Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2007-183772
Dokumentdato : 06.06.2008

Utvisning - Utvisningsvedtak. Uforholdsmessig tiltak

Vedtak om utvisning på grunn av ulovlig opphold funnet ugyldig. Forholdsmessighetsvurdering etter utlendingsloven § 29, annet ledd. Utvisning var ikke uforholdsmessig i forhold til utlendingen selv, som var klar over at hun oppholdt seg ulovlig i Norge. Derimot var den uforholdsmessig i forhold til hennes to barn på 6 og 4 år. Begge hadde lovlig opphold i Norge, og en utvisning av moren ville medføre en langvarig - muligens permanent - atskillelse. Vist til Rt-2005-229 og FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1. Saksomkostninger tilkjent.
  Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak av 23.02.2007. I dette vedtaket ble klage over Utlendingsdirektoratets vedtak av 26.04.2005 ikke tatt til følge. Vedtaket innebærer at A blir utvist fra Norge i to år samt at hun blir innmeldt i Schengen informasjonssystem (SIS).

       Partene er enige om at vilkårene for utvisning i utlendingsloven § 29, første ledd bokstav a) er oppfylt. Spørsmålet er om annet ledd i samme bestemmelse kommer til anvendelse. I denne bestemmelsen heter det at « [ u ]tvisning etter første ledd bokstav a, b, c, e og f besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmer ». Det er særlig hensynet til ankende parts nærmeste familie som er påberopt, idet ankende part har to døtre på 6 og 4 ½ år. Barna bor hos sin far i Norge, og har fra våren 2008 hatt oppholdstillatelse her.

       Sakens faktiske bakgrunn er grundig beskrevet i tingrettens dom side 2 til 8. Partene er enige om at dette gir en dekkende beskrivelse av saksforholdet, og lagmannsretten viser til det som der fremgår. For sammenhengens skyld gis likevel en helt stikkordsmessig fremstilling av de viktigste faktiske forholdene.

       A er født *.*.1975 i Den dominikanske republikk. Hun kom første gang til Norge som turist 26.01.1996. Lørdag 16.03.1996 ble hun pågrepet for butikktyveri, noe hun vedtok et forelegg for søndag 17.03.1996. Samme dag ble det fattet utvisningsvedtak for to år, og hun ble uttransportert den 18.03.1996.

       Fire måneder senere kom hun imidlertid tilbake til Norge, men da med nytt pass med annet navn og annen fødselsdato. I oktober 1996 giftet hun seg med en nordmann, og søkte om arbeidstillatelse på grunn av familiegjenforening med ektemannen. I søknaden svarte hun nei på at hun hadde oppholdt seg i Norge tidligere og nei på at hun var straffet. Arbeidstillatelse ble gitt 17.01.1997 for ett år, og den er senere fornyet en rekke ganger. Bosettingstillatelse ble gitt 19.04.2000, og hun søkte også om norsk statsborgerskap. Behandlingen av denne søknaden stoppet imidlertid opp da ektemannen søkte om separasjon 18.04.2001. Våren 2001 flyttet hun sammen med B, som også er fra Den dominikanske republikk. B er far til ankende parts to barn, født henholdsvis *.*.2002 og *.*.2003.

       Den 7. desember 2001 ble ankende part pågrepet av politiet på arbeidsplassen. På dette tidspunkt var hun gravid med det første barnet. Bakgrunnen for pågripelsen var at politiet hadde fått tips om at hun tidligere hadde vært i Norge og blitt utvist under annet navn, noe hun etter hvert erkjente under avhøret.

       Saksbehandlingstiden fra pågripelsen 07.12.2001 og fram til endelig utvisningsvedtak forelå 23.03.2007, er svært lang. Noe av årsaken til dette, ligger i at spørsmålet om en eventuell utvisning ikke ble tatt opp før behandlingen av tilbakekall av gitte tillatelser var sluttført. Spørsmålene ble altså ikke behandlet parallelt, slik det er anledning til. Det har selvsagt også hatt betydning at ankende part har benyttet de muligheter hun har hatt til å klage over de ulike vedtak som har vært truffet.

       Den 10.10.2005 oppstod det et samlivsbrudd mellom ankende part og B. I etterkant av dette har det vært tvist om hvem som skal ha den daglige omsorgen for barna. I dom av 24.05.2007 ble faren gitt foreldreansvaret og den daglige omsorgen, mens mor fikk samværsrett. Noe av bakgrunnen for avgjørelsen, var utvisningssaken mot mor, jf. at avgjørelsen skal gjelde inntil mor returnerer til Norge etter utvisningsvedtaket. Dommen er påanket, men ankesaken er stanset i påvente av dom i utvisningssaken. Pr. i dag bor barna hos far i Drammen, mens ankende part har samvær med dem annenhver uke fra torsdag til mandag.

       Stevning i nærværende sak ble tatt ut 11.07.2007. Et krav om midlertidig forføyning som ble fremmet samtidig, ble senere trukket etter at Staten aksepterte at saksøker kunne bli værende i Norge til dom i førsteinstans forelå. Oslo tingrett avsa 02.10.2007 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. A betaler i saksomkostninger til Staten v/Utlendingsnemnda kr 50.000 - femtitusen - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling finner sted.

       A innga rettidig anke og krevde midlertidig forføyning for å få rett til å bli i Norge fram til rettskraftig dom i hovedsøksmålet den 18.10.2007. Kravet om midlertidig forføyning er senere frafalt etter at det er gitt utsatt iverksettelse av utvisningsvedtaket fram til lagmannsrettens dom foreligger.

       Ankeforhandling ble holdt 21.05.2008. Ankende part og to vitner forklarte seg. Ellers ble det foretatt slik dokumentasjon som rettsboka viser.

       Ankende part, A, har i det vesentlige anført følgende:

       Utvisningsvedtaket utgjør et uforholdsmessig tiltak overfor ankende part og hennes familie, og vedtaket er derfor ugyldig i medhold av utlendingsloven § 29 annet ledd. Vurderingen av om denne bestemmelsen kommer til anvendelse, er et rettsanvendelsesskjønn, som domstolene kan overprøve fullt ut.

       Ved forholdsmessighetsvurderingen skal den straffbare handlingen vurderes mot hensynet til den utviste og hennes familie. Det erkjennes at ankende part har opptrådt i strid med utlendingslovens regler da hun reiste inn på nytt med annen identitet 4 måneder etter at hun var blitt utvist, og at hun ga uriktige opplysninger i tilknytning til innreisen og etterfølgende søknader. Selv om dette ikke skal bagatelliseres, er det likevel et moment at det ikke er snakk om annen kriminalitet enn brudd på utlendingsloven.

       Det straffbare forholdet har en strafferamme på maksimalt 6 måneders fengsel, jf. utlendingsloven § 47. I den konkrete saken er det for øvrig kun reagert med utvisning; tiltale er ikke tatt ut.

       Det erkjennes også at A's egen tilknytning til Norge ikke får så stor betydning i og med at hun har kjent til de forhold som begrunner utvisningen. Det er likevel et faktum at hun har bodd her sammenhengende i 12 år, og at hun har hatt sitt arbeid og sin familie her.

       Det som bør veie tungt i saken, er hensynet til ankende parts barn. Barna er små, og har tette bånd til mor. Mor har hatt den daglige omsorgen mesteparten av barnas liv. Selv om faren har overtatt den daglige omsorgen etter tingrettens dom av 24.05.2007, har ankende part fortsatt omfattende samvær med barna (torsdag til mandag annenhver uke). Hun henter da barna i Drammen, og har dem boende hos seg i Oslo. Tingrettens dom i familiesaken er preget av utvisningssaken mot mor. Den er dessuten påanket, slik at spørsmålet om hvem som skal ha den daglige omsorgen ikke er endelig avgjort.

       Tingretten tar feil når den i utvisningssaken legger til grunn at ankende parts fravær fra Norge - og dermed atskillelsen fra barna - vil være begrenset til to år. Riktignok gjelder selve utvisningsvedtaket for to år, men det er ikke dermed gitt at hun umiddelbar vil kunne få ny oppholdstillatelse. Utlendingsforskriftens § 23 første ledd bokstav j) vil ikke være oppfylt, og det er tvilsomt om tillatelse vil kunne gis etter forskriftens § 24 annet ledd (« sterke menneskelige hensyn »). Praksis i tilknytning til denne bestemmelsen bygger blant annet på hvor omfattende samvær som har vært utøvet - og utøvelse av samvær i Den dominikanske republikk med så små barna som er bosatt i Norge vil i realiteten være en umulighet av praktiske og økonomiske årsaker. Utvisningen vil følgelig påføre barna en langvarig - muligens permanent - atskillelse fra mor i en svært viktig periode av barnas liv. Konsekvensene av utvisningsvedtaket - herunder atskillelsens lengde - er en del av forholdsmessighetsvurderingen og dermed noe som retten kan prøve.

       Summen av at det ikke dreier seg om alvorlig kriminalitet, at det er sterk tilknytning mellom mor og barn, at barna er små, at det vil bli en langvarig og fullstendig atskillelse, samt at utvisningen allerede har rammet så vel ankende part som barna hardt, medfører at utvisningen er uforholdsmessig og skulle vært kjent ugyldig i medhold av utlendingsloven § 29 annet ledd.

       Det er lagt ned slik påstand:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 23.02.2007 om utvisning av A er ugyldig.
2. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.

       Ankemotparten, Staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedsak anført følgende:

       Tingretten har korrekt lagt til grunn at utvisning i to år ikke er uforholdsmessig i denne saken, og at Utledningsnemndas vedtak av 23. februar 2007 følgelig er gyldig.

       Det anføres at vedtaket verken bygger på feil faktum eller feil rettsanvendelse. I forhold til sakens faktum vises det særskilt til at vedtakets gyldighet må prøves ut fra faktum slik det forelå på vedtakstidspunktet. På dette tidspunkt var både de objektive og subjektive vilkår for utvisning til stede. Om hun på ny vil få oppholdstillatelse når de to år er utløpt er ikke relevant ved vurderingen, jf. at det er forholdene på vedtakstidspunktet som må være avgjørende og ikke hva som skjer i fremtiden. Dersom det skulle vise seg at hun ikke fyller vilkårene for innreise i Norge etter utløpet av toårsfristen må hun i så fall søke om omgjøring av vedtaket på dette grunnlag i fremtiden slik at saken kan vurderes på ny. Det bemerkes for øvrig at splittelse av familie vil være en vanlig konsekvens av mange utvisningsvedtak.

       Det er ubestridt at ankende part reiste inn i Norge i strid med innreiseforbud på to år, noe som etter praksis alltid er en grov overtredelse av utlendingsloven. Videre søkte hun - og fikk - tillatelser i Norge uten å opplyse at hun tidligere hatt opphold og blitt utvist for straffbare forhold med en annen identitet. Hun har ved dette grovt og gjentatte ganger overtrådt utlendingslovens § 47 første ledd bokstav b) jf. § 44. I forhold til den fremlagte rettspraksis påpekes at det er en viktig forskjell på saker etter utlendingsloven § 29 og § 30. I sistnevnte tilfelle handler det om utlendinger som har lovlig opphold i utgangspunket, mens dette ikke er tilfelle i denne og andre saker etter utlendingsloven § 29. Denne forskjellen får betydning når alvorlighetsgraden av de kriminelle forhold skal avveies mot andre forhold, slik at det skal mer til for å utvise de som allerede har lovlig opphold enn de som ikke har det.

       I dette tilfelle gir de klare overtredelsene av utlendingsloven og de allmennpreventive hensyn som gjør seg gjeldende, gode grunner for utvisning. Samtidig er det etter statens oppfatning ikke særlige hensyn som tilsier at utvisning er uforholdsmessig verken overfor ankende part eller barna. Ankende part kan selv ikke sies å ha hatt noen berettiget forventning om å kunne bli værende i Norge, jf. innreise i strid med tidligere utvisning og bruk av falsk identitet. Selv om utvisningen vil medføre at barna i en periode vil ha liten fysisk kontakt med ankende part, har de en etablert og god ramme hos sin far, som også har den daglige omsorgen. De vil kunne ha kontakt med sin mor gjennom telefon og internett, samt at det vil være anledning til feriesamvær hos moren slik som beskrevet i tingrettens dom i familiesaken. Ved vurderingen har det også betydning at familien ble etablert på et tidspunkt hvor ankende part visste at hun oppholdt seg ulovlig i Norge.

       Det er lagt ned slik påstand:

1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes
2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger

       Lagmannsretten skal bemerke:

       Det er ubestridt at vilkårene for utvisning i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a) er oppfylt. Selv om disse vilkår er oppfylt, skal imidlertid ikke utvisning besluttes «dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene», jf. samme paragrafs annet ledd. Det følger med andre ord av loven selv at det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering. Lagmannsretten legger til grunn at dette er et rettsanvendelsesskjønn som kan prøves fullt ut, jf. Rt-2000-591 som gjaldt den tilsvarende bestemmelsen i utlendingsloven § 30 tredje ledd og som synes å ha blitt fulgt opp i senere praksis. Når det er gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak som er tema, kan ikke retten trekke inn nye omstendigheter som ikke har vært vurdert. Med hensyn til de omstendigheter som faktisk har vært vurdert, kan retten på den annen side ikke være bundet av tidligere antakelser om den fremtidige utviklingen på disse områder.

       Det er eksakt samme ordlyd i utlendingsloven § 29 annet ledd og § 30 tredje ledd. Staten har anført at det er stor forskjell på situasjonen for en utlending som i utgangspunktet har lovlig opphold (§ 30) og en som ikke har det, og at forholdsmessighetsvurderingen derfor blir forskjellig. Etter lagmannsrettens oppfatning er denne forskjellen langt på vei ivaretatt gjennom første og annet ledd i § 30 og de vilkår som der stilles for at utvisning i det hele tatt skal være aktuelt for en som har lovlig opphold. Hvis disse vilkår først er oppfylt, er det imidlertid i store trekk den samme type avveining som skal foretas i begge tilfelle. At det er de samme momentene som her vil kunne spille inn, fremgår blant annet av drøftelsen i Ot.prp.nr.75 (2006-2007) pkt. 15.1.3, hvor forholdsmessighetsvurderingen og hvilke momenter som inngår i den, er drøftet under ett for begge bestemmelsene. Dette innebærer at retts- og forvaltningspraksis knyttet både til § 29 annet ledd og § 30 tredje ledd kan være av betydning, dog slik at det er en konkret vurdering som skal foretas.

       I denne konkrete saken, kan utvisning ikke sies å være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv. Ankende part har vært fullstendig klar over at hun reiste inn igjen i Norge med falsk identitet, og hun har vært kjent med hvilke konsekvenser dette kunne medføre for henne. Utvisning vil være den vanlige reaksjonen i slike tilfelle. Det at det ikke er reagert med straff i tillegg kan ikke sees som et uttrykk for at overtredelsen er mindre alvorlig, jf. Borgarting lagmannsretts dom av 21.05.2007.

       Lovens ordlyd dekker imidlertid ikke bare utlendingen selv, men også nærmeste familie som i dette tilfellet består av ankende parts to døtre.

       Lagmannsretten har funnet at hensynet til disse er så tungtveiende at dette gjør utvisningsvedtaket uforholdsmessig, og dermed ugyldig.

       Døtrene er henholdsvis 6 og 4 år gamle. A har bodd sammen med dem fra de ble født og må antas å ha vært hovedomsorgsperson for dem fra bruddet med barnefaren i oktober 2005 og frem til sommeren 2007 da det falt dom i barnefordelingssaken i første instans. Som nevnt foran, bor barna nå fast hos faren i Drammen. Frem til en eventuell utvisning praktiseres samvær med ankende part torsdag til mandag annenhver uke. Hun har da barna hos seg i Oslo. Etter utvisning er samvær fastsatt til 3 uker i skolens sommerferie og 1 uke i skolens juleferie, jf. slutningens punkt 2 i barnefordelingssaken.

       At A tapte barnefordelingssaken i tingretten, har nær sammenheng med vedtaket om utvisning. Tingretten kom til at det ville være best for barna å bli i Norge. Ut fra det som er referert i dommen av den sakkyndige erklæringen, synes det som også den sakkyndige i hovedsak har begrunnet sin uttalelse i favør av barnefaren med at barna ville få bli i Norge hvis han fikk omsorgen. Det forhold at A tapte barnefordelingssaken i tingretten, betyr med andre ord ikke at det ikke er et nært og godt forhold mellom henne og barna. Årsaken til den begrensete samværsretten som ble fastsatt av tingretten, er også at det ble lagt til grunn som en forutsetning at hun ville bli utvist.

       Hvis det endelige resultatet i barnefordelingssaken blir som tingretten har bestemt, vil utvisningen innebære brudd i kontakten mellom A og barna. Det er ikke lenger et alternativ at de skal følge med henne til Den dominikanske republikk. Varigheten av atskillelsen er usikker. Det mest sannsynlige er at A ikke kommer til Norge så lenge innreiseforbudet står ved lag, det vil si to år fra utreise. Om barna har anledning til å besøke henne utenfor Norge er svært usikkert. Hvorvidt A får visum eller oppholdstillatelse etter å ha vært atskilt fra barna i to år, er vanskelig å forutsi, men synes lite sannsynlig sett på bakgrunn av at hun tidligere har kommet til landet på falsk pass. I verste fall kan med andre ord atskillelsen mellom mor og barn bli varig.

       Lagmannsretten legger til grunn at følgene av en langvarig atskillelse fra moren kan bli svært alvorlige for barna. De vil ha behov for nær og jevnlig kontakt med begge foreldrene i årene som kommer. Det er ikke opplyst at barna har andre slektninger eller nærstående enn foreldrene i Norge. Dette innebærer at de er spesielt sårbare dersom det skulle inntreffe noe som fører at deres far ikke lenger vil kunne ivareta foreldreansvaret fullt ut.

       De negative konsekvensene en utvisning av A vil få for barna, skal vurderes opp mot innvandringsmessige kontrollhensyn og viktigheten av å kunne håndheve utvisningsvedtak på en effektiv måte. Sistnevnte hensyn må tillegges betydelig - og normalt avgjørende - vekt. I nærværende sak har imidlertid lagmannsretten funnet at hensynet til barna må veie tyngre. Retten legger herunder til grunn at det er relativt få som står i samme situasjon som A, med tolv års ulovlig opphold i Norge, med barn som er født her i landet og hvor det neppe er aktuelt at barna blir med ut av landet hvis utvisningen gjennomføres.

       Lagmannsretten legger til grunn at utvisningsvedtaket som er til prøving, ikke er i strid med Art 8 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. I så måte er ankemotpartens henvisningen til Høyesteretts dom av 18. april 2008 med videre henvisning til Konstantinovdommen avsagt av Den europeiske menneskerettighetsdomstolen, relevant. Høyesteretts dom gjaldt imidlertid prøving av et vedtak truffet etter utlendingsloven § 29 fjerde ledd tredje punktum. Slike vedtak kan bare overprøves etter læren om myndighetsmisbruk. Terskelen for å overprøve vedtaket er da at det er åpenbart urimelig, og som Høyesterett sier i dommens avsnitt 48, er dette er uforholdsmessighetsbegrensning av en helt annen karakter enn den som følger av utlendingsloven § 29 andre ledd og § 30 tredje ledd. Saken gjaldt for øvrig avslag på søknad om opphevelse av innreiseforbud fra en mann som var blitt dømt til fengsel i fire år for to grove ran, ett simpelt ran, ett forsøk på grovt ran og sju grove tyverier. I tillegg hadde han flere alvorlige brudd på utlendingsloven.

       I saken inntatt i Rt-2005-229 behandlet Høyesterett en sak etter utlendingsloven § 29 annet ledd og problemstillingen var, som i den foreliggende saken, om det forelå særlige omstendigheter som tilsa at belastningen på den utvistes barn ville bli så store at utvisningen var uforholdsmessig. Høyesterett kom til at utvisningsvedtaket var ugyldig. Saken gjaldt en mann som var dømt til 8 måneders fengsel for legemsfornærmelse begått under særdeles skjerpende omstendigheter samt bruk av forfalsket dokument. Fornærmede var hans nevø. I tillegg hadde han arbeidet flere år uten arbeidstillatelse.

       Bortsett fra overtredelsene av utlendingsloven har A ikke begått noe straffbart, og man kan ikke se bort fra at påkjenningen for hennes barn blir like stor som i saken omtalt ovenfor. Lagmannsretten finner derfor støtte for sitt resultat i Rt-2005-229 . Retten finner også støtte for sitt syn i FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1. Konvensjonen ble i 2003 gjort til norsk rett, jf. menneskerettighetsloven § 2 nr. 4. Etter artikkel 3 nr. 1 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn.

       Anken har ført frem, og etter hovedregelen i tvistemålsloven § 180 annet ledd jf. § 172, skal den tapende part pålegges å erstatte motpartens saksomkostninger. Det kan gjøres enkelte unntak fra hovedregelen i medhold av § 172 annet ledd, men lagmannsretten finner ikke at det er aktuelt i nærværende sak. Advokat Risnes har lagt fram omkostningsoppgave hvor omkostninger er krevet med kr 63.720,- for tingretten og kr 66.882 for lagmannsretten. I tillegg kommer ankegebyr for lagmannsretten med kr 20.640.

       Omkostningskravet for tingretten er fremmet på vegne av det offentlige, siden A der hadde fri sakførsel, jf. bevilling fra Fylkesmannen i brev av 21.08.2007. Beløpet i omkostningsoppgaven samsvarer med det beløp som ble godkjent av tingretten i påtegning av 26.10.2007. Advokat Risnes har opplyst at A fikk avslag på søknad om fri sakførsel for lagmannsretten, slik at dette kravet fremmes på hennes vegne. Det har ikke fremkommet bemerkninger til oppgaven, som legges til grunn.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 23.02.2007 om utvisning av A er ugyldig.
2. I saksomkostninger for tingretten betaler Staten v/Utlendingsnemnda 63.720 - sekstitretusensjuhundreogtjue - kroner til det offentlige.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Staten v/Utlendingsnemnda 87.522 - åttisjutusenfemhundreogtjueto - kroner til A med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall og til betaling skjer.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo