservasjon for en av sønnene som gikk på skole i Norge fra 1992 til 1995. Videre er hans eldste sønn norsk statsborger. Hans familiemessige tyngdepunkt har således aldri vært i Norge.

       Det vesentlige for meg er imidlertid at en avveining av disse momentene ligger innenfor utlendingsmyndighetenes frie skjønn etter lovens §8 annet ledd. Vi befinner oss langt unna en situasjon hvor myndighetenes avslag på en søknad om oppholdstillatelse kan karakteriseres som så kvalifisert urimelig at vedtaket må anses ugyldig.

       Anken har vært forgjeves. Saken har reist spørsmål av prinsipiell betydning, og omkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke. Jeg er også enig i lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet.

       Jeg stemmer for denne dom:

     1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
     2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

      
       Dommer Matningsdal: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende, dommer Rieber-Mohn.

       Saken reiser for det første spørsmålet om utlendingsforskriften ved å likestille "faktisk opphold" med "bopel" innsnevrer bopelsbegrepet i §12 fjerde ledd. Spørsmålet er særlig om bopelsbegrepet innebærer et krav om bosettingshensikt som i tilfelle "faktisk opphold" ekskluderer. I tillegg oppstår spørsmålet om en eventuell begrensning av lovtekstens rekkevidde har hjemmel i §12 fjerde ledd 3. punktum.

       For det første spørsmålet er det et sentralt moment at §12 første ledd bruker begrepet "oppholdt seg" som vilkår for erverv av bosettingstillatelse, mens fjerde ledd benytter "bopel" som bortfallsvilkår. Utlendingsloven inneholder ingen legaldefinisjoner, men Justisdepartementets rettledning om lovteknikk pkt 3.3.3 behandler, som nevnt av førstvoterende, bruken av de to begrepene:

       "Dersom det er behov for å nevne at en person skal ha en forholdsvis varig/fast tilknytning til landet, eventuelt til et område, bør en bruke uttrykket "bopel"/"bosted" eller "heimsted".

       Som regel vil det da kreves at personen har sitt faste tilknytningspunkt til landet eller området. Adjektivene "fast" eller "vanlig" er derfor overflødige ved disse begrepene. Dersom en ikke ønsker å kreve noen bestemt tilknytning - annet enn at vedkommende person er der - brukes "opphold". Som en mellomgruppe kan en bruke "fast opphold".

       Rettledningen sondrer med andre ord mellom begrepene og viser at det kreves mer for å ha "bopel" enn for å ha "opphold". Når departementet på denne bakgrunn har benyttet forskjellige begreper, indikerer dette at "faktisk opphold" ikke tilsvarer "bopel". Lovens ordlyd taler med andre ord for at det kreves mer for å ha "bopel" enn for å ha "faktisk opphold".

       Regelen om bortfall av bosettingstillatelse ble foreslått først i Ot.prp.nr.46 (1986-87). I proposisjonen side 77-78 uttaler departementet i sine alminnelige bemerkninger at loven bør ha klare regler om bortfall hvis en gitt tillatelse ikke benyttes, "dvs. at utlendingen flytter fra landet". Formuleringen "flytter fra landet" gjentas senere på side 78 første spalte. Dette indikerer at man tok sikte på samme situasjon som er beskrevet i den danske udlændingeloven, lovbekendtgørelse 1987-06-26 nr 462, hvor §17 1. punktum fastsetter at "En opholdstilladelse bortfalder, når udlændingen opgiver sin bopæl i Danmark". Begge formuleringene indikerer at faktisk opphold ikke er tilstrekkelig, men at det i tillegg kreves et subjektivt element. For den danske loven bestyrkes dette av at i det siterte tilfellet bortfaller oppholdstillatelsen straks, mens den ved faktisk opphold i utlandet først bortfaller etter seks måneder. Den danske loven sondrer med andre ord mellom "opgiver sin bopæl" og "opholdt".

       I denne sammenheng framhever jeg også at proposisjonen ble godkjent i statsråd 10 april 1987, mens den danske udlændingeloven er datert 26 juni samme år. Jeg legger til grunn at man var kjent med det danske forslaget da det på side 16 første spalte i proposisjonen uttales at "Det har vært uformelle kontakter med representanter for myndighetene i våre nærmeste naboland, særlig i Sverige og Danmark, om den siste rettsutviklingen i disse landene og om regel- og praksisspørsmål ...".

       En del av begrunnelsen som gis for bortfallsregelen, tyder også på at opphold i utlandet ikke skulle være tilstrekkelig: På side 78 første spalte nederst uttales det at "Hvis noen har reist ut og kommer tilbake etter lengre tid, vil vedkommende dessuten som regel savne både bolig, arbeid og miljøtilknytning ved tilbakekomst ...".

       Også de spesielle motivene til §12 fjerde ledd 1. punktum tyder på at "bopel" er et snevrere begrep enn "opphold". På side 199 første spalte uttales det at loven innebærer "at vedkommende i realiteten ikke lenger er bosatt i Norge". I fortsettelsen uttales det at dersom dette er tilfellet, er det ikke tilstrekkelig til å opprettholde bosettingstillatelsen at man tar ett eller flere kortere opphold i Norge innenfor fristen "dersom ikke hensikten er å bosette seg her igjen".

       På den annen side etterlater motivene til §12 fjerde ledd 2. punktum et annet inntrykk når det videre på side 199 første spalte heter at en utlending vil imidlertid kunne ha et legitimt behov for å "oppholde" seg i utlandet i lengre tid. Det burde derfor åpnes en dispensasjonsadgang for tilfeller hvor "oppholdet" er lenger enn to år.

       På bakgrunn av en uttalelse i proposisjonen side 78 annen spalte uttaler førstvoterende at "Det er på bakgrunn av denne motivuttalelse vanskelig for meg å forstå at lovgiver har ment at skjønnsmomentene skal inngå i bopelsbegrepet i den automatiske bortfallsregelen". Til dette bemerker jeg at den siterte motivuttalelsen ikke knytter seg til en drøftelse av bopelskriteriet, men til spørsmålet om fristen for å beholde bosettingstillatelsen skulle variere avhengig av hvor lang botid vedkommende har hatt i Norge. Den har derfor ikke den betydningen som den tillegges av førstvoterende.

       Forarbeidene er med andre ord noe tvetydige. Det bør derfor legges atskillig vekt på reelle hensyn. I denne sammenheng framhever jeg at innehavere av bosettingstillatelse oppnår rettigheter som langt på vei likestiller dem med norske statsborgere, jf §12 annet ledd sammenholdt med §30. Da det etter innvandringsstoppen er av stor betydning for personer fra utviklingsland å oppnå oppholds- og i neste omgang bosettingstillatelse i Norge, bør dette ha betydning for hvilket hjemmelskrav som stilles for tap av denne rettigheten.

       På denne bakgrunn kan jeg ikke i As disfavør legge vekt på den uklarheten som tvetydig lovtekst og uklare forarbeider har skapt. I denne sammenheng framhever jeg at justiskomiteen i Innst.O.nr.92 (1987-88) side 4 annen spalte understreker at "Et sentralt trekk ved lovforslaget er den sterke vekt som er lagt på å sikre utlendingers rettssikkerhet, noe komiteenser på som svært viktig".

       Rettstekniske hensyn kunne riktignok tale for at "bopel" og "faktisk opphold" er identisk - i alle fall når det kreves et opphold på to år utenfor riket. Jeg er således innforstått med at det etter omstendighetene kan være vanskelig å avgjøre om en person hadde til hensikt å bosette seg utenfor riket. Men da det hadde vært lett å presisere dette i loven, kan ikke dette hensynet ha særlig vekt.

       Jeg legger etter dette til grunn at "bopel" er et snevrere begrep enn "opphold".

       Neste spørsmål blir dermed om det var adgang til å fravike loven på denne måten. På bakgrunn av forarbeidene er det, som nevnt av førstvoterende, for det første noe uklart om forskriftshjemmelen i §12 fjerde ledd er begrenset til annet punktum eller om den også omfatter første. Omtalen i proposisjonen side 78 annen spalte om behovet for forskrifts hjemmel synes utelukkende å relatere seg til annet punktum. Dette forsterkes av at Fremmedlovutvalget i NOU 1983:47 side 163 første spalte uttaler at "Utvalget ser det imidlertid som ønskelig å utforme loven slik at den mest mulig direkte uttrykker de sentrale vilkår for rettigheter og plikter, ...". Departementet siterer og gir dette sin tilslutning, jf proposisjonen side 186-187. Da bortfall av bosettingstillatelse er en inngripende rettsvirkning, taler også dette for at forskriftshjemmelen i §12 fjerde ledd er begrenset til 2. punktum. Dersom første punktum ikke omfattes, måtte dermed en eventuell hjemmel for å gi forskrifter om bopelsbegrepet søkes i §59.

       Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette. I NOU 1983:47 side 168-170 drøfter Fremmedlovutvalget forholdet mellom lov og forskrift. På side 168 annen spalte understreker utvalget at det, bortsett fra et par spesialtilfeller, ikke ville foreslå hjemmel for å fravike loven. Forskriftene burde derfor bare inneholde bestemmelser av utfyllende eller presiserende karakter. I proposisjonen slutter departementet seg til dette, jf side 187 annen spalte. Det var dermed ikke adgang til å fravike §12 fjerde ledd.

       Konklusjonen blir at det ikke er gitt hjemmel for å fravike loven. As rettsstilling må derfor vurderes med utgangspunkt i lovens ordlyd.

       Spørsmålet blir etter dette om A i mer enn to år etter 1 januar 1991 har hatt "bopel" utenfor riket. Som jeg tidligere har vært inne på, beror dette ikke bare på en isolert vurdering av hvor han faktisk oppholdt seg. I samsvar med hva som har vært den vanlige oppfatningen av bopelsbegrepet, må det også undersøkes om han hadde til hensikt å bosette seg i Pakistan.Vurderingen av As hensikt er ikke begrenset til hans egne utsagn. Det kan også trekkes slutninger på grunnlag av hans faktiske disposisjoner og objektive omstendigheter for øvrig.

       Ved vurderingen tar jeg utgangspunkt i at oppholdet i Norge ble innledet i 1972 slik at han i 1988 hadde bodd 16 år i landet. For Høyesterett har staten akseptert at han i denne perioden bare reiste til Pakistan på besøk. Siden 1976 har han hatt oppholdstillatelse på ubestemt tid. Det har formodningen mot seg at en person med en så langvarig tilknytning til Norge vil opptre slik at den ervervede rettigheten faller bort.

       A har forklart sitt langvarige fravær fra september 1988 til oktober 1993 med at hans far var blitt alvorlig syk, og at det i henhold til pakistansk skikk var hans ansvar som eldste sønn å ha omsorg for faren. Selv om jeg er oppmerksom på at også andre forhold, særlig hans revmatisme, nok var medvirkende til oppholdet, har jeg ikke grunnlag for å trekke i tvil at det var hensynet til faren som var hovedmotivet for det langvarige oppholdet i Pakistan.

       Hans boligforhold er et annet sentralt moment som taler for at han ikke kan anses å ha tatt bopel i Pakistan: Fram til 1987 hadde han ikke økonomi til å erverve en bolig som gjorde det mulig for ham å ha familien i Norge. Men i 1987 kjøpte han en leilighet på Lambertseter som han fortsatt eier. Salg hadde vært nærliggende om hans hensikt var å bosette seg i Pakistan. I denne sammenheng nevner jeg også at det er opplyst at boligen utgjorde størsteparten av hans formue.

       Jeg framhever videre at han under hele oppholdet leverte selvangivelse og ble skattlagt i Norge.

       A har dessuten hele tiden hatt familietilknytning til Norge. Hans sønn B, født i 1970, ble igjen her og er siden 1992 norsk statsborger.

       Under oppholdet i Pakistan ble det dessuten gjort forsøk på å flytte familien til Norge. Jeg nevner for det første at hans hustru, C, og barna i desember 1988 ble innvilget oppholdstillatelse i ett år. Denne tillatelsen ble ikke benyttet. I mai 1991 møtte C på ny på ambassaden for å søke oppholdstillatelse for sønnen D for at han skulle gå på skole her. Søknaden ble imidlertid trukket. Allerede to måneder senere møtte hun på ny og søkte oppholdstillatelse for seg selv og tre av barna. C kom imidlertid først til Norge i mai 1992 sammen med sønnene D og E, født henholdsvis 1983 og 1986. Da hun returnerte i juli samme år, tok hun E med. D gikk derimot på norsk skole til han ble pålagt å forlate landet i 1995. Det forhold at hun etterlot en ni år gammel sønn, indikerer at familien hadde planer om å etablere samliv i Norge. Cs hensikt underbygges også av at hun 1 desember 1992, to uker etter at A hadde returnert til Pakistan, på ny søkte om oppholdstillatelse.

       Jeg må medgi at et opphold på fem år, avbrutt av kortere besøk i Norge hvert år av en til to måneders varighet, kan tale for at A anses å ha tatt bopel i Pakistan. Dette styrkes av at størsteparten av hans familie bodde der. Men når det først aksepteres at det var omsorgen for faren som var hovedårsaken til hans opphold i Pakistan, svekkes momentet betraktelig. Det er normalt vanskelig å forutsi sykdomsforløpet til eldre personer, og når A først hadde innlatt seg på den omsorgsplikten han etter pakistansk skikk hadde, kan det vanskelig være utslagsgivende i hans disfavør at omsorgen ble langvarig. Han hadde dessuten oppnådd norsk uførepensjon slik at det ikke var nødvendig å gå på arbeid for å oppfylle sin underholdsplikt. At han høsten 1993 likevel reiste til Norge selv om faren fortsatt levde, synes å ha sammenheng med at hans yngre bror på denne tiden kunne overta omsorgen. 

       Min konklusjon blir etter dette at A ikke hadde "bopel utenfor riket". Han har dermed ikke tapt sin bosettingstillatelse.

       Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Matningsdal.

       Dommer Schei: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Rieber-Mohn

       Dommer Holmøy: Likeså.

      
       Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

     1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
     2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo