Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2008-081478
Dokumentdato : 22.12.2008

Enslig, mindreårig asylsøker. Barnekonvensjonen. Prøvelsesrett

Borgarting lagmannsrett - Dom. En gutt kom til Norge som enslig mindreårig asylsøker fra Sri Lanka i 2002, ni år gammel. Han fikk ikke innvilget opphold. Begjæring om omgjøring ble avslått, og han ble transportert ut i 2006. Han gikk til sak og krevde beslutningen om ikke å omgjøre kjent ugyldig. Han fikk ikke medhold i tingretten. Lagmannsretten vurderte General Comment No 6 (2005) fra FNs barnekomitè og barnekonvensjonens stilling i norsk rett. Lagmannsretten fant at det ikke var en rettsanvendelsesfeil ikke å legge avgjørende vekt på hensynet til barnets beste. Uttalelser om prøvelsesadgang overfor utlendigsloven § 8 annet ledd, særlig om "hensynet til barnets beste". Anførsler om feil i saksbehandlingen og mangler ved begrunnelsen førte heller ikke frem i lagmannsretten.

Red. anm.: se Rt-2009-1261 for senere saksgang.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas beslutning av 24. mai 2006 om ikke å omgjøre tidligere avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag.

       A, heretter A, er født den *.*.1993. Han er tamil og statsborger i Sri Lanka. Han ble registrert som asylsøker i Oslo den 13. september 2002. Han opplyste at han omtrent et år tidligere hadde reist fra Sri Lanka til Malaysia. Han fortalte at han hadde gått på skole der omtrent et år, at han var reist med fly til Paris sammen med en tante og at han derfra hadde tatt buss til Norge sammen med en hvit mann.

       Asylintervjuet er datert 14. oktober 2002. A opplyste der at han kom fra byen Kilinochchi og at han hadde bodd sammen med mor, far, en yngre bror og en yngre søster. Han oppga å ha en onkel og mormoren i Norge. Det viste seg å være mormorens søster som bor her.

       A bodde ett års tid hos onkelens familie i Oslo. I august 2003 flyttet A til fosterhjem på Fjellhamar i Lørenskog. Han bodde der til han ble sendt ut av landet i mai 2006.

       Utlendingsdirektoratet avslo søknaden om asyl den 15. september 2003. Direktoratet fant videre at utlendingsloven § 15 ikke var til hinder for retur og at det ikke forelå sterke menneskelige hensyn som kunne danne grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd.

       Avgjørelsen om å nekte opphold på humanitært grunnlag ble påklaget. Utlendingsnemnda fattet vedtak den 27. februar 2004, direktoratets vedtak ble opprettholdt. Fra begrunnelsen gjengis følgende:

         « Etter en helhetsvurdering mener nemnda at det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket som tilsier at klageren får arbeids- og oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 21.
         Det er sett hen til at klageren er en enslig mindreårig asylsøker. Nemnda vil imidlertid vise til at klagerens mor, i henhold til opplysninger som er innhentet via den norske ambassaden i Colombo, oppholder seg hos sine foreldre på kjent adresse i regjeringskontrollerte Colombo. Hun har uttrykt at hun vil møte klageren på flyplassen i Colombo dersom han blir returnert til Sri Lanka.
         Nemnda kan ikke se at et avslag på søknad om asyl med den følge at klageren må returnere til hjemlandet Sri Lanka, hvor han er oppvokst og har sin mor og to søsken, er i strid med barnekonvensjonen.
         Nemnda vil for øvrig bemerke at den generelle sikkerhetssituasjonen for sivile tamiler både i LTTE- og regjeringskontrollerte områder i Sri Lanka er betydelig bedret siden klageren forlot Sri Lanka i 2001. »

       A reiste ikke tilbake frivillig etter vedtaket, og han ble heller ikke forsøkt uttransportert. Advokat Trond Romstad begjærte vedtaket omgjort. Begrunnelsen var at tilbakeføring til moren var umulig fordi hun oppholdt seg på ukjent sted.

       Utlendingsnemnda tok ikke begjæringen til følge, jf. brev av 24. september 2004. Beslutningen ble truffet av nemndleder alene. Den sentrale del av begrunnelsen lød slik:

         « Nemnda mener at det ikke er grunnlag for å omgjøre det tidligere vedtaket. Saken står etter nemndas vurdering i det vesentligste i samme stilling som ved det tidligere avslaget, og det vises til den begrunnelse som der er gitt.
         I uttalelse fra Barne- og familieetaten i Oslo kommune av 27.10.2003, som ble fremlagt i klageomgangen, opplyses det at klagerens onkel i Norge hadde fortalt at klagerens mor ikke lenger befant seg i Colombo. Den 13 januar 2004 ble imidlertid klagerens mor oppsøkt i hennes foreldres hjem i Colombo av en representant fra den norske ambassaden i Sri Lanka. Hun opplyste at hun snart ønsket å reise tilbake til Kilinochchi, men bekreftet samtidig at hun på et par dagers varsel ville kunne returnere til Colombo for å møte sin sønn dersom han ble returnert fra Norge.
         Nemnda legger derfor fortsatt til grunn at klagerens mor har hatt og fremdeles har mulighet for kontakt med sine foreldre i Colombo, og at klageren ved retur eller kort tid etter retur til Colombo kan gjenforenes med sin mor. Klageren har etter det opplyste nære slektninger på kjent adresse i Colombo, som eventuelt kan ta hånd om ham til moren kommer for å møte ham. »

       Advokat Romstad fremmet den 20. januar 2005 en ny begjæring om omgjøring. Det ble der vist til at det hadde oppstått uvennskap mellom moren og morens foreldre, slik at disse ikke lenger hadde kontakt. Besteforeldrene var ikke lenger villige til å ta imot A, og morfar var sterkt alkoholisert.

       Utlendingsnemnda besluttet den 30. august 2005 at vedtaket av 27. februar 2004 ikke skulle omgjøres. Beslutningen, som er truffet under dissens, er truffet av nemndleder og to nemndmedlemmer. Beslutningen er på 17 sider, hvorav nemndens bemerkninger er på syv sider. Fra nemndens begrunnelse refereres følgende:

         « Etter nemndas oppfatning er det spørsmål om det foreligger « særlig sterke menneskelige hensyn » - eller om omgjøring er nødvendig som følge av « internasjonale regler » - som er de aktuelle vilkår nemnda må vurdere om er oppfylt.
         Det nye i omgjøringsanmodningen er at klagerens mor er forsvunnet og at retur som følger av dette ikke lar seg gjennomføre.
         Nemnda fester ikke lit til at klagerens mor faktisk har forsvunnet og at det ikke har vært/ikke lenger er kontakt mellom henne og familien. Nemnda bygger denne oppfatningen på sakens forhistorie og de opplysninger som er fremkommet i nemndmøtet. Nemnda mener anførselen nå er fremsatt for klart å vanskeliggjøre en uttransport av klageren. Det vises til at klagerens mor ved to tidligere anledninger hvor hun er påtruffet av den norske ambassaden i Colombo har sagt at hun kan møte klageren og gjenoppta omsorgen for ham dersom han vender tilbake. Det samme har bestemoren i Colombo sagt seg villig til. Det ble i nemndmøtet ikke gitt opplysninger om at klagerens mor fryktes omkommet i tsunamien julen 2004, noe som er antydet i omgjøringsanmodningen av 20.01.2005. Vitnene opplyste i møtet heller ikke å ha kjennskap til at hun og klagerens to søsken er blitt etterlyst/meldt savnet fra familiens side overfor myndighetene eller eventuelt andre organisasjoner. Noe nemnda finner noe påfallende i det tre nære familiemedlemmer er opplyst å ha forsvunnet. Det er også lite troverdig at vitnene stort sett ikke vet noe som helst om bakgrunnen for klagerens reise til Norge (spesielt fordi de begge var i Sri Lanka på det aktuelle tidspunkt) og at de ikke vet/snakker om klagerens mor og søsken med sin familie i hjemlandet. Det er ellers gitt motstridende opplysninger om når kontakten med klagerens mor opphørte og når hun sist hadde kontakt med klageren. Det er for øvrig heller ikke fra vitnene gitt nærmere og samstemmende opplysninger om hvilken konflikt som eventuelt skal ha ført til at kontakten mellom klagerens familie og bestemor har opphørt.
         Nemnda legger etter dette til grunn at det er kontakt mellom klagerens mor og familien, herunder klageren selv, og at moren ønsker å holde seg i skjul i hjemlandet for å øke klagerens muligheter for et varig opphold i Norge.
         Innvandringspolitiske hensyn taler sterkt mot at det gis en tillatelse i dette tilfellet. Klageren har omsorgspersoner i hjemlandet, han er sendt til Norge uten å ha et beskyttelsesbehov og har selv opplyst at han i hovedsak ble sendt hit for å gå på skole. Nemnda bemerker at dette er en typisk ankerbarnsak hvor det blant annet i St.meld.nr.17 (2000-2001) er uttalt:
         ------
         Når det gjelder avveiningen av de innvandringspolitiske hensyn opp mot barnets beste- og når det gjelder hvilken betydning det skal få at det foreligger usikkerhet om det rent faktisk vil kunne gjennomføres en vellykket retur og gjenforening i dette tilfellet - har nemnda delt seg.
         Flertallet, nemndmedlem Christine Ulrichsen og nemndleder Unni Mette Vårdal, finner at innvandringspolitiske hensyn og herunder den negative signaleffekt av å gi en tillatelse må veie tungt i denne saken.
         Flertallet mener det videre er mye som taler for at barnets beste i dette tilfellet er at klagerens gjenforenes med sin mor og søsken i hjemlandet på tross av tre års oppholdstid i Norge. Det er ikke indikasjoner på at moren ikke skulle være en egnet omsorgsperson for klageren. Hun har etter det opplyste omsorgen for hans to søsken. Også andre familiemedlemmer, spesielt bestemoren, kan være en egnet omsorgsperson i hennes fravær, eventuelt midlertidig. Klageren kjenner bestemoren og har opplyst at han bodde hos henne og gikk på skole i Colombo en periode før han kom til Norge. Etter det opplyste er hun frisk, selv om hun er sliten av og til. Det er ellers tidligere i saksgangen hevdet at klagerens mor ikke er i stand til/vil ta klageren tilbake fordi hun har dårlig inntekt og er enslig forsørger. Flertallet mener at gjenforening generelt er til et barns beste selv om familien har dårlig økonomi. Flertallet er imidlertid ikke overbevist om at familien har spesielt dårlig økonomi. En gjennomsnittlig månedsinntekt pr. person i Sri Lanka er fra 3000-5000 rupies. Klagerens onkel i Norge har opplyst at han sender ca 2.500,- NKR hver måned til familien. Dette utgjør ca 40.400 - rupies. I tillegg sender bestemorens lillesøster penger til familien i hjemlandet. Familiens økonomiske situasjon, sammenlignet med en srilankisk gjennomsnittsfamilie, synes etter dette meget bra.
         Klageren må videre sies å ha en sterkere tilknytning til hjemlandet enn til Norge. Han behersker fortsatt sitt morsmål og har via sitt opphold hos en fosterfamilie med samme etnisitet vokst opp med den samme kultur han er vant til.
         Flertallet viser ellers til at oppholdstiden i Norge - etter praksis - ikke er av en slik lengde at den i seg selv kan begrunne en tillatelse.
         Flertallet viser for øvrig til at tvangsretur ikke har blitt gjennomført, og mener at politiet må forsøke dette selv om IOM ikke har kunnet bistå med gjennomføring av en frivillig retur. Flertallet mener det kan være en stor mulighet for at familien vil møte opp og faktisk gjenoppta omsorgen for klageren når det er definitivt at han ikke vil få en oppholdstillatelse i Norge, og når familien gjøres kjent med de nærmere detaljer for tilbakeføringen. Tvangsretur kan etter flertallets oppfatning ikke være uprøvet når innvandringspolitiske hensyn veier så tungt for et avslag som i dette « ankerbarntilfellet ». At forsøket på en frivillig retur med bistand fra IOM har mislykkes på grunn av manglende vilje fra nære omsorgspersoner kan etter flertallets oppfatning ikke være til hinder for at man i dernest forsøker å gjennomføre en retur med tvang. Flertallet forutsetter at politiet foretar de vanlige forberedelser i forkant av tilretteleggelse av en retur i tråd med gjeldene retningslinjer, eventuelt i nært samarbeid med ambassaden eller andre instanser i Colombo. »

       Mindretallet sluttet seg til flertallets begrunnelse når det gjelder avveiningen av innvandringspolitiske hensyn opp mot barnets beste. Men mindretallet fant at usikkerheten ved retur måtte tillegges avgjørende vekt.

       A reiste imidlertid ikke frivillig etter dette vedtaket, og det ble heller ikke effektuert ved tvang.

       Det ble fremmet en ny omgjøringsbegjæring. Utlendingsdirektoratet avslo denne 24. mai 2006. Det ble i begrunnelsen vist til de tidligere vedtak. Beslutningen er på fem sider. Den er fattet av nemndleder alene. Fra begrunnelsen hitsettes:

         « Basert på en konkret vurdering av omgjøringsanmodningen og sakens opplysninger for øvrig, finner nemnda at vilkåret « særlig sterke menneskelige hensyn » ikke er oppfylt. Det er ikke fremkommet nye opplysninger som tilsier et annet resultat enn det nemnda tidligere har kommet frem til etter behandling i nemndmøte. Nemnda viser til de tidligere avslagene og de begrunnelser som der er gitt.
         ---
         Nemnda legger til grunn at klageren har familiemedlemmer i Colombo som kan ta forsvarlig omsorg for ham ved retur, eventuelt som er en midlertidig ordning inntil han kan gjenforenes med sin mor. I tillegg til besteforeldrene, og da særlig bestemor, har klageren også to grandtanter og muligens en onkel i Colombo. Nemnda finner etter dette ikke grunnlag for å foreta nærmere undersøkelser av besteforeldrenes hjemmesituasjon.
         Også ut fra innvandringspolitiske hensyn, og da særlige hensynet til andre barn, er det viktig å signalisere at oppholdstillatelse ikke kan innvilges i en sak som denne. Dette for å unngå at andre barn i fremtiden kan risikere å komme i en tilsvarende situasjon som klageren, ved at andre foreldre, som en følge av en oppholdstillatelse i denne saken, sender fra seg sine barn i håp om å oppnå det samme for dem.
         ---
         ... Nemnda finner på denne bakgrunn ikke å kunne tillegge tidsmomentet avgjørende vekt, selv om klageren selv ikke kan lastes for hva voksenpersoner rundt ham gjør. Det beste for barnet anses uansett også nå å være gjenforening med familien i hjemlandet.
         ---
         Basert på en konkret vurdering om omgjøringsanmodningen og sakens opplysninger for øvrig, er nemnda kommet til at om omgjøring ikke kan anses nødvendig som følge av internasjonale regler som Norge er bundet av, jf utlendingsloven § 38 c første ledd. »

       Samme dag ble beslutningen effektuert, og A ble transportert tilbake til Sri Lanka. I Colombo ble han mottatt av sin mormor. Han har senere bodd hos henne og morfaren.

       Saken har medført stort engasjement i Lørenskog kommune. En delegasjon fra kommunen var i Sri Lanka åtte dager i februar 2007 for å vurdere As situasjon. Det er skrevet en rapport fra reisen. I rapporten fremgår det at de møtte en trist gutt som ikke var kommet i gang med livet sitt. Han hadde ikke begynt på skole, og han hadde ikke venner eller fritidsaktiviteter. A bodde sammen med sine besteforeldre, der bodde også hans oldemor. Hun var delvis sengeliggende. A og besteforeldrene ga uttrykk for at de ikke hadde kontakt med moren. Da delegasjonen var på besøk, ble det tatt skritt for at A kunne begynne på en skole, Hindu College. Som følge av den utrygge situasjonen var transporten frem og tilbake en utfordring. Lørenskog kommune bestemte senere å bidra økonomisk til skolegangen og transporten.

       I ankeforhandlingen ble det opplyst at A hadde gått på skolen frem til juni i år. Det ble opplyst at familien, det vil si A, besteforeldrene og oldemoren, hadde dratt til Chenay i det sydlige India. Grunnen til at de dro var at de oppfattet situasjonen på Sri Lanka som vanskelig og utrygg. De har fått en form for oppholdstillatelse. Etter det opplyste bor A nå hos en onkel og tante, mens besteforeldrene bor et annet sted i området.

       Den 30. mars 2007 ble det fremmet en ny omgjøringsbegjæring fra As advokat. Utlendingsnemnda besvarte dette i brev av 4. mai 2007. Nemnden fant at begjæringen ikke kunne realitetsbehandles.

       A tok ved sin verge ut stevning mot staten v/Utlendingsnemnda den 21. juni 2007.

       Oslo tingrett avsa 1. februar 2008 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger.

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 11. og 12. desember 2008 i Borgarting lagmannsretts hus. De to prosessfullmektigene møtte, fra staten var rådgiver i Utlendingsnemnda, Tone Brostad til stede. Det ble avhørt fem vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

       Den ankende part, A (A), har i hovedtrekk gjort gjeldende:

       Det er anført tre grunnlag for at beslutningen av 24. mai 2006 om å nekte omgjøring er ugyldige.

       Det første er at utlendingsnemnda hadde plikt til omgjøring fordi hensynet til barnets beste tilsa at A burde få bli i Norge.

       Barnekonvensjonen artikkel. 3 nr. 1 definerer ikke hva som er barnets beste eller hvilke kriterier man kan legge vekt på ved vurderingen. Det anføres at man må legge vekt på momentene som fremgår av General Comment No. 6 (2005), Treatment of unaccompanied and separated children outside their coutry of origin, fra FNs Komité for barnets rettigheter, 39 sesjon 17. mai - 3. juni 2005. Momentene som er angitt der tilsier klart at As beste var å bli værende i Norge og ikke bli returnert til Sri Lanka.

       Innvandringspolitiske hensyn kunne ikke overstyre hensynet til barnets beste eller veie tyngre enn dette, jf. nevnte General Comment punkt 86 siste punktum. Barnekonvensjonen er inkorporert i norsk rett og har forrang foran annen norsk lovgivning, se menneskerettighetsloven §§ 2 og 3. Barnekonvensjonen bestemmer i artikkel 43 at det skal være en Komitè for barnets rettigheter. Når det ikke er en egen domstol som forvalter barnekonvensjonen, må uttalelsene fra denne komiteen ha stor vekt. Menneskerettighetskonvensjoner kan være gjenstand for en dynamisk utvikling, se Ot.prp.nr.3 (1998-1999)(Menneskerettighetsloven) punkt 5.5, side 20. Forarbeidene til den nye utlendingsloven (2008) må forstås slik at barnets beste ikke kan overstyres av innvandringspolitiske hensyn. Det er særlig vist til Ot. pr. 75 (2006-2007) punkt 7.6.4 side 160. Konsekvensene av dette er at General Comment er bindende for Norge og at innvandringspolitiske hensyn ikke kan overstyre hensynet til barnets beste. En vurdering av As situasjon og særlig momentene angitt i General Comment punkt 84 tilsier at hans beste er å få bli i Norge. Utlendingsnemnda var da forpliktet til å gi A opphold, og beslutningen om ikke å omgjøre avslaget er ugyldig.

       Det neste grunnlaget som er anført for ugyldighet er feil ved saksbehandlingen, ved at nevnte General Comment ikke var kjent for beslutningstakerene i Utlendingsnemnda. Forvaltningen har en selvstendig plikt til å utrede faktum og rettskilder. Nevnte General Comment er en sentral rettskilde. Når denne ikke var kjent for beslutningstakerene i Utlendingsdirektoratet, er det en saksbehandlingsfeil. Og denne kan ha virket inn på avgjørelsen.

       Det siste grunnlaget som er anført er mangler ved begrunnelsen. Begrunnelsen oppfyller de formelle vilkår som stilles. Men begrunnelsen er knapp. Den indikerer at det er feil ved vurderingene. Det pekes særlig på at det kan være lagt for stor vekt på innvandringspolitiske hensyn. Det er videre anført en rekke faktiske forhold hvor begrunnelsen indikerer at det kan være uriktige vurderinger som er foretatt eller om det er foretatt vurderinger. Dette gjelder bl.a. hvordan det er for en gutt å bo sammen med tre gamle mennesker, og betydningen av As egen mening.

       Det er lagt ned slik påstand:

1. UNEs beslutning av 24.05.06 er ugyldig.
2. Ankende part tilkjennes saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett.

       Ankemotparten, Staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

       Adgangen til å endre vedtaket om avslag fulgte av utlendingsloven § 38c første ledd, slik bestemmelsen da lød. Det sentrale spørsmål i saken er om barnekonvensjonen skal forstås slik at den ga et selvstendig krav på opphold der hensynet til barnets beste tilsier opphold.

       Ordlyden i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 tilsier ikke det. Den sier at hensynet til barnets beste skal være « et » grunnleggende hensyn. Den sier ikke at hensynet til barnets beste skal være « det » grunnleggende hensyn.

       Det fremgår av utlendingsloven § 4 at den skal anvendes i tråd med de internasjonale regler Norge er bundet av. Barnekonvensjonen generelt ble inkorporert i norsk rett ved at den i 2003 ble tatt inn i menneskerettighetsloven. I forarbeidene, Ot.prp.nr.45 (2002-2003), ble det lagt til grunn at norsk rett i hovedsak oppfyller konvensjonens krav. Når utlendingsloven ikke hadde eller har regler som gir enslige mindreårige asylsøkere krav på opphold om deres beste tilsier at de får bli, viser det at lovgiver har funnet at en slik rett ikke følger av barnekonvensjonen.

       Forarbeidene til ny utlendingslov (2008) viser at barnekonvensjonen ikke gir selvstendig grunnlag for opphold i Norge. Det vises til NOU 2004:20 side 92 . Ot.prp.nr.75 (2006-2007) er avgitt omtrent to år etter at General Comment er avgitt. Den er ikke kommentert i proposisjonen. Dette indikerer at man ikke har ansett det slik at den medfører at barnekonvensjonen gir et eget grunnlag for opphold.

       Det er fast og entydig forvaltningspraksis for at hensynet til barnets beste ikke gir selvstendig grunnlag for opphold. Hensynet til barnets beste er imidlertid et grunnleggende, men ikke avgjørende, hensyn ved vurderingene etter utlendingsloven § 8 annet ledd.

       Det er videre vist til Borgarting lagmannsretts dom av 24. september 2007 ( LB-2007-51084-2 ). Dommen ble anket til Høyesterett, men anken ble nektet fremmet ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 12. mai 2007 med hjemmel i tvistemålsloven § 373 nr. 1.

       Utlendingsnemnda har grundig vurdert hva som er barnets beste. Dette er i denne saken overensstemmende med de innvandringspolitiske hensyn. Domstolene må være tilbakeholdne ved prøvelsen av nemndens avveininger og skjønn. Det er vist til Rt-2008-681 .

       Det forhold at General Comment ikke var kjent for saksbehandler i Utlendingsnemnda er ikke en saksbehandlingsfeil, men eventuelt en rettsanvendelsesfeil.

       Uansett har forholdet ikke hatt betydning for avgjørelsen.

       Det er ikke feil ved begrunnelsen. Denne oppfyller alle lovens krav. Det fremgår klart hvilke vurderinger som er foretatt.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett.

       Lagmannsretten er kommet til at anken ikke fører frem og bemerker:

       Spørsmålet i saken er om Utlendingsnemndas beslutning av 24. mai 2007 om ikke å omgjøre vedtak om avslag på søknad om opphold er ugyldig.

       Da beslutningen ble truffet, var adgangen til å omgjøre vedtak regulert av utlendingsloven § 38c. Første ledd lød slik:

         Et gyldig nemndvedtak kan utlendingsnemnda bare omgjøre til gunst for utlendingen dersom det foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd eller sterke menneskelige hensyn eller dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av.

       Lagmannsretten bemerker at det ikke er anført at retur av A var umulig som følge av omstendigheter som nevnt i loven § 15 første ledd. Det første grunnlaget A har anført for ugyldighet er knyttet til bestemmelsens siste del, « nødvendig som følge av internasjonale regler ».

       Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 lyder i norsk versjon:

         « Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. »

       Konvensjonen er ratifisert av Norge. Det følger av menneskerettighetsloven §§ 2 og 3 at den ved motstrid går foran annen norsk lov. Videre følger det av utlendingsloven § 4 at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av.

       Konvensjonsteksten sier at hensynet til barnets beste skal være « et » grunnleggende hensyn. Det står ikke at hensynet skal være « det » grunnleggende hensyn (engelsk « a » og ikke « the »). Dette taler for at konvensjonen i seg selv ikke kan gi barn et rettskrav på opphold i Norge. Bestemmelsens forhistorie viser at valget var bevisst, se NOU 2004:20 side 92 . Sharon Detrick, A Commentary on The United nations Convention on the Rights of the Child, 1999, side 91 kan forstås slik at man ved arbeidet med konvensjonen særlig hadde situasjoner der andre hensyn basert på menneskerettigheter kom inn. Trude Haugli i Høstmælingen m.fl.; Barnekonvensjonen, side 49 kan også forstås slik. Lagmannsretten peker på at ordlyden er klar og at den er resultat av et bevisst valg.

       Med grunnlag i barnekonvensjonen artikkel 43 er det opprettet en Komité for barnets rettigheter. Det følger av artikkel 45 bokstav d at komiteen kan fremsette generelle anbefalinger for å fremme en effektiv gjennomføring av konvensjonen. På sin 39. sesjon 17. mai - 3. juni 2005 utarbeidet komiteen General Comment No. 6 (2005), Treatment of unaccompanied and separated children outside their coutry of origin. Punkt 84 flg. omhandler retur til hjemlandet:

«84. Return to the country of origin is not an option if it would lead to a «reasonable risk» that such return would result in the violation of fundamental human rights of the child, and in particular, if the principle of nonrefoulement applies. Return to the country of origin shall in principal only be arranged if such return is in the best interests of the child. Such a determination shall, inter alia, take into account:
- The safety, security and other conditions, including socioeconomic conditions, awaiting the child upon return, including through home study, where appropriate, conducted by social network organizations;
- The availability of care arrangements for that particular child;
- The views of the child expressed in exercise of his or her right to do so under article 12 and those of the caretakers;
- The child's level of integration in the host country and the duration of absence from the home country;
- The child's right « to preserve his or her identity, including nationality, name and family relations » (art. 8);
- The « desirability of continuity in a child's upbringing and to the child's ethnic, religious, cultural and linguistic background » (art. 20).
85. In the absence of the availability of care provided by parents or members of the extended family, return to the country of origin should, in principle, not take place without advanced secure an concrete arrangements of care and custodial responsibilities upon return to the country of origin.
86. Exceptionally, a return to the home country may be arranged, after careful balancing of the child's best interests and other considerations, if the latter are rightsbased and override best interests of the child. Such may be the case in situations in which the child constitutes a serious risk to the security of the State or to the society. Nonrightsbased arguments such as those relating to general migration control, cannot override best interest considerations. »

       Lagmannsretten forstår punkt 84 slik at det understreker betydningen av barnets beste og gir momenter for vurderingen. Punkt 85 sier at retur uten at foreldre eller storfamilie kan ta hånd om barnet i utgangspunktet bare kan skje om konkrete tiltak for omsorg og ansvar for barnet er ordnet. Punkt 86 sier noe nærmere om når retur kan skje. Bestemmelsen innleder med ordet unntaksvis (« exceptionally »). Dette kan forstås slik at punktet er et unntak i forhold til det foregående punkt, slik at om tiltak om omsorg nevnt i punkt 85 ikke er truffet, kan retur bare skje i de tilfeller punkt 86 angir. Lagmannsretten finner det mer naturlig å forstå punkt 86 slik at den sier noe generelt om når retur kan skje, slik at ordet unntaksvis refererer seg til at retur av enslige, mindreårige asylsøkere generelt er unntaket.

       Punkt 86 sier i siste punktum at andre hensyn som ikke er rettighetsbasert, slik som hensynet til innvandringskontroll, ikke kan overstyre hensynet til barnets beste. Dette må forstås slik at komiteen i nevnte General Comment mener at barnets beste på dette punktet skal gå foran.

       Lagmannsretten kan ikke se at det fremgår av barnekonvensjonen at uttalelsene fra Komiteen for barnets rettigheter er bindende på samme måte som konvensjonen selv. Dette støttes av Lucy Smith i Høstmælingen m. fl., Barnekonvensjonen, side 22, jf. Høstmælingen, Internasjonale menneskerettigheter, side 80.

       Barnekonvensjonen ble generelt inkorporert i norsk rett i 2003 gjennom en endring i menneskerettighetsloven. Men allerede fra ratifiseringen i 1991 hadde den vært inkorporert på utlendingslovens område gjennom utlendingsloven § 4. I forarbeidene til den aktuelle endringen i menneskerettighetsloven legges det til grunn at norsk rett i hovedsak oppfyller barnekonvensjonens krav, se Ot.prp.nr.45 (2002-2003), særlig side 24. Ettersom utlendingsloven ikke hadde noen regel om at enslig, mindreårig utlending hadde krav på opphold når det er til barnets beste, tyder det på at lovgiver har ment at et slikt krav ikke følger av barnekonvensjonen.

       I arbeidet med ny utlendingslov (2008) ble forholdet til barnekonvensjonen drøftet. Det vises særlig til følgende avsnitt fra NOU 2004:20 side 92 :

         « Ingen av bestemmelsene gir i seg selv grunnlag for opphold i Norge
         ---
         Selv om hensynet til barnets beste skulle tilsi at barnet innvilges opphold i Norge eller at det ikke fattes vedtak om utvisning av for eksempel barnets far, er derfor ikke barnekonvensjonen i seg selv til hinder for at innvandringsregulerende hensyn likevel kan legitimere et avslag på opphold eller et vedtak om utvisning.
         ---
         Ettersom barnekonvensjonen allerede er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven og utvalget i tillegg har valgt å videreføre den generell inkorporasjonsbestemmelsen i utlendingsloven § 4, er det verken nødvendig eller hensiktsmessig med noen særskilt henvisning til barnekonvensjonen i lovverket. Det vises til det som er sagt innledningsvis i kapittel 4.10.1.
         Utvalget mener likevel at det ut fra informasjonshensyn er ønskelig at det i visse sammenhenger i lovverket presiseres at hensynet til barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn. Utvalget har derfor foreslått at det innarbeides en henvisning til barnets beste som et grunnleggende hensyn i tilknytning til de mest sentrale skjønnsmessige bestemmelsene i lovutkastet. »

       Dette er fulgt opp i Ot.prp.nr.75 (2006-2007). Denne er avgitt etter at nevnte General Comment var kommet og må antas kjent av departementet. Her uttales det på side 160:

         « Etter at forvaltningen har tatt hensynet til barnets beste i betraktning i den enkelte sak, gir ikke barnekonvensjonen artikkel 3 noe absolutt direktiv for hvordan den enkelte sak skal avgjøres. Motstående hensyn, som for eksempel hensynet til en kontrollert og regulert innvandring, vil derfor i utgangspunktet kunne tillegges like stor eller endog større vekt. Det vises her også til det som er uttalt av utvalget:
  « Selv om hensynet til barnets beste skulle tilsi at barnet innvilges opphold i Norge (. .), er derfor ikke barnekonvensjonen i seg selv til hinder for at innvandringsregulerende hensyn likevel kan legitimere et avslag på opphold (.. ). »
         For en nærmere beskrivelse av hva som ligger i begrepet innvandringsregulerende hensyn, vises det til kapittel 7.6.2. Departementet presiserer at den nærmere avveining mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn, må foretas konkret i hver enkelt sak. Det ville innebære en krenkelse av konvensjonen å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn dersom dette ikke er forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste. Departementet vil imidlertid understreke viktigheten av at forvaltningen foretar en grundig vurdering av alle sider ved barnets situasjon som kan ha betydning for saken, og at de vurderinger som er foretatt fremkommer tydelig av vedtaket, jf. kapittel 17.1.7.
         Når det gjelder spørsmålet om hvilke regler og hvilken praksis man skal ha i forhold til saker som gjelder barn, er det nødvendig å være seg bevisst at regler som utformes til gunst for barn, også kan føre til at barn blir utnyttet av foreldre som har sterke ønsker om å sikre oppholdstillatelse for seg og barna. Tilsvarende er også påpekt av utvalget:
  « I mange sammenhenger vil det for eksempel være klart for foreldrene at det eneste forhold som kan gi grunnlag for opphold i Norge er at ett eller flere av barna viser tydelige symptomer på alvorlige traumer, og at barnas traumer og frykt for retur til hjemlandet ikke lar seg dempe på kort sikt. »
         I praksis har man også sett eksempler på at foreldre har forlatt barna på mottak i Norge etter at de har fått avslag på asylsøknadene. I noen saker kan man mistenke at motivet er et håp om at barna vil få oppholdstillatelse, og at foreldrene kan komme tilbake og bli gjenforent med dem i Norge. Selv om hensynet til barna i den konkrete saken kan tale for at det bør innvilges oppholdstillatelse, tilsier allmennpreventive hensyn i slike saker at tillatelse nektes. Dersom man ikke fører en restriktiv praksis i disse tilfellene kan det få negative konsekvenser for andre barn ved at det påvirker foreldre i andre saker til å handle på samme måte. »

       Lagmannsretten peker på tredje setning i avsnittet som begynner med « For en nærmere .. ». Denne lyder: « Det ville innebære en krenkelse av konvensjonen å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn dersom dette ikke er forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste.» Setningen kan forstås slik at retur likevel ikke kan skje om det vil stride mot hensynet til barnets beste. Setningen kan imidlertid også forstås slik at man kan beslutte retur selv om hensynet til barnets beste ikke tilsier det, men at retur ikke kan besluttes om konsekvensene for barnet blir for negative. Forarbeidene til ny utlendingslov må etter lagmannsrettens syn ses som en form for etterarbeider til gjeldende utlendingslov. Både forarbeidende til gjeldende utlendingslov og nevnte etterarbeider støtter etter lagmannsrettens syn at barnekonvensjonen i seg selv ikke gir rett til opphold i Norge og at norske myndigheter ikke er forpliktet til å legge avgjørende vekt på hensynet til barnets beste.

       På denne bakgrunn er lagmannsretten kommet til at Utlendingsnemndas rettsanvendelse er riktig når den har funnet at barnekonvensjonen i seg selv ikke gir rett på opphold og at internasjonale forpliktelser ikke tilsa at vedtaket måtte omgjøres. Det første anførte grunnlag for ugyldighet fører etter dette ikke frem.

       I tilknytning til dette bemerker lagmannsretten at Utlendingsnemnda har foretatt en vurdering av om « sterke menneskelige hensyn » tilsier at vedtaket skulle omgjøres. I denne vurderingen er hensynet til barnets beste sentralt. Denne rettsanvendelse er i overensstemmelse med lagmannsrettens syn ovenfor og uttalelsene i nevnte for- og etterarbeider. Det fremgår av Rt-2008-681 , særlig premiss 46, at retten ikke kan prøve forvaltningens anvendelse av vilkåret « sterke menneskelige hensyn ». Et hensyn ved den avveiningen bestemmelsen gir anvisning på er hva som er barnets beste. Lagmannsretten bemerker at domstolene i andre sammenhenger fullt ut kan prøve forvaltningens vurdering av hva som er barnets beste, jf. barnevernloven. Lagmannsretten finner at domstolene nok må ha adgang til å prøve forvaltningens vurdering av dette hensynet på dette området. Lagmannsretten understreker imidlertid at det må utvises forsiktighet ved prøvelsen.

       Utlendingsnemnda har lagt til grunn at hensynet til As beste tilsa at han ble returneret til Sri Lanka. Vurderingen må knyttes til forholdene 24. mai 2006, da beslutningen som angripes ble truffet. A var da 13 år gammel og hadde vært i Norge i drøyt tre og et halvt år, og han var godt integrert her. På Sri Lanka hadde han besteforeldre som, i hvert fall en stund, kunne ta seg av ham. Men det var uklart om han ville komme i kontakt med moren. Dette taler med styrke for at hans beste var å få bli i Norge. På den annen side hadde man særlig det forhold at han har bodd de ni første årene av sitt liv på Sri Lanka. Dertil kom at han hadde noe familie på Sri Lanka samt en viss mulighet til å bli gjenforent med moren. Resultatet av avveiningen er etter lagmannsrettens syn ikke klart. Ettersom lagmannsretten ikke kan prøve den samlede avveiningen av hensynet til barnets beste og innvandringspolitiske hensyn, er det heller ikke grunn for lagmannsretten til å konkludere på hva som isolert sett var As beste.

       Det neste grunnlaget som er anført for ugyldighet er at det var en saksbehandlingsfeil at nevnte General Comment ikke var kjent for beslutningstakerene i nemnden. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at den var kjent i Utlendingsnemnda generelt og at den var innarbeidet i et internt fagnotat. Men saksbehandler som forberedte saken kjente ikke General Comment selv. Beslutningen av 24. mai 2006 er truffet av nemndsleder alene, hun har ikke vært vitne for lagmannsretten. Lagmannsretten finner det vanskelig å rubrisere eventuelle feil eller mangler i forvaltningens kunnskap om aktuelle rettsregler og tolkningsmomenter som saksbehandlingsfeil. Etter lagmannsrettens syn må dette eventuelt være rettsanvendelsesfeil. Lagmannsretten viser til drøftelsen ovenfor der det fremgår at nemnden har lagt til grunn riktig rettsanvendelse.

       Det siste grunnlaget som er anført for ugyldighet er mangler ved begrunnelsen. Lagmannsretten peker for ordens skyld på at beslutningen av 24. mai 2006 viser til de tidligere vedtak i saken. Lagmannsretten bemerker at begrunnelsen i beslutningen er grundig og finner det klart at begrunnelsen oppfyller de formelle krav i forvaltningsloven § 25.

       Retur av et barn på som har vært i Norge i tre og et halvt år er sterkt inngripende. Ved sterkt inngripende vedtak er det lagt til grunn at kravet til begrunnelse skjerpes noe, se Rt-1981-745 (Isene), Rt-2000-1066 og Eckhoff/ Smith Forvaltningsrett, åttende utgave, side 382 og 450.

       A har pekt på at det i beslutningen står at nemnden « fastholder at det er til klagerens beste å vokse opp sammen med familiemedlemmer i et kjent miljø ». Men det er ikke noen klar konklusjon på dette i beslutningen av 30. august 2005. Der står det i flertallets merknader at man « mener det videre er mye som taler for at barnets beste i dette tilfellet er at klageren gjenforenes med sin mor og søsken i hjemlandet ...» Lest i sine sammenhenger finner imidlertid lagmannsretten at uttalelsene må forstås slik at beslutningene viser at man har funnet at hensynet til barnets beste var å bli returnert. Lagmannsretten peker særlig på beslutningen av 24. mai 2006 side fem tredje avsnitt siste setning.

       A har videre vist til at hans mening ikke er kommet til uttrykk eller er vurdert. Lagmannsretten finner at gjennom saksbehandlingen for nemnden og ved hans advokat har det kommet frem at A ønsker å være i Norge. Dette ligger også til grunn i nemndens beslutninger. Ytterligere krav om begrunnelse kan ikke stilles på dette punktet.

       A har vist til at omsorgssituasjonen på Sri Lanka ved retur ikke er godt nok vurdert. Han peker på at det ikke er vurdert hvordan det er å bo med tre eldre mennesker, besteforeldrenes situasjon og muligheten for at moren ikke dukket opp. Lagmannsretten peker her særlig på beslutningen av 24. mai 2006 side fire siste avsnitt og side fem første avsnitt. Lagmannsretten peker også på beslutningen av 30. august 2005, særlig side åtte og side 15. Lagmannsretten finner at begrunnelsen på disse punktene er tilstrekkelig.

       A har også vist til at begrunnelsen ikke viser hvordan hensynet til barnets beste er veiet mot innvandringspolitiske hensyn. Lagmannsretten peker her særlig på beslutningen av 24. mai 2006 side fem og finner at begrunnelsen er tilstrekkelig.

       Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det er mangler ved begrunnelsen som medfører ugyldighet. Dette grunnlaget fører ikke frem.

       Anken blir etter dette å forkaste for så vidt gjelder tingrettens dom punkt 1.

       Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd skal A betale statens omkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten finner imidlertid at unntaket i § 20-2 tredje ledd bokstav c kommer til anvendelse.

       Lagmannsretten skal også fastsette saksomkostningene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9. Lagmannsretten finner at unntaket i § 20-2 tredje ledd bokstav c også kommer til anvendelse her. Anken blir derfor i sin helhet å forkaste.

       Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Anken forkastes.

 

2. Partene bærer hver sine saksomkostninger for lagmannsretten

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo