Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2007-004749-2
Dokumentdato : 29.10.2007

Arbeids- og oppholdstillatelse. Domstolenes prøvelsesadgang

Lagmannsretten kom som tingretten til at Utlendingsnemndas vedtak å avslå søknad om arbeids- og oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed var gyldig. Spørsmål om å omgjøre vedtak om varig utvisning på grunn av alvorlig kriminalitet i 1990 etter utlendingsloven § 28 fjerde ledd 3. punktum eller innvilge søknaden ut fra sterke menneskelige hensyn, jf utlendingsloven § 8 ble ansett å bero på forvaltningens frie skjønn. Det var ikke grunnlag for å sette skjønnet til side, heller ikke etter EMK artikkel 8.

Red. anm.: se Rt-2008-560 for senere saksgang.

Saken gjelder spørsmål om gyldigheten av avslag på søknad om arbeids- og oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed.

       A er født *.*.1965 i Kosovo og oppvokst der. Han skal ha søkt og fått asyl i Frankrike omkring 1985, uten at dette er dokumentert. Vedtaket skal uansett ikke lenger være gyldig. I 1986 søkte A asyl i Tyskland under det falske navnet B. Han fikk avslag og ble utvist fra Tyskland ved vedtak 11. mars 1987.

       A søkte 2. september 1987 om politisk asyl i Norge under det falske navnet C. Samme måneden ble han kjæreste med norsk borger D. Søknaden om asyl ble avslått 20. oktober 1987. A ble kort tid etter varetektsfengslet, formentlig med sikte på uttransportering. Han rømte fra varetekt 2. desember 1987 og skal ha oppholdt seg ulovlig i Norge etter dette.

       A ga seg til kjenne igjen i Norge i 1989 og giftet seg 22. juni 1989 med D. Han søkte 26. juni 1989 om arbeids- og oppholdstillatelse på grunnlag av det inngåtte ekteskapet.

       I november 1989 ble A arrestert og siktet for grove ran og grove tyverier begått i perioden september - oktober samme år. Ved Eidsivating lagmannsretts dom 22. juni 1990 ble A dømt til fengsel i fire år for to grove ran, ett simpelt ran, ett forsøk på grovt ran og syv grove tyverier. D ble samtidig dømt i samme sakskompleks til fengsel i to år. Ved de grove ranene og forsøket på grovt ran var skytevåpen benyttet til å true med.

       A og D ble separert 30. mars 1990 og skilt i januar 1992.

       På grunn av straffedommen ble A varig utvist fra riket ved Justisdepartementets vedtak 20. mars 1992, jf utlendingsloven § 29 første ledd bokstav b).

       A ble løslatt fra soning 9. juni 1992, og ledsaget til Makedonia.

       A kom tilbake til Norge 10. november 1992, men reiste til Sverige og søkte asyl der 22. november 1992. Han fremviste da pass med navnet G. Han fikk avslag på søknaden om asyl og returnerte til Norge. A søkte om asyl i Norge 26. november 1992. Søknaden ble avslått ved Justisdepartementets vedtak 15. desember 1992.

       A returnerte til Norge 22. desember 1994 og søkte 25. januar 1995 på ny om asyl. Søknaden ble avslått ved Justisdepartementets vedtak 20. april 1995.

       As bror, E, søkte 23. april 1999 om arbeids- og oppholdstillatelse for broren. E bodde da på Trandum asylmottak. Etter det opplyste var søknaden ukjent for saksøker. Utlendingsdirektoratet avslo søknaden i vedtak 10. september 1999. Vedtaket ble ikke påklaget.

       I perioden 1995-2004 var A ikke i Norge. I 1997 var han i Albania, men oppholdt seg fra 1998 i Kosovo.

       A kom til Norge på ny 19. august 2004 og søkte om asyl. Han gjenopptok samlivet med D og giftet seg med henne på ny 30. september 2004. Den 20. oktober 2004 søkte han om arbeids- og oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed. Grunnlaget for søknaden var ekteskapet med D.

       Utlendingsdirektoratet tolket søknaden også som en søknad om å omgjøre innreiseforbudet fra 1992. I to vedtak 22. februar 2005 avslo Utlendingsdirektoratet både å omgjøre innreiseforbudet og å gi A arbeids- og oppholdstillatelse. Asylsøknaden fra 2004 ble endelig avslått ved Utlendingsnemndas vedtak 17. august 2005. Søknaden om arbeids- og oppholdstillatelse ble etter klage endelig avslått ved Utlendingsnemndas vedtak 10. juli 2006.

       A anla etter dette søksmål mot staten v/ Utlendingsnemnda ved Oslo tingrett med krav om opphevelse av Utlendingsnemndas vedtak 10. juli 2006 på grunn av ugyldighet. Samtidig begjærte han midlertidig forføyning med krav om utsatt iverksettelse. Staten v/ Utlendingsnemnda tok til motmæle og påsto staten frifunnet i hovedsaken, samt at begjæringen om midlertidig forføyning ikke skulle tas til følge.

       Utlendingsnemnda besluttet 28. august 2006 å utsette iverksettelsen av vedtaket til dom var avsagt i tingretten, og A trakk da begjæringen om midlertidig forføyning.

       Oslo tingrett avsa 24. oktober 2006 dom med slik slutning:

1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.
2. A dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen å erstatte

       Staten v/ Utlendingsnemnda saksomkostninger for tingretten med 50 000 - femtitusen - kroner, med tillegg av den alminnelige morarente etter morarenteloven § 3 første ledd første punktum, fra forfall til betaling skjer.

       Tingretten kom til at ingen av de anførte grunnlag for ugyldighet kunne føre frem.

       Om det nærmere saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens merknader nedenfor.

       A har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Samtidig begjærte han midlertidig forføyning for rett til å oppholde seg i Norge inntil lagmannsrettens dom forelå. Ved kjennelse av 15. februar 2007 tok lagmannsretten ikke begjæringen til følge.

       Ankeforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsretts hus den 17. oktober 2007. Den ankende part kunne ikke møte, men var representert ved prosessfullmektigen og med ektefellen D. Ankemotparten møtte ved prosessfullmektigen, advokat Knut Anders Sannes, og med førstekonsulent i Utlendingsnemnda, Fredrik Skauge Knudtsen. D og Knudtsen samt ytterligere ett vitne avga forklaring. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

       Den ankende part, A, har for lagmannsretten i hovedsak gjort gjeldende:

       Domstolene har full prøvelsesrett i en sak som den foreliggende, jf tingrettens begrunnelse.

       A har sterk tilknytning til Norge. Han har ektefelle og fire barn født henholdsvis i 1990, 1992, 2005 og 2006. Alle barna har etablert et nært forhold til faren og de rammes sterkt av den nye atskillelsen. Det har videre gått hele 18 år siden det straffbare forhold ble begått og dommen ble sonet ferdig for 15 år siden. Det er en alminnelig rettsoppfatning at A og familien ikke fortsatt skal straffes for forhold så langt tilbake og som det er sonet for.

       Det foreligger ikke fare for at A vil begå nye straffbare handlinger. Han har ved sitt siste opphold i Norge vist evne til å tilpasse seg samfunnet som ansvarlig familiefar og pliktoppfyllende arbeidstaker.

       Det vises til at F, som ble domfelt for de samme straffbare forhold i 1990, fikk omgjort sitt utvisningsvedtak til utvisning i 2 år. Dette anføres som et uttrykk for at praksis har vært tidsavgrenset utvisning, også for forholdsvis alvorlige forbrytelser der det foreligger tilknytning til Norge.

       Bortsett fra straffedommen fra 1990 og utvisningsvedtaket av 20. mars 1992 oppfyller A alle krav til å få opphold i Norge etter utlendingsloven § 9.

       Utlendingsloven § 29 siste punktum, forarbeider og rettspraksis gir grunnlag for at det kan gis opphold selv om det foreligger vedtak om varig utvisning. Dette uttrykkes også klart i Justisdepartementets utvisningsvedtak av 20. mars 1992. Ved vurderingen av om dette vedtaket fortsatt skal gjelde, må det foretas en konkret avveining av de interesser og hensyn som gjør seg gjeldende i dag.

       A har ektefelle og fire barn i Norge. Dette er klart en annen situasjon enn den utlendingsmyndigheten kunne forutse i 1992. Lovbestemmelsen, samt uttalelsene i Ot.prp.nr.46 (1986-1987) til utlendingsloven § 29 gir et klart uttrykk for at tiden som er gått etter de straffbare forhold er av vesentlig betydning. Dette må gjelde også for vurderingen av om utvisning skal opprettholdes.

       Sterke menneskelige hensyn og As særlige tilknytning til Norge bør tilsi at utlendingslovens § 8 annet ledd kommer til anvendelse. Selv om regelen i prinsippet ikke er underlagt domstollskontroll skal de samme momentene tillegges vekt ved vurderingen av om vedtaket innebærer et uforholdsmessig tiltak overfor familien.

       Barneloven § 42 og EMK artikkel 8 anføres ikke som selvstendige rettsgrunnlag for at vedtaket er ugyldig, men reglene understreker at barnas rett til kontakt med sine far skal tillegges stor vekt ved forholdsmessighetsvurderingen.

       Den ankende part har lagt ned slik påstand:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 10. juli 2006 oppheves som ugyldig.
2. A tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

       Ankemotparten, Staten v/ Utlendingsnemnda, har i hovedsak anført:

       Utlendingsnemndas vedtak av 10. juli 2006, hvor søknad om arbeids- og oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 9 ble avslått er gyldig. A oppfyller ikke lovens vilkår.

       A hevder å ha rett til opphold i Norge i henhold til utlendingsloven § 9 med bakgrunn i ekteskapet med D. I § 9 første ledd heter det imidlertid at en søker ikke har rett til arbeids- eller oppholdstillatelse i tilfeller hvor det foreligger « omstendigheter som nevnt i § 8 første ledd nr. 3 ». Utlendingsloven § 8 første ledd nr. 3 nevner « omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket, opphold eller arbeid i medhold av andre regler i loven.» Av utlendingsloven § 29 fjerde ledd fremgår det at utvisning er « til hinder for senere innreise i riket ». Som følge av flere tilfeller av alvorlig kriminalitet ble A i henhold til utlendingsloven § 29 den 20. mars 1992 utvist med varig virkning. Det forelå da, og det foreligger fremdeles, slik omstendighet som nevnt i utlendingsloven § 8 første ledd nr 3, og A har derfor ikke rett til arbeids- og oppholdstillatelse.

       Utlendingsnemndas vedtak er ikke i strid med utlendingsloven § 29 fjerde ledd i.f. A hevder at det er et uforholdsmessig inngrep ikke å oppheve innreiseforbudet som påhviler ham som følge av utvisningen i 1992. Problemstillingen er om forholdene etter utvisningsvedtaket i 1992 har endret seg vesentlig annerledes enn forutsatt da vedtaket ble truffet, og om disse endrede omstendighetene i så fall medfører at utvisningen i dag fremstår som uforholdsmessig.

       Staten anfører prinsipalt at rettens prøvelsesrett i forhold til anvendelsen av utlendingsloven § 29 fjerde ledd siste punktum er begrenset. Subsidiært anføres at retten bør vurdere å vise en viss tilbakeholdenhet i sin prøvelse.

       Atter subsidiært anføres at forutsetningene for utvisningsvedtaket ikke har endret seg vesentlig og under ingen omstendighet på en slik måte at utvisningsvedtaket i dag fremstår som uforholdsmessig. Det er iboende i et varig utvisningsvedtak at utvisningsvedtaket vil gjelde også lenge etter at utvisningsvedtaket ble truffet. Tiden som er gått siden den ankende part utførte de aktuelle straffbare handlinger er derfor ingen uforutsett omstendighet. Uttalelsen i Ot.prp.nr.46 (1986-1987), som ankende part har vist til, gjelder spørsmål om utvisning og ikke spørsmål om å dispensere fra utvisning. Uttalelsen er følgelig ikke relevant i denne saken. At ankende part hadde kone og barn i Norge var også kjent da utvisningsvedtaket ble truffet og innebærer heller ingen uforutsett omstendighet.

       Ankende part har riktignok fått to nye barn med D, men dette skjedde på et tidspunkt lenge etter at han var varig utvist fra riket. Verken ankende part, D eller barna har følgelig hatt noen berettiget forventning om at de skal kunne leve sammen i Norge. Barnas kontakt med ankende part har også vært begrenset. Dertil kommer at D anses mer enn skikket til selv å være en godt fungerende omsorgsperson for barna, og hun har ønsket barna vel vitende om at hun kunne bli alene om den daglige omsorg. Endelig nevnes at siden utvisningsvedtaket i 1992 har ankende part brutt utlendingsloven, vært mer i sitt hjemland enn i Norge, samtidig som praksis på omtrådet er blitt skjerpet. Det foreligger følgelig ingen uforutsette eller ekstraordinære omstendigheter som medfører at vedtaket strider med utlendingsloven § 29 fjerde ledd i.f. Det er ikke avgjørende at det er lenge siden de staffbare handlinger ble begått.

       Utlendingsnemndas vedtak ligger godt innenfor EMK artikkel 8.

       Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Oslo tingretts dom av 24. oktober 2006 i sak nr 06-111793TVI-OTIR/03 stadfestes.
2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling finner sted.

       Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten, og bemerker:

       A har søkt om arbeids- og oppholdstillatelse på grunnlag av familiegjenforening med sin ektefelle og fire barn i Norge som alle er norske statsborgere, jf utlendingsloven § 9 og utlendingsforskriften §§ 22 og 23 første ledd. De nærmeste familiemedlemmene til norsk borger som er bosatt i riket, har etter utlendingsloven § 9 rett til arbeids- eller oppholdstillatelse, dersom det ikke foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 8 første ledd nr. 3. Dette er « omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket, opphold eller arbeid i medhold av andre regler i loven.» Unntak fra denne bestemmelse kan gjøres blant annet der det foreligger « sterke menneskelig hensyn », jf § 8 annet ledd.

       For A foreligger slik omstendighet som nevnt i § 8 første ledd nr. 3, idet han i vedtak 20. mars 1992 ble varig utvist fra riket, jf utlendingsloven § 29 første ledd bokstav b, jf annet ledd. Det følger av utlendingsloven § 29 fjerde ledd at utvisning er til hinder for senere innreise i riket.

       Etter utlendingsloven § 29 fjerde ledd, tredje punktum « kan » imidlertid den som har fått varig eller tidsbegrenset innreiseforbud igjen få tilgang til riket etter søknad, men som regel ikke før etter to år. Alternativt kan hindringen ryddes av veien i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd som gir hjemmel for å se bort fra et innreiseforbud, blant annet når det foreligger « sterke menneskelige hensyn ». Det er uomtvistet at sistnevnte vurdering er undergitt forvaltningens frie skjønn, jf eksempelvis Rt-2003-1287.

       A har for lagmannsretten en hovedanførsel om at han har krav på omgjøring av utvisningsvedtaket i medhold av utlendingsloven § 29 fjerde ledd, og at domstolene har full kompetanse til å overprøve forvaltningens skjønnsmessige vurderinger. Tidligere anførsler om at vedtaket er ugyldig med grunnlag i barneloven § 42, EMK artikkel 8 eller læren om usaklig forskjellsbehandling, har han ikke opprettholdt som « selvstendige grunnlag » for ugyldighet, men det er fremholdt at disse bestemmelser/forhold vil være vektige momenter i en forholdsmessighetsvurdering etter § 29 fjerde ledd.

       Det første som det må tas stilling til, er domstolenes kompetanse til å prøve forvaltningens vurderinger etter utlendingsloven § 29 fjerde ledd.

       Lagmannsretten er - i motsetning til tingretten - av den mening at avgjørelsen av om utlendingsmyndighetene skal treffe vedtak om å omgjøre et vedtak om varig utvisning, i siste omgang vil bero på forvaltnings frie skjønn, slik at domstolenes kompetanse ikke strekker seg lenger enn til å kontrollere vedtaket opp mot den ulovfestede læren om myndighetsmisbruk. Det vises til at lovteksten ikke oppstiller nærmere vilkår for når omgjøring kan eller må skje. Det kan videre ikke ses holdepunkter i lovens forarbeider eller rettspraksis for en mer omfattende prøvelsesadgang.

       Den rettspraksis A har påberopt - Høyesteretts avgjørelser i Rt-2000-591,

       Rt-2005-229 og lagmannsrettens dom LB-2006-3427 - gjelder alle utvisning enten etter utlendingsloven § 29 eller § 30. Bestemmelsene gir henholdsvis i annet og tredje ledd anvisning på at utvisning ikke kan skje dersom dette vil være « et uforholdsmessig tiltak mot utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene ». Høyesterett har lagt til grunn at forvaltningens standpunkt til om dette vilkåret foreligger, kan prøves fullt ut.

       Situasjonen i nærværende sak er som nevnt at loven ikke oppstiller et slikt rettsvilkår. Forvaltningen har imidlertid innført en praksis som går ut på at det foretas en noe lignende vurdering som etter utlendingsloven § 29 annet ledd og § 30 tredje ledd. Det ses hen til om det etter utvisningsvedtaket er inntrådt vesentlige og uforutsette endringer i de faktiske omstendighetene, som medfører at utvisningsvedtaket nå fremstår som uforholdsmessig. Videre anses det som et poeng om endringene skyldes forhold utlendingen selv kunne påvirke. Det legges også vekt på hensynene bak utvisningen vurdert opp mot hensynet til utlendingen og eventuelt hans familie. Den omstendighet at forvaltningen av eget tiltak har innført slike regler/retningslinjer for skjønnsutøvelsen, kan i seg selv ikke flytte grensene for domstolenes prøvingsadgang.

       Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at retten har et selvstendig ansvar for å vurdere Utlendingsnemndas vedtak også opp mot EMK artikkel 8 uansett om dette gjøres gjeldende som et « selvstendig grunnlag ». Bestemmelsen regulerer myndighetenes adgang til å gjøre inngrep i folks privatliv i vid forstand. Etter artikkel 8 nr. 2 kan offentlige myndigheter ikke gjøre inngrep i retten « unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter ».

       Lagmannsretten finner at det omtvistede vedtaket ligger godt innenfor det som EMD har akseptert i forhold til utlendingers rett til innreise og opphold i en stat. Det bemerkes at samtlige uttalte momenter som er vektlagt i Utlendingsnemndas vedtak fremstår som saklige, også i forhold til EMDs praksis. Utlendingsnemnda har holdt alvoret i det A ble domfelt for i 1990 opp mot klagers tilknytning til Norge samt hensynet til ektefellen og barna i Norge, herunder hvilke berettigede forventninger A og ektefellen kan ha hatt om å kunne leve sammen i Norge fremover.

       De eldste barna er nå 17 og 15 år gamle og har levd i mange år med en far bosatt i utlandet, for det meste i Kosovo. De to yngste barna er unnfanget etter at A fikk midlertidig opphold gjennom en ny søknad om asyl, en søknad som ektefellen, D, erkjente var opprinnelig innsendt for å sikre at familien kunne være sammen en periode. I de fleste tilfeller - og det legges til grunn også her - er det negativt for et barn ikke å vokse opp med begge sine foreldre. For så vidt griper Utlendingsnemndas vedtak inn i barnas rett til samvær med sin far etter barneloven § 42, og vedtaket er ikke uten videre i samsvar med det grunnleggende hensynet til barnets beste som er forankret blant annet i FNs barnekonvensjon artikkel 3 og barneloven § 48. Men det er ikke tvilsomt at utlendingsmyndighetene ikke er avskåret fra å legge avgjørende vekt på andre momenter.

       Det har ikke fremkommet noe som gir grunnlag for å tro at de negative konsekvenser for barna gjør seg sterkere gjeldende i denne sak enn i mange andre tilfeller der ektefeller og barn skilles. Tvert i mot fremstår D som ressurssterk, og har vist denne kvaliteten gjennom for det meste å ha oppdratt de to eldste barna alene.

       A, som etter det opplyste snakker godt norsk, antas ellers i perioden fra 1994 til 2004 å ha hatt sin vesentlige tilknytning til hjemlandet Kosovo. At det i dag er uproblematisk - i hvert fall for en kosovoalbaner og hans familie - å oppholde seg og arbeide i Kosovo er også et moment som vektlegges i EMDs praksis. Samlet fremstår nektelsen av å tillate A innreise og opphold å stå i et rimelig forhold til de negative følger den har for hans privatliv, også når det ses hen til tiden som har gått siden de alvorlige straffbare handlinger ble begått.

       For ordens skyld tilføyes at det ikke ses andre grunnlag for å sette forvaltningens vedtak til side som ugyldig. Det har ikke kommet frem noe under ankeforhandlingen som kan tyde på at vedtaket ikke er i samsvar med en streng og konsekvent praksis på området, en praksis som i hvert fall har eksistert siden Utlendingsnemnda ble opprettet som forvaltningsorgan i 2001.

       Det har for lagmannsretten ikke kommet frem noe nærmere om hvorfor F som ble domfelt sammen med A og D i 1990 for de samme forhold, fikk omgjort et varig utvisningsvedtak til utvisning i to år. Det er ikke grunnlag for å konstatere usaklig forskjellsbehandling. For ordens skyld tilføyes at i den utstrekning sakene kan bedømmes som tilstrekkelig like hva angår faktum, noe som nok ikke er situasjonen allerede fordi F var 18 år da de straffbare handlinger ble begått (seks år yngre enn A), vil en eventuell ny og strengere praksis måtte aksepteres der denne er konsekvent. Det er som nevnt intet som tyder på at dette ikke er tilfelle.

       Tingrettens dom blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i tingrettens omkostningsavgjørelse.

       Anken har vært forgjeves. Overensstemmende med tvistemålsloven § 180 første ledd må A tilpliktes å betale statens omkostninger også for lagmannsretten, idet det ikke foreligger særlige omstendigheter som tilsier at det gjøres unntak fra erstatningsplikten. Advokat Knut Anders Sannes har fremmet krav om dekning av salær med kr 40 000 pluss mva med kr 10 000, til sammen kr 50 000. Omkostninger tilkjennes med dette beløpet.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Tingrettens dom stadfestes.

 

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til staten v/ Utlendingsnemnda 50.000 - femtitusen - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse. Fra forfall løper rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum til betaling skjer.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo