Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2007-114014-2
Dokumentdato : 13.05.2008

Utvisning - Utlendingsloven § 29. Forholdsmessighet.

Albaner bosatt i daværende Jugoslavia som kom til Norge i 2000, ble utvist i 2007 på grunn av straffbare forhold. Hverken tingretten eller lagmannsretten fant at utvisning var uforholdsmessig i forhold til ham eller hans familie som kom til Norge i 2002.
Saken gjelder gyldigheten av utvisningsvedtak.

       A, født *.*.1969, kom til Norge 3. april 2000 og søkte om asyl samme dag. A, som er albaner men jugoslavisk statsborger, var født og bosatt i Rajince som i dag ligger i Serbia. Hans kone og to barn fulgte ikke med til Norge før senere.

       Ved ankomsten hadde han på seg et jugoslavisk identitetskort. Dette var datert 3. september 1999. Han oppgav umiddelbart at han søkte asyl i Norge fordi han hadde rømt fra den jugoslaviske hær, og at han derfor var etterlyst av jugoslaviske myndigheter. Videre oppgav han at det var vanskelig å få arbeid. Han bekreftet at han var frisk og aldri hadde hatt alvorlige sykdommer eller handikap. Han ga opplysninger om reiseruten som han senere korrigerte.

       I politiintervju 18. april 2000 opplyste han at han bodde i enebolig med foreldre og søsken og sin egen familie i Rajince. Han arbeidet som bonde frem til han forlot hjemlandet, men hadde dårlig økonomi. Han gjentok at han søkte asyl på grunn av desertering i mars/april 1999. Han reiste da politiet i mars 2000 spurte etter ham, men hadde ikke problemer med deserteringen før dette tidspunkt.

       Ved UDIs vedtak av 25. september 2001 ble søknad om asyl avslått i henhold til utlendingsloven § 17 første ledd, første punktum fordi han ikke fylte vilkårene. Det ble pekt på at søkeren ikke risikerte fengselsstraff som følge av deserteringen fordi det var vedtatt en amnestilov 26. februar 2001 av den jugoslaviske nasjonalforsamlingen. Denne loven trådte i kraft den 3. mars 2001. UDI la til grunn at A ville falle innunder amnestiloven. Han ble imidlertid innvilget arbeid og oppholdstillatelse i henhold til retningslinjene om at asylsøkere som har vært i landet mer enn 15 måneder før utlendingsmyndighetene avgjør saken, kan få opphold i riket.

       Hans kone og to barn kom til Norge i mars 2002. Ytterligere et barn ble født i Norge i 2003. Fødselsdato på barna er ikke opplyst for lagmannsretten, men ut fra opplysninger i saken legger retten til grunn at barna i dag er om lag 14, 12 og 5 år gamle.

       Den 3. april 2003 ble politiet i Drammen tilkalt i forbindelse med at en mann prøvde å stjele en bil i Drammen sentrum. Da mannen stakk, ble det liggende to pass igjen. Det ene passet viste seg å være et jugoslavisk pass i navnet til A, utstedt 9. mai 2002. A mottok på den bakgrunn forhåndsvarsel om tilbakekall av utlendingspass 15. mai 2003. Det ble vist til at han hadde vært i hjemlandet til tross for at det fremkom av utlendingspasset at han ikke kunne reise til hjemlandet.

       Den 10. januar 2003 ble A satt under tiltale ved Drammen tingrett for overtredelse av veitrafikkloven § 31 første, jf. tredje ledd, jf. § 22 første ledd, for ved tre anledninger å ha kjørt bil med promille. Videre ble han satt under tiltale for ved en anledning å ha kjørt uten gyldig førerkort. For disse forholdene ble han ved Drammen tingretts dom av 19. mars 2003 dømt til 45 dager fengsel og en bot på 15 000 kroner. Ved Drammen tingretts dom av 1. desember 2003 ble han dømt til 7 måneders fengsel for overtredelse av straffeloven § 132 a og straffeloven § 227 for å ha fremsatt en drapstrussel mot et vitne og to brudd på straffeloven § 229, legemsbeskadigelse. De tre siste bestemmelsene har en strafferamme på henholdsvis 5 år, 3 år og 3 år.

       Den 28. juli 2004 ble A gitt forhåndsvarsel om utvisning på grunn av de straffbare forhold han var dømt for ved Drammen tingretts dom av 19. mars 2003. Det ble gitt nytt forhåndsvarsel om utvisning 5. januar 2005 under henvisning til dommen av 1. desember 2003.

       På grunn av de straffbare forholdene fattet UDI vedtak om utvisning 27. mai 2005. Av UDIs vedtak fremgår at UDI legger til grunn at utvisningsvedtaket ikke er et uforholdsmessig tiltak ovenfor utlendingen eller hans nærmeste familie. Det er vist til at selv om hans kone og barn bor i Norge må de straffbare handlingenes alvorlige karakter allikevel føre til utvisning. Det er bemerket at familien kan bosette seg i hjemlandet. Det er også lagt til grunn at A ikke har vern mot utsendelse i henhold til utlendingsloven § 15. A ved advokat Svein Duesund klaget vedtaket inn for Utlendingsnemnda som fattet vedtak 10. januar 2007 der UDIs vedtak ble opprettholdt. I forbindelse med klagen la A fram to dokumenter som skulle være mottatt på foreldrenes adresse på hjemstedet. Det dreier seg om to innkallinger for A som siktet til å møte henholdsvis for byretten i Viti og retten i Rajince på grunn av straffbare forhold. Dokumentene er datert henholdsvis 17. juni 2002 og 14. juli 2005.

       Utlendingsnemnda fattet vedtak om utvisning 10. januar 2007.

       Av begrunnelsen hitsettes:

       Etter nemndas vurdering vil utvisning av klageren ikke være et uforholdsmessig tiltak ovenfor klageren selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Nemnda viser til følgende:
       Klageren er ilagt en straff av fengsel i 7 måneder for blant annet legemsbeskadigelse, trusler, motarbeiding av rettsvesenet og promillekjøring. Dette må anses som meget alvorlige forhold. I henhold til forarbeidene og rettspraksis skal det ved så alvorlig kriminalitet svært mye til for at et vedtak om utvisning kan anses uforholdsmessig.
       Så vel utmålt straff som øvre strafferamme tas i betraktning ved vurdering av forholdets alvor. Klageren er ilagt en straff av 7 måneder for forhold med en øvre strafferamme på hhv. 3 og 5 år. Retten har i straffutmålingen blant annet bemerket at klageren har hatt et asosialt livsmønster med lite arbeid, mye alkohol og en fullstendig mangel på respekt for rettsregler. Han har gjentatte ganger forgrepet seg med vold mot en svakere part fremfor å vike unna konflikt. Han har vært sjalu på B, (offeret i straffesaken som til dels bodde sammen med A. Lagmannsrettens bem.), men forstår lite av hva hans eget dobbeltspill har betydd. Han viser ingen forståelse for andre trafikkanters behov for trygghet. Trusselen mot en person som hadde anmeldt ham veier særlig tungt. Det er i straffutmålingen tatt hensyn til som formildende at forholdet til B har vært destruktivt for begge og at også hun har et stort ansvar.

       Det ble vist til at det var et relevant og tungtveiende moment ved vurderingen av forholdets alvor at klageren også tidligere var straffet. Klagerens personlig tilknytning til riket ble ikke tillagt vekt fordi han hadde kommet til Norge i voksen alder og hadde begått alvorlige forbrytelser. Nemnda la for øvrig til grunn at det ikke var opplyst at klageren var i arbeid.

       Etter å ha konstatert at ved meget alvorlig kriminalitet skal det svært mye til for at utvisning kan anses for et uforholdsmessig tiltak, gikk nemnda over til å vurdere forholdet til klagerens nærmeste familiemedlemmer. Det ble vist til at klagerens nærmeste familiemedlemmer ikke var bosatt i Norge med gyldig arbeidstillatelse/oppholdstillatelse og at de således ikke hadde en tilknytning til riket som talte mot utvisning selv om de for tiden oppholdt seg her. Deres saker var stilt i bero. For øvrig ble det vist til at klagerens familiemedlemmer, som har samme nasjonalitet som klageren, kunne bosette seg i hjemlandet sammen med klageren. Dernest heter det:

       Nemnda mener at utvisningen i dette tilfellet står i et rimelig forhold til de negative virkninger den har for privatliv og familieliv, jf. EMK art. 8 (2).------

       Nemnda la til grunn at A kom til Norge som voksen med familie i hjemlandet og at han derfor måtte anses for å ha en relativ sterk tilknytning til hjemlandet. Det ble også bemerket at han hadde besøkt hjemlandet etter han fikk arbeidstillatelse i Norge.

       Nemnda fant at A heller ikke hadde krav på opphold i henhold til utlendingsloven § 15 første ledd. Det ble vist til at klageren hadde besøkt sitt hjemland etter at han fikk arbeidstillatelse i riket. Utvisning med påfølgende utsendelse ble ikke ansett for å være i strid med forbudet etter EMK art. 3 mot tortur og umenneskelig behandling, jf. utlendingsloven § 15 annet ledd jf. § 4 og menneskerettighetsloven § 2. Klageren ble utvist fra Norge for 5 år i henhold til utlendingsloven § 29 fjerde ledd. Saken ble for øvrig avgjort av nemndsleder alene i henhold til utlendingsloven § 38 b tredje ledd, første punktum.

       Den 23. januar 2007 utstedte doktor Irfan Iqbal legeerklæring til advokat Duesund der A ble vurdert til å ha symptomer som tydet på at han led av en posttraumatisk stresslidelse. Det ble vist til at A « tjenestegjorde som soldat under krigen i Kosovo, hatt en traumatisk oppvekst med en voldelig far, man mistenker etter samtaler med pasienten at han har en varig personlighetsforandring etter traumatiske hendelser tidlig i livet. »

       Advokat Duesund tok ut stevning og begjæring om midlertidig forføyning for Oslo tingrett 20. februar 2007. Foranlediget av begjæring om midlertidig forføyning besluttet Utlendingsnemnda 11. april 2007 at iverksettelsen av Utlendingsnemndas vedtak om utvisning ble utsatt til dom i første instans forelå.

       Oslo tingrett avsa dom 25. mai 2007 med slik slutning:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger.

       A anket dommen og tok ut begjæring om midlertidig forføyning for Borgarting lagmannsrett 21. juni 2007. Borgarting lagmannsrett behandlet begjæringen om midlertidig forføyning 18. oktober 2007 ( LB-2007-114014-1 ). Begjæringen ble ikke tatt til følge. A påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett som forkastet kjæremålet ved kjennelse av 23. november 2007 ( HR-2007-1975-U ). A reiste deretter frivillig i januar 2008. Hans kone og barn fikk opphold i Norge på selvstendig grunnlag 29. november 2007. Vedtaket er ikke fremlagt for lagmannsretten.

       Ankeforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsrett tirsdag 8. og onsdag 9. april 2008. For ankende part møtte prosessfullmektig Åse Syvertsen Schei. A avga forklaring ved telefonavhør. For ankemotparten møtte prosessfullmektig Ståle Haugsvær og seniorrådgiver Trond Øystein Vetleseter som fikk være tilstede under ankeforhandlingene i medhold av tvistemålsloven § 213 annet ledd. Det ble for øvrig avhørt 5 vitner. Øvrig dokumentasjon følger av rettsboken.

       Ankende part, A, har i det vesentlige anført:

       Det er ikke bestridt at grunnvilkåret for utvisning i utlendingsloven § 29 tredje ledd foreligger. Det anføres imidlertid at utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak overfor A selv eller hans nærmeste familiemedlemmer hensett til forholdets alvor og hans tilknytning til riket. Det vises til utlendingsloven § 29 annet ledd.

       Lagmannsretten har full prøvelsesrett jf. Rt-1998-1795 . Selv om vedtakets gyldighet skal vurderes ut fra forholdene slik de var på vedtakstidspunktet, har retten anledning til å ta hensyn til bevis som har kommet til senere jf. Rt-2007-667 .

       A er dømt til fengsel i 7 måneder for fem ganger promillekjøring høsten 2002, herav fire uten førerkort. Strafferammen er 1 år. Han er også dømt for to episoder med legemsbeskadigelse mot sin ekskjæreste i mars 2003 samt en trussel mot henne i oktober 2003 og motarbeidelse av rettsvesenet der strafferammen er 5 år. Ved vurderingen av forholdets alvor, må retten ta hensyn til at det dreide seg om legemsbeskadigelse overfor en bestemt person i en bestemt kontekst og i et begrenset tidsrom. Det vises her til straffedommen hvor det fremgår at partene hadde et meget turbulent forhold der også fornærmede måtte ta sin andel av ansvaret for at situasjonen utviklet seg slik den gjorde. Det dreide seg om gjensidig voldsbruk, dog slik at A ble ansett for å ha overskredet grensene for nødverge. De straffbare forholdene kan ikke karakteriseres som svært alvorlig kriminalitet som etter rettspraksis vil være kriteriet for utvisning i et tilfelle som dette. Det mest alvorlige straffbare forholdet har mer karakter av å være et situasjonsbetinget engangstilfelle. Når Utlendingsnemnda har karakterisert kriminaliteten som svært alvorlig, er dette ikke i tråd med bruk av begrepet i rettspraksis der det er reservert for langt alvorligere forhold. Det vises her for eksempel til Rt-1996-1510 , Rt-2000-591 og Rt-2005-238 . Saken er for så vidt sammenlignbar med saken i Rt-2005-229 der den utviste var idømt fengsel i 8 måneder for legemsfornærmelse og dokumentfalsk. Retten fant utvisningen uforholdsmessig.

       Til forholdsmessighetsvurderingen anføres at As egen tilknytning til riket ikke er helt uten betydning selv om han kom til Norge i voksen alder. Videre anføres at A har vært sykemeldt på grunn av sin psykiske tilstand. Det vises her til den fremlagte legeerklæringen fra doktor Irfan Iqbal datert 23. januar 2007. Det fremgår der at A har vært sykemeldt fra 7. november 2006. Han ble henvist til Brøholt behandlingssenter for videre behandling. Den fremlagte legeerklæringen fra psykiater Herlofsen er ikke utarbeidet i anledning saken. Foranledningen til legeerklæringen, som det også fremgår av denne, var en forespørsel fra NAV. Av legeerklæringen fremgår at A har fått gradvis større problemer som følge av det han opplevde som mobilisert i den serbiske hær. A har forklart til Herlofsen at han allerede etter demobiliseringen hadde problemer med uro, engstelse og dårlig søvn. Selv om han var i arbeid som renholder, ble dagene etter hvert så vidt vanskelige at han falt ut av sin arbeidssituasjon. Han ble derfor sykemeldt 7. november 2006 av sin fastlege og har også vært henvist til Drammen DPS. Herlofsen diagnostiserte ham foreløpig til å ha en moderat depressiv sykdom og en svær posttraumatisk symptomatologi. Det vises også til Herlofsens forklaring for retten der han uttalte at han ikke fant det påfallende at A ikke anså seg selv for å ha noen problemer da han kom til Norge. Tvert i mot er det typisk for denne type opplevelser at de først materialiserer seg etter en tid, og at det også tar tid før pasienten erkjenner å ha problemer. Det er for øvrig ikke korrekt som lagt til grunn av tingretten at det er krav om at det skal foreligge en alvorlig sinnslidelse for at utvisningen er uforholdsmessig.

       Utvisningen er uansett uforholdsmessig i forhold til As familie. Ankende part fikk ikke medhold av retten i sitt krav om oppnevnelse av barnefaglig sakkyndig, og det har derfor vært vanskelig å føre bevis for hvilke konsekvenser denne saken har hatt for As barn. Det foreligger i hvert fall en presumpsjon for at det er en stor belastning for barna at faren nå blir utvist. Barna har oppholdt seg i Norge siden 2002. Det siste barnet er født og oppvokst i Norge. De to andre barna går på norsk skole. Faren har bodd sammen med familien og tatt sin del av ansvaret for barna siden 2004. En flytting til Kosovo for familien vil være økonomisk umulig og i strid med barnas beste. Samtidig er situasjonen for familien i Norge svært vanskelig. Mor blir da i realiteten eneforsørger. Hun snakker dårlig norsk, har en svak økonomi og har lite med støtteapparat rundt seg.

       Uansett er utlendingsloven § 15 et absolutt hinder mot utsendelse. Det vises til at A har deltatt i UCK. Det foreligger to siktelser mot ham. Innkallinger til rettsmøter er fremlagt som bevis i retten. Det er ikke korrekt at disse ikke er autentiske. Staten har gjort forsøk på å verifisere disse. Svaret fra den anonyme advokaten i Serbia som ambassaden har benyttet til dette gir imidlertid flere spørsmål enn svar. Det er således usikkerhet om hvorvidt verifiseringen er skjedd i Rajince eller Vitina. Det amnesti som i sin tid ble gitt, omfatter ikke de straffebestemmelser som A er tiltalt for. Det har ingen betydning at han var i besittelse av et jugoslavisk pass. Som bekreftet av statens vitner er korrupsjon vanlig, og A har i dette tilfellet fått kjøpt et pass gjennom sin bror. Det vises videre til at A i dag ikke oppholder seg i Serbia, men i Kosovo til tross for de økonomiske følger det har for ham. Det forhold at Kosovo nå har erklært seg uavhengig, har ikke gjort situasjonen lettere for albanere som oppholder seg i Serbia.

       Under alle omstendigheter er utvisning for en så vidt lang periode som 5 år uforholdsmessig. Utvisning for 2 år må være tilstrekkelig og vedtaket må derfor alene av den grunn oppheves. As eldste barn er i dag 13 år, og barna vil i realiteten være voksne når de igjen kan gjenforenes med sin far.

       Ankende part har nedlagt slik påstand:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 10. januar 2007 kjennes ugyldig.
2. Ankende part tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsesdato og til betaling skjer.

       Ankemotparten, Staten ved Utlendingsnemnda, har i det vesentlige anført:

       Det er på det rene at grunnvilkåret om overtredelse av straffeloven som kan føre til fengselsstraff i 1 år er overtrådt. Når det gjelder vurderingen av forholdsmessighetsvilkåret vises det til at utlendingsnemnda har oppfattet saken som opplagt, saken er avgjort av leder alene, jf. utlendingsloven § 38b, tredje ledd.

       Det dreier seg her om alvorlig kriminalitet. Forholdene kan ikke karakteriseres som situasjonsbetingede engangstilfeller. Det vises her til premissene i straffedommen der det fremgår at det forelå gjentagelsesfare og at tiltalte har manglende respekt for norsk lovgivning og andre menneskers trygghet.

       Når det gjelder As tilknytning til riket er det i forhold til ham selv helt klart at utvisningsvedtaket ikke er uforholdsmessig, selv om det legges til grunn at han sliter med psykiske problemer. Han kom til landet i 2000, han var da 31 år gammel og han kom uten å ha familie i Norge. Kone og barn kom etter i 2002. De har ikke bodd sammen hele tiden. De bodde imidlertid sammen på vedtakstidspunktet.

       Mulig straff ved retur til hjemlandet er ikke avgjørende hvis grunnleggende rettssikkerhetsgarantier etterfølges. Når det gjelder opplysningene om psykiske plager vises til at erklæringen fra doktor Herlofsen bygger på opplysninger gitt fra A selv. Han fremkommer der med nye opplysninger om militæraktivitet etter desertering i mars. De opplysningene han kommer med, er i strid med det han i sin tid opplyste i sitt asylintervju. Disse opplysningene kan derfor ikke legges til grunn.

       Når det gjelder betydningen for hans ektefelle er det heller ikke avgjørende. Hun kom til Norge med barna i 2002. Han oppgav selv at han var separert i desember 2003 i forbindelse med straffesaken. A var kjæreste med B fra 2000 og delvis samboende med henne fra 2001. Forholdet varte til november 2003, altså lenge etter at kone og barn hadde kommet fra Jugoslavia. Hans kone har således vært aleneforsørger for barna i lange perioder. Hun kan, selv om hun har oppholdstillatelse i Norge i dag, velge å flytte sammen med A i Serbia eller Kosovo eller reise på besøk. Hun har eget oppholdsgrunnlag i Norge, og utvisning for A betyr derfor ikke at hun blir utsendt.

       Når det gjelder forholdet til As barn har moren vært hovedomsorgsperson for disse fra 2000 til 2004. A sonet 7 måneder i perioden 2004 til 2005 og var også i den perioden fraværende fra hjemmet. Hans rolle i familien etter dette tidspunktet forligger det ikke opplysninger om. Barna har nå også fått opphold i Norge på selvstendig grunnlag, og utvisning av A behøver ikke å bety at de blir sendt ut.

       I forhold til Utlendingsloven § 15, første ledd annet punktum og vernet mot utsendelse vises det til at A ikke har sannsynliggjort at han risikerer fengselsstraff ved retur til Serbia. Selv om han skulle risikere fengsel ved retur til Serbia, medfører ikke dette nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling.

       Dokumentene om innkalling til avhør 17. juni 2002 og 14. juli 2005 ble først fremlagt 5. oktober 2005. UDI har forsøkt å verifisere dokumentene. De har en rekke feil som gjør at de høyst sannsynlig ikke er autentiske. Det vises til at innkallingene, som altså gjelder to forskjellige årstall, er skrevet med samme penn og av samme person. De er utstedt to forskjellige steder. Det er ikke vanlig å fylle ut dette for hånd. De lider dessuten av en rekke andre feil. Således har domstolen i Vitina fastslått at det ikke er mulig å ha et så høyt saksnummer som angitt her da løpenummeret vanligvis bare går til 100. Domsstolen opplyser for øvrig at den ikke har en dommer ved navn Msik Jovan. Straffebestemmelsen i daværende jugoslavisk straffelov §125 og § 126 kan ikke linkes sammen slik som gjort i det ene dokumentet.

       Det serbiske passet datert 9. mai 2002, som politiet fant ved et forsøk på biltyveri, viser at han har fått pass og også reist til Jugoslavia etter at han fikk opphold i Norge.

       A er dømt for ikke bare ett forhold, som i utgangspunktet kunne gitt varig innreiseforbud, men har to domfellelser for til sammen 13 forhold. Det dreier seg om gjentatte tilfeller av grov vold i en nær relasjon. Dette er kjerneområdet for utvisning. Åtte av forholdene tilsier alene utvisning for 5 år eller varig innreiseforbud. Selv om karakteristikken ikke er avgjørende for vurderingen, må dette kunne anses som meget alvorlige forhold.

       Det i det hele tatt uklart om A var mobilisert i den serbiske hæren. De nye opplysninger som er fremkommet om kosovoalbansk geriljatilknytning er påfallende. Han påberopte seg innledningsvis kun desertering. Uansett omfatter de amnestier som er gitt også geriljavirksomhet.

       Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Oslo tingretts dom av 25.05.07, domsslutning nummer 1, stadfestes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

       Lagmannsretten bemerker:

       Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten og vil i det vesentlige slutte seg til tingrettens meget grundige drøftelse med de tilleggsbemerkninger som fremkommer under.

       Retten må ta stilling til to spørsmål. For det første må det vurderes om utsendelse er i strid med utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum. Bestemmelsen inneholder et absolutt vern mot utsendelse. Lagmannsretten vil vise til tingrettens generelle bemerkninger når det gjelder tolkningen av bestemmelsen, jf. tingrettens dom side 12 siste avsnitt. Retten skal også vurdere forholdsmessigheten av utsendelsesvedtaket i henhold til utlendingsloven § 29 annet ledd. Partene er enige om at grunnvilkåret for utvisning i § 29 første ledd, jf. tredje ledd foreligger.

       Lagmannsretten har full kompetanse når det gjelder vurderingen av forholdsmessigheten. Forholdene på vedtakstidspunktet må legges til grunn både i forhold til utlendingsloven § 29 og § 15. Det er lagt vekt på etterfølgende bevismomenter i den grad de belyser forholdene på vedtakstidspunktet.

       Lagmannsretten finner det hensiktsmessig først å behandle spørsmålet om A har vern mot utsendelse etter utlendingsloven § 15. Spørsmålet er om A står i nærliggende fare for å miste livet eller å bli utsatt for umenneskelig behandling ved retur til Serbia.

       A har påberopt at han er i en slik situasjon fordi han har desertert fra den daværende jugoslaviske hæren. Han har også anført at han er under straffeforfølgning fordi han skal ha skutt mot en politibil som medlem i UCK geriljaen.

       Lagmannsretten finner ikke å kunne legge As forklaring til grunn ved vurderingen av hvor vidt han står i fare for å bli straffeforfulgt. Lagmannsretten bemerker at selv om det er korrekt at A risikerer fengselsstraff, er det ikke dermed sagt at det er nærliggende at han kan bli drept eller utsatt for umenneskelig behandling hvis han fengsles. Lagmannsretten legger, i likhet med Oslo tingrett, til grunn at grunnleggende rettssikkerhetsgarantier vil bli ivaretatt i Serbia slik at han ikke løper en slik risiko som beskrevet i bestemmelsen.

       Da A kom til Norge, oppgav han at han var etterlyst av jugoslaviske myndigheter fordi han hadde rømt fra hæren under Natos bombing av Jugoslavia våren 1999. Han sa seg ellers frisk, og han opplyste at han ikke hadde hatt alvorlige sykdommer. I politiintervjuet oppgav han at han var mobilisert i den jugoslaviske/serbiske hæren og at han deserterte da Nato angrep Kosovo i mars/april 1999 og at han deretter har vært etterlyst av politiet i Jugoslavia. Han opplyste videre at han fryktet at han ville bli fengslet på grunn av deserteringen. I brev av 6. juni 2005 til Utlendingsnemnda i forbindelse med klagesaken ble det igjen anført at han var etterlyst av myndighetene i hjemlandet. I forbindelse med klagesaken ble det fra advokat Duesund 5. oktober 2005 oversendt to innkallinger som skulle være oversendt As foreldre på deres adresse på hjemstedet. Både tingretten og UDI har bemerket at notoriteten til disse innkallingene er liten. Det vises her til tingrettens dom side 13 som lagmannsretten slutter seg til.

       Etter at tingrettens dom var avsagt har dokumentene blitt sendt til verifisering gjennom den norske ambassaden i Beograd. For lagmannsretten foreligger det derfor en verifiseringsrapport av 17. oktober 2007 utarbeidet av den advokat i Beograd som ambassaden vanligvis bruker, men som er anonymisert. Av dokumentet fremgår at innkallingen datert 14. juli 2005 ikke kan være autentisk fordi navnet på domstolen ikke er oppgitt på en slik måte som vanligvis brukes. Dernest kan ikke henvisningene til daværende jugoslavisk straffelov § 126 og § 125 settes sammen på en slik måte som gjort. Når det gjelder innkallingen datert 17. juni 2002 er det vist til at den aktuelle domsstol ikke kan ha et så høyt saksnummer som oppgitt (721) da domstolen ikke har mer enn 100 straffesaker i året. Signaturen på den dommeren som skal ha undertegnet dokumentet er ukjent i domstolen.

       A har gjennom advokat Åse Schei lagt frem et brev fra advokat Ristic Vlastimir av 28. desember 2007. I brevet bekreftes det at A er siktet for utført sabotasje. Attache Gard Bonner ved den norske ambassaden, som ble avhørt ved telefonavhør, forklarte for lagmannsretten at det finnes en advokat i Rajince med dette navn. Både adresse og telefon var imidlertid feil oppgitt i brevet. Advokaten ble opprinnelig oppgitt som vitne av advokat Schei, men viste seg å være utilgjengelig da hun forsøkte å få tak i ham forut for ankeforhandlingen. Dette brevet har etter lagmannsrettens oppfatning liten bevisverdi.

       Etter lagmannsrettens oppfatning er det uklart hvor vidt A har vært mobilisert i den jugoslaviske hær. Det vises her til landrådgiver Kristin Nystedts forklaring for lagmannsretten om at man fra serbisk side unngikk å mobilisere albanere i aktiv krigstjeneste for å unngå sabotasje. Under alle omstendigheter er det, som det fremgår av tingrettens dom side 13, første hovedavsnitt, utstedt amnesti i 2001 for de som deserterte fra militærtjeneste under konflikten. I dette konkrete området ble det også gitt amnesti i 2002 for handlinger begått av den lokale geriljaen i tidsrommet januar 1999 til september 2001. I den grad det er riktig at A skal ha skutt mot en politibil, må dette være omfattet av amnestiet da det nettopp er denne type aktivitet geriljaen konsentrerte seg om, og det var serbisk politi som først og fremst var utsatt for angrep fra geriljaen. Lagmannsretten finner etter dette ikke at A står i fare for å bli utsatt for umenneskelig behandling ved retur til Serbia.

       Retten går nå over til å behandle spørsmålet om forholdsmessigheten i henhold til utlendingsloven § 29 annet ledd. Vurderingskriteriene etter bestemmelsen er forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket samt forholdet til de nærmeste familiemedlemmer.

       Det dreier det seg om i alt 13 straffbare forhold begått i perioden august 2002 til oktober 2004. Overtredelsene av straffeloven § 229 første straffalternativ, § 227 første straffalternativ og § 132 a første ledd litra a er det mest alvorlige. Som sitert av tingretten i utvisningssaken, la Drammen tingrett ved straffutmålingen vekt på at tiltalte hadde hatt et asosialt livsmønster med lite arbeid og mye alkohol og en fullstendig mangel på respekt for rettsregler. Det ble ved straffutmålingen videre tatt hensyn til at forholdet til fornærmede hadde vært destruktivt og at hun også hadde et stort ansvar. For disse forholdene ble han idømt en fengselsstraff av 7 måneder som er sonet.

       Voldsutøvelsen førte til at fornærmede ble påført blødninger, og at det ble antatt å foreligge hjernerystelse som førte til sykehusinnleggelse over flere dager. Retten la til grunn at det måtte dreie seg om gjentatt voldsutøvelse i form av slag eller spark. Retten la videre til grunn at fornærmedes lesjoner og skader var påført ved vedvarende vold.

       Etter lagmannsrettens oppfatning dreier det seg om alvorlige forhold, hvorav flere av forholdene isolert sett alene vil kunne føre til utvisning, jf. det forhold at strafferammene for § 132 a, § 227 og § 239 er henholdsvis 5 år, 3 år og 3 år. Det vises for så vidt også til odelstingsproposisjon nr. 51 (2003-2004), som også tingretten har vist til, der det ble pekt på at når strafferammene for utvisning ble senket, ble endringene begrunnet i behovet for å beskytte mot vold og trusler.

       Lagmannsretten viser for øvrig til tingrettens vurdering av promillekjøringen, jf. tingrettens dom side 9 annet avsnitt.

       Det fremgår av rettsboken i begge saker at tiltalte ikke hadde fast inntekt. Videre er det referert at tiltalte skal ha opplyst at han var separert, selv om han oppgav samme adresse som sin kone.

       Forbrytelsens alvor skal, som det fremgår over, vurderes opp mot konsekvensene for A og hans nærmeste familie. Når det gjelder A selv slutter lagmannsretten seg til tingrettens oppfatning om at utvisningsvedtaket ikke er uforholdsmessig. Det vises her til tingrettens dom side 9, de to siste avsnitt. Lagmannsretten vil i tillegg bemerke at psykiater Herlofsens erklæring i stor grad bygger på opplysninger fra A selv uten at det har vært innhentet komparentopplysninger.

       Lagmannsretten slutter seg også til tingrettens begrunnelse når det gjelder forholdet til As ektefelle. Det vises her til tingrettens dom side 10 annet avsnitt. Nå har riktignok As ektefelle fått oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag, hun kan således velge om hun vil bli i Norge eller flytte tilbake til Serbia med barna. Vedtaket ble imidlertid fattet på et tidspunkt da dette fremdeles var uavklart. Hun hadde oppholdt seg i Norge i relativt kort tid da det første varselet om utvisning kom, og hadde fått avslag på sin søknad om oppholdstillatelse da UNE tok klagesaken under behandling. Hun hadde derfor ikke på noe tidspunkt før vedtaket om utvisning oppholdstillatelse i Norge. Hennes forventinger om varig opphold må derfor tillegges begrenset vekt. Lagmannsretten vil i tillegg bemerke at hun har hele sin familie i hjemlandet og at det ikke er fremlagt noen form for dokumentasjon for hennes tilknytning til Norge utover det forhold at hun og hennes tre barn bor her.

       Etter lagmannsrettens oppfatning er det bare hensynet til barna som med en viss styrke taler mot utvisning.

       Begge parter har fremlagt rettspraksis der vekten av dette hensynet er vurdert. Lagmannsretten viser til Rt-2000-591 , som riktignok gjelder utlendingsloven § 30 tredje ledd, hvor det heter at « i forlengelsen av dette sistnevnte synspunkt (at det skal mye til før det kan bli tale om å anse en utvisning som « et uforholdsmessig tiltak » også i lovens forstand når det gjelder meget alvorlig kriminalitet - lagmannsrettens bemerkning) vil jeg understreke at det normale vil være at en utvisning griper inn i et etablert familieliv på en belastende måte, i særdeleshet når man må legge til grunn at familien blir atskilt ved utvisningen. For at utvisningen skal fremstå som et uforholdsmessig tiltak, må det kreves uvanlig store belastninger. »

       Videre vises det til Rt-2005-229 . I det tilfellet dreide det seg om utvisning for to år. Retten viste der til, i tråd med synspunktet gjengitt i forrige avsnitt, at det forelå særlige omstendigheter som talte for at belastningen for barna ville bli så store at utvisningen var uforholdsmessig. I denne siste dommen la Høyesterett til grunn at det i praksis ikke ville være mulig for familien å følge etter til den utvistes hjemland.

       Den aktuelle sak skiller seg fra saken nevnt i forrige avsnitt ved at det i dette tilfellet dreier seg om en familie som har sin primære tilknytning i Serbia hvor begge foreldrene har sitt hjemland og øvrige familie. Tilknytningen til hjemlandet må antas å være sterk. I saken i Rt-2005-229 var ektefelle og barn norske statsborgere som hadde vært bosatt i Norge i hele sitt liv. Det ble dokumentert for retten at barna hadde psykiske problemer, og at det var en betydelig risiko for at moren, på grunn av sine problemer, ikke ville greie å håndtere omsorgen for barna på egenhånd. Lagmannsretten hadde i sin bevisvurdering lagt til grunn at belastningen for barna ville være uvanlig stor. Retten vil også peke på at det i den saken var på det rene at den utviste var en viktig omsorgsperson for barna og aktiv i forhold til dem. Forholdet er derfor etter lagmannsrettens oppfatning ikke sammenlignbart med nærværende sak.

       Barna har nå, som sin mor, fått oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag. På vedtakstidspunktet var det imidlertid ikke innvilget opphold, og det er den situasjonen retten må ta utgangspunkt i. Barna hadde da vært her i 5 år. Det yngste barnet er født i Norge. A reiste fra familien i 2000 og barnas mor har således vært aleneforsørger for de to eldste barna frem til de kom til Norge i 2002. Det er uklart for lagmannsretten hvilken grad A har deltatt i omsorgen for barna etter at de kom til Norge. Det er på det rene at hans rolle i familien må ha vært begrenset i den perioden han hadde et forhold til B, det vil si frem til november 2003 da dette forholdet tok slutt. Lagmannsretten fester ikke lit til at han nå forklarer at Drammen tingrett må ha misforstått da retten la til grunn at han sa at han var separert i 2003.

       Det er etter ektefellens vitneforklaring på det rene at han har bodd sammen med familien siden 2003, med unntak av de månedene han sonet dommen. Det er imidlertid ikke fremlagt noen dokumentasjon på i hvilken grad han har bidratt med omsorg for barna. Det er i det hele tatt en påfallende mangel på bevisføring - ut over hans forklaring - for hans rolle i familien. Det er på det rene at det frem til slutten av 2003 var, hva lagmannsretten vil karakterisere som et atypisk familieliv, jf. det som er referert over. Hensett til hans forhistorie, hva han er dømt for og den omstendighet at han valgte å fortsette sitt forhold til en norsk kvinne etter at hans familie kom til Norge, er det grunn til å stille spørsmål ved hans rolle senere når det heller ikke foreligger noen dokumentasjon og er heller sparsomt med opplysninger.

       Lagmannsretten har også vurdert forholdmessigheten av at vedtaket gjelder innreiseforbud i 5 år. Det er fra advokat Scheis side anført at når barna allerede er så vidt store, gjelder innreiseforbudet for faren deres i realiteten til de er blitt voksne. Hensett til den begrunnelse som er gitt over, har lagmannsretten kommet til at vedtaket allikevel ikke kan anses for å være uforholdsmessig. Det vises blant annet til at retten legger til grunn at i dette tilfellet vil det være en realistisk mulighet for at familien kan flytte tilbake til Serbia.

       I likhet med tingretten har lagmannsretten kommet til at det ikke er så store belastninger for familien i denne saken at utvisningsvedtaket kan karakteriseres som uforholdsmessig. Lagmannsretten vil vise til de momenter som tingretten peker på i dommen side 11, annet og tredje avsnitt som lagmannretten slutter seg til.

       Lagmannsretten har etter dette kommet til at utvisningsvedtaket ikke lider av feil som gjør det ugyldig. Anken har ikke ført frem, og saksomkostningsspørsmålet blir å avgjøre etter tvistemålsloven § 180 første ledd. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som gir grunnlag for unntak fra erstatningsplikten. Advokat Haugsvær har fremlagt en omkostningsoppgave på 50 000 kroner der salæret utgjør 40 000 kroner og merverdiavgift 10 000 kroner. Beløpet finnes rimelig og nødvendig og legges til grunn.

       Hensett til lagmannsrettens resultat må staten ved Utlendingsnemnda også få dekket omkostningene forbundet med tingrettens behandling av saken. Det vises her til tvistemålsloven § 172 første ledd da slike omstendigheter som nevnt i annet ledd ikke finnes å foreligge. Lagmannsretten har ikke vært i tvil om resultatet. For tingretten ble det gjort krav på 50 000 kroner i saksomkostninger, 40 000 kroner er salær og 10 000 kroner er merverdiavgift. Beløpet finnes rimelig og nødvendig og legges til grunn.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Oslo tingretts dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten og tingretten betale A til staten ved Utlendingsnemnda 100.000 - etthundretusen - kroner med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd, første punktum fra to uker etter dommens forkynnelse og til betaling skjer.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo