Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2008-006884
Dokumentdato : 24.09.2008

Arbeids- og oppholdstillatelse - utlendingsloven § 6 femte og syvende ledd

En kvinne på 49 år og hennes mindreårige datter fra Kosovo fikk avslag på søknad om oppholds- og arbeidstillatelse av Utlendingsnemnda. Avslaget ble fattet på formelt grunnlag idet første gangs søknad må være gitt før innreise til Norge, og det ikke var grunnlag for å dispensere fra denne regelen, jf utlendingsloven § 6 femte og syvende ledd og utlendingsforskriften § 10. Saken reiste spørsmål om Utlendingsnemnsdas vedtak var vilkårlig og om det forelå saksbehandlingsfeil som kunne hatt betydning for vedtakets innhold. I motsetning til tingretten kom lagmannsretten til at vedtaket var gyldig.

    Saken gjelder spørsmål om gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak om å avslå søknad om oppholds- og arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed på formelt grunnlag.

    B, som er født i 1959, var tidligere samboer med C i Kosovo. De har fire barn sammen, blant dem datteren A som er yngst og er født *.*.1994. C reiste til Norge i 1994, og han har siden hatt opphold i landet. I 1998 fikk de tre eldste barna tillatelse til å bosette seg hos sin far i Norge.

    I 1999 og 2003 fremmet B søknad fra Kosovo om familiegjenforening med de tre barna i Norge for seg og datteren A. Søknadene ble avslått. I 2005 reiste B sammen med datteren til Norge og søkte om politisk asyl. Søknaden ble endelig avslått ved Utlendingsnemndas vedtak 02.12.2005. I alle de tre sakene ble det vurdert om det burde gis oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 8 annet ledd.

    Den 28.11.2005 søkte B for tredje gang om første gangs oppholds- og arbeidstillatelse i familiegjenforening med de tre barna i Norge for seg og sin datter A. På det tidspunkt oppholdte de seg i Norge i påvente av endelig avgjørelse i asylsaken. Søknaden ble avslått 06.03.2006 av Utlendingsdirektoratet. Etter klage ble avslaget opprettholdt av Utlendingsnemnda ved vedtak 23.11.2006. Avslaget ble fattet på formelt grunnlag idet første gangs oppholds- og arbeidstillatelse må være gitt før innreise til Norge, og at det ikke var grunnlag for dispensasjon fra denne regelen, jf utlendingsloven § 6 femte og syvende ledd og utlendingsforskriften § 10.

    B og A brakte saken inn for Oslo tingrett med krav om at Utlendingsnemndas vedtak ble kjent ugyldig. Det ble samtidig fremsatt begjæring om midlertidig forføyning med krav om at de kunne oppholde seg i Norge til saken om familiegjenforening var rettskraftig avgjort.

    Oslo tingrett avsa 25.10.2007 dom og kjennelse (benevnt som dom) med slik slutning:

    I hovedsaken:

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 23/11-2006 er ugyldig.
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda dømmes til innen 2 - to - uker å betale kr 60.255,- sekstitusentohundreogfemtifemkroner 0/00 - til B og A med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til beløpet blir betalt.

    I saken om den midlertidige begjæring:

  1. B og A har ikke plikt til å forlate riket før rettskraftig avgjørelse om dette foreligger.
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda dømmes til innen 2 - to - uker å betale kr 6250,- sekstusentohundreogfemtikroner 0/00 - til B og A med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til beløpet blir betalt.

    Tingretten delte seg i et flertall og mindretall. Flertallet, de to meddommerne, kom til at avslaget var grovt urimelig, og at det forelå en saksbehandlingsfeil som kan ha påvirket vedtakets innhold idet Utlendingsnemnda ikke eksplisitt hadde vurdert barnet, A, sin situasjon.

    Staten v/ Utlendingsnemnda har påkjært kjennelsen og anket dommen til Borgarting lagmannsrett.

    Ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 17.04.2008 ble kjæremålet tatt til følge. Det betyr at B og A nå oppholder seg ulovlig i Norge.

    Ankeforhandling er holdt 11.09.2008 i Borgarting lagmannsretts hus. B og A møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Staten var representert ved sin prosessfullmektig og førstekonsulent Tine Onshus i Utlendingsnemnda. Det ble avhørt to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

    Den ankende part, staten v/ Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

    Tingrettens dom bygger på feil rettsanvendelse og bevisvurdering når den er kommet til at vedtaket er ugyldig.

    Utlendingsmyndighetene følger - i tråd med lovgivers intensjoner - en restriktiv praksis for å dispensere fra hovedregelen om at det skal søkes fra hjemlandet. Domstolen skal foreta en legalitetskontroll. Den skal ikke overprøve forvaltningens skjønn med hensyn til om « sterke rimelighetsgrunner tilsier » dispensasjon fra lovens regel. Det er faktum på tidspunktet for Utlendingsnemndas vedtak som skal legges til grunn for domstolenes legalitetskontroll. Utlendingsforskriften § 21 b, som trådte i kraft etter vedtaket, har således ikke betydning for gyldigheten av vedtaket.

    Vedtaket er i samsvar med den restriktive dispensasjonspraksis som følges, og det er ikke « kvalifisert urimelig ». Hensynet til barnas beste er alltid tungtveiende. De ulempene vedtaket medfører for A og de andre barna, er vurdert, men ikke funnet avgjørende.

    Det er nedlagt slik påstand:

  1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

    Ankemotpartene, B og A, har i hovedtrekk anført:

    B og A har en familietilknytning som bør danne grunnlag for oppholds- og arbeidstillatelse i Norge, og deres søknad om familiegjenforening bør realitetsbehandles.

    Det foreligger sterke rimelighetshensyn som tilsier at det dispenseres fra kravet om at det må søkes fra hjemlandet. Det gjøres imidlertid ikke gjeldende at vedtaket er ugyldig fordi det må anses som « grovt urimelig ».

    Avgjørende er at utledingsmyndighetene ikke i tilstrekkelig grad har vektlagt og vurdert de særlige problemstillingene som gjelder barnet, A. Det vises særskilt til den nye bestemmelsen i utlendingsforskriften § 21 b om at barns tilknytning til riket skal tillegges særlig vekt ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 8 annet ledd. I Utlendingsnemndas vurdering er ikke As spesielle situasjon berørt overhodet. Dette må anses som en mangel ved vedtaket som kan ha hatt betydning for innholdet i vedtaket. Vedtaket er således ugyldig.

    Det er nedlagt slik påstand:

  1. Tingrettens dom stadfestes.
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

    Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn tingretten.

    I utlendingsloven § 6 femte og syvende ledd, jf utlendingsforskriften § 10 første ledd er det fastsatt at første gangs oppholds- og arbeidstillatelse må være gitt før innreise til Norge. I utlendingsforskriften § 10 femte ledd er det bestemt at det kan gjøres unntak fra dette formelle kravet når «sterke rimelighetsgrunner tilsier det ». Lagmannsretten legger til grunn at avgjørelsen av om utlendingsmyndighetene skal gjøre unntak fra formkravet med hjemmel i denne bestemmelsen vil bero på forvaltningens frie skjønn. Domstolenes kompetanse strekker seg således ikke lenger enn til å kontrollere vedtaket opp mot den ulovfestede læren om myndighetsmisbruk, samt vurdere om det foreligger saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for vedtakets innhold. Slik lagmannsretten har oppfattet partenes anførsler er det enighet om dette utgangspunktet.

    Tingrettens flertall har kommet til at avslaget må anses ugyldig bl.a. under henvisning til at det er « grovt urimelig ». Selv om ankemotparten har frafalt anførselen om at avslaget er så urimelig etter sitt innhold at det foreligger myndighetsmisbruk, finner lagmannsretten grunn til å bemerke at den er enig i at det ikke er fremkommet forhold som gir grunn til å sette vedtaket til side på dette grunnlaget. Det vises til det som uttales om dette av tingrettens mindretall som i det vesentlige er dekkende for lagmannsrettens syn.

    Ankemotpartene har anført at Utlendingsnemnda ikke i tilstrekkelig grad har vektlagt og vurdert de ulemper et avslag har for barnet, A. Lagmannsretten forstår denne anførselen slik at det gjøres gjeldende at avslaget er ugyldig fordi det fremstår som vilkårlig (myndighetsmisbruk) og/eller fordi det er begått saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for vedtakets innhold.

    Lagmannsretten bemerker at det er en svakhet ved Utlendingsnemndas vedtak at det ikke fremgår eksplisitt i den delen av vedtaket som omhandler nemndas vurdering, hvordan den har vurdert konsekvensene av et avslag i forhold til A. Avgjørende er imidlertid at det fremgår av sakens dokumenter at Utlendingsnemnda har vært kjent med alle sider ved As situasjon, og lagmannsretten er heller ikke i tvil om at hennes situasjon har vært en del av avgjørelsesgrunnlaget for Utlendningsnemndas vedtak. Det vises til at As forhold er berørt og vektlagt i forbindelse med behandlingen av partenes to tidligere søknader om oppholds- og arbeidstillatelser og søknaden om asyl. Her er bl.a. forholdet til EMK og barnekonvensjonen vurdert. Videre er hennes situasjon nevnt i klagen 17.03.2006 over Utledningsdirektoratets vedtak i nærværende sak og under saksfremstillingen i Utlendingsnemndas vedtak.

    Lagmannsretten bemerker videre at det ikke er fremkommet forhold vedrørende As situasjon på vedtakstidspunket som kan ha hatt betydning for vedtakets innhold. På dette tidspunkt var A tolv år, og hun var nær knyttet til sin mor som eneste omsorgsperson. Hennes søsken forlot Kosovo da hun var fire år, og senere har hennes kontakt med dem vært gjennom telefonsamtaler og ferieturer som søsknene har tatt til Kosovo. På vedtakstidspunktet hadde hun heller ikke vært i Norge i mer enn noe over ett år.

    Anken har etter dette ført frem, og ankemotpartene har tapt saken fullstendig. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 180 annet ledd, jf § 172 første ledd bør ankemotpartene dømmes til å erstatte ankepartens saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. Advokat Galtung har fremlagt omkostningsoppgave for tingretten på kr 50.000, inkl mva, som i sin helhet er salær og for lagmannsretten på kr 49.375, inkl mva, hvorav kr 35.000, eksklusiv mva, er salær. I tillegg kommer rettsgebyr for anken på kr 20.640. Det er ikke kommet innsigelser mot kravenes størrelse. Kravene på til samme kr 120.015 tas til følge. Videre må ankemotpartene dekke utgifter til meddommere for tingretten og lagmannsretten, jf tvistemålsloven § 171.

    Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

  1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. B og A ved vergen B dømmes til å betale staten v/ Utlendingsnemnda sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten med 120.015 - etthundreogtjuetusenogfemten - kroner innen 2 - to - uker etter forkynning av denne dom. I tillegg pålegges B og A ved vergen B å betale utgifter til meddommere i saken for tingretten og lagmannsretten etter rettens fastsettelse.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo