Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2008-187218
Dokumentdato : 13.10.2009

LB-2008-187218 Gyldighet av et vedtak om avslag på søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed . Utl § 9.2 jf. 8.1. Barnekonv art 3 nr. 1, EMK art 8 nr. 2

Saken gjelder spørsmål om gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak 10. juli 2008 om avslag på søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed. Forholdsmessighetsvurdering. Dissens om sakskostnadsspørsmålet. Flertallet fritok utlendingen for sakskostnadsansvar overfor staten, både for tingretten og lagmannsretten.
  Saken gjelder spørsmål om gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak 10. juli 2008 om avslag på søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed.

       A er født på Filippinene i 1966 og kom til Norge som au pair i januar 1996. Da hun reiste til Norge, var hun gift med en filippinsk borger og hadde to barn, født i 1991 og 1993.

       Hennes opprinnelige ettårige arbeidstillatelse i Norge ble fornyet i januar 1997. Ved utløpet av den nye ettårsperioden i januar 1998 søkte A, som hun da het, arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed, idet hun viste til at hun var samboer med B, født 1966. Søknaden ble avslått 27. januar 1998 med den begrunnelse at søkeren var gift på Filippinene og derfor ikke kunne inngå ekteskap i Norge, slik at hun falt utenfor den personkrets som kan gis arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed.

       A påklaget avslaget og begjærte utsatt iverksettelse, som ble innvilget ved Utlendingsdirektoratets vedtak 9. februar 1998. Klagen ble imidlertid nektet tatt til følge ved Justisdepartementets vedtak 27. oktober 1998. Politiet fastsatte utreisefristen til 3. desember 1998.

       A forlot imidlertid ikke riket, men begjærte omgjøring av departementets vedtak. Ved departementets vedtak av 22. juni 1999 ble begjæringen ikke tatt til følge.

       Før politiet 24. juni 1999 fastsatte ny utreisefrist til 7. juli samme år, var A ansatt i et vikariat ved X Omsorgssenter. Ved utløpet av utreisefristen søkte hun om utsatt iverksettelse, og innga 30. august 1999 ny søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed, dels under henvisning til arbeidsgiverens behov for hennes arbeidskraft, og dels til samboerens psykiske helseproblemer.

       Etter at myndighetene hadde foretatt undersøkelser om grunnlaget for den nye søknaden, ga Utlendingsdirektoratet 25. februar 2000 forhåndsvarsel til A om utvisning.

       Ved vedtak 15. april 2002 avslo Utlendingsdirektoratet As nye søknad. Fra vedtaket gjengis:

       Det vises til at B den 14.09.99 opplyste til politiet at han ikke lenger var samboer med søkeren. Videre vises det til at søkeren og B ikke har vært registrert på samme adresse etter 31.01.00. Direktoratet legger således til grunn at det i dag ikke eksisterer noe samboerskap mellom søkeren og B.

       Samme dag fattet Utlendingsdirektoratet vedtak om utvisning. Vedtaket ble påklaget og utsatt iverksettelse ble begjært. Utlendingsdirektoratet avslo 27. mai 2002 å innvilge utsatt iverksettelse.

       Den 4. juni 2002 innga A søknad om politisk asyl i Norge, begrunnet med at hun i 1998 og 2001 hadde vært utsatt for trusler fra sin filippinske ektemann.

       Klagesaken til Utlendingsnemnda over utvisningsvedtaket ble med hjemmel i utlendingsloven § 38 b annet ledd første punktum behandlet av nemndsleder alene. Vedtaket av 4. desember 2002 går ut på at klagen ikke tas til følge. Dette vedtaket er ikke brakt inn for domstolene til prøving og er dermed gyldig.

       Utlendingsdirektoratet avslo As asylsøknad 24. februar 2003. Vedtaket ble påklaget til Utlendingsnemnda, som 25. juni 2004 fattet vedtak (ved nemndsleder alene) om ikke å ta klagen til følge.

       Da Utlendingsnemndas vedtak i asylsaken forelå, hadde A oppnådd annullasjon av sitt ekteskap på Filippinene og 18. mars 2004 inngått nytt ekteskap med C, som er norsk borger. På grunnlag av ekteskapet fremsatte hun 3. juni 2004 ny søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed. Den 23. april 2005 fikk A en sønn med sin nye ektefelle.

       Utlendingsdirektoratet sendte 20. mars 2005 nytt forhåndsvarsel om utvisning. Søknaden om arbeidstillatelse ble avslått av Utlendingsdirektoratet ved vedtak av 14. februar 2007. Avslaget ble påklaget til Utlendingsnemnda, som 10. juli 2008 fattet vedtak (ved nemndsleder alene) om at klagen ikke tas til følge.

       Dette vedtaket ble ved stevning til Oslo tingrett brakt inn til domstolsprøving.

       Oslo tingrett avsa 6. oktober 2008 dom med slik domsslutning:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 10.07.2008 ovenfor A er ugyldig.
2. Staten ved Utlendingsnemnda dømmes til å betale saksomkostninger til A med 57 050 - femtisyvtusenogfemti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dommen.

       Staten v/Utlendingsnemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett.

       Ankeforhandling ble holdt 29. mai 2009 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte og forklarte seg. Staten var representert ved prosessfullmektigen. Førstekonsulent Fredrik Knudtsen i Utlendingsnemnda fulgte forhandlingene med hjemmel i tvisteloven § 24-6 annet ledd og forklarte seg som vitne. Det ble avhørt ytterligere tre vitner. Bevisførselen for øvrig fremgår av rettsboken.

       Den ankende part, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

       Tingrettens dom lider av feil så vel ved bevisbedømmelsen som ved rettsanvendelsen. Rettsanvendelsesfeilen består i en uriktig bedømmelse av de ulike momentene i forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29 annet ledd.

       Staten har nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

       Ankemotparten, A, har i hovedtrekk anført:

       Det erkjennes at grunnvilkårene for utvisning er oppfylt, men opprettholdelse av utvisningsvedtaket vil være et uforholdsmessig tiltak, særlig i forhold til As familie. Det vises til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 og FNs barnekonvensjon artikkel 3 og 9.

       A har snart vært i Norge i 14 år. Hun har ikke vært klar over at det har vært ulovlig for henne å arbeide. Hun har trodd at arbeidet var lovlig når hun fikk tilsendt skattekort, og har aldri forsøkt å skjule arbeidsforholdet eller lyve for myndighetene.

       Den tid som går mens en asylsøknad behandles, kan ikke medtas i beregningen av varigheten av det ulovlige opphold i riket. Ulovlig opphold foreligger dermed bare i to kortere perioder.

       Når Utlendingsnemnda opprettholder utvisningsvedtaket, innebærer det at spørsmålet blir om utvisningen er uforholdsmessig pr. 2008.

       På Filippinene vil det være meget vanskelig, om ikke umulig, for henne å få arbeid. Tilknytningen til familien der er betydelig svekket etter den lange tiden hun har tilbrakt i Norge. Kontakten har vært begrenset til telefonsamtaler når hun har hatt penger til dette. Hun har ikke sett sine barn på Filippinene eller sine foreldre på nærmere 14 år.

       Også den omstendighet at norske myndigheter har gitt henne anledning til å inngå ekteskap i Norge, taler for at hun har vært i god tro med hensyn til utsiktene til å få bli i Norge.

       A har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda erstatter A saksomkostninger for lagmannsretten.

       Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn tingretten.

       Det forvaltningsvedtak saken gjelder, er Utlendingsnemndas avslag 10. juli 2008 på As søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed.

       Etter utlendingsloven § 9 første ledd har de nærmeste familiemedlemmene til norsk borger som er bosatt i riket, etter søknad rett til arbeidstillatelse « dersom det ikke foreligger omstendigheter som nevnt i § 8 første ledd nr. 3 ». Etter § 8 første ledd har utlending etter søknad rett til arbeidstillatelse, men på nærmere vilkår angitt i bestemmelsens punkter 1-3. Etter nr. 3 må det ikke « foreligge omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket, opphold eller arbeid i medhold av andre regler i loven ».

       Etter disse regler er det til hinder for å innvilge arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed at det foreligger et endelig, gyldig utvisningsvedtak som A ikke har innrettet seg etter. Spørsmålet er dermed om dette vedtaket nå skal settes til side som følge av den økte tilknytning til riket gjennom ekteskap og barnefødsel som er etablert i tiden etter utvisningsvedtaket.

       Utvisningsvedtaket av 4. desember 2002 var hjemlet i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a, hvoretter utlending kan utvises når han/hun « grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her eller unndrar seg gjennomføring av vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket ». Partene er enige om at grunnvilkårene for utvisning etter denne bestemmelse er oppfylt.

       Spørsmålet er om det er grunnlag for å sette utvisningsvedtaket til side etter unntaksbestemmelsen i § 29 annet ledd, som har slik ordlyd:

       Utvisning etter første ledd bokstav a, b, c, e og f besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene.

       Ved forholdsmessighetsvurderingen har domstolene full kompetanse, jf. Rt-2005-229 avsnitt 34.

       Selv om A aldri har « gått under jorden » eller på annen måte skjult seg for norske myndigheter, må hennes brudd på utlendingsloven karakteriseres som meget alvorlige. Hun har fem ganger unndratt seg gjennomføring av vedtak som innebærer at hun er pålagt å forlate riket, blant annet ved å unnlate å forlate riket innen utreisefrister fastsatt av politiet, første gang 3. desember 1998. Etter dette tidspunkt har hun oppholdt seg i riket i ca. 9 ½ år uten oppholdstillatelse. Lange perioder må riktig nok anses som « tålt opphold » mens hun ventet på avgjørelse av ulike søknader, men søknadene har i stor utstrekning vært grunnløse og bærer preg av trenering. I ca. 11 måneder av oppholdstiden har hun ikke hatt noen søknad under behandling.

       Videre har hun i ca. fem år arbeidet i Norge uten arbeidstillatelse.

       Tingretten synes ved sammenligning med utvisningssaker etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c å ha kommet til at As forhold ikke er så alvorlig at det veier tungt i helhetsvurderingen etter § 29 annet ledd. Det følger imidlertid av Rt-2009-534 at dette er en uriktig problemstilling. Fra førstvoterendes (flertallets) votum gjengis:

       (48) Som det vil ha fremgått, har A gjort seg skyldig i gjentatte og grove overtredelser av utlendingsloven. ...
       (49) Ved vurderingen av alvoret i disse forholdene kan det ikke legges vesentlig vekt på hvorledes de skal bedømmes strafferettslig. Overtredelsene av utlendingsloven må snarere ses i et forvaltningsrettslig perspektiv. Et vesentlig formål med utlendingsloven er at den skal « gi grunnlag for kontroll med inn- og utreise og utlendingers opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk », jf. § 2 første ledd. Med det store antall søknader som fremmes etter loven, må myndighetene i stor grad basere sin kontroll på at søkere gir riktige opplysninger og for øvrig forholder seg lojalt til loven og de vedtak som fattes i medhold av den. Systemet bygger således på tillit. Allmennpreventive hensyn tilsier derfor at overtredelser bør få konsekvenser for søkernes muligheter til å oppnå de rettigheter loven gjelder.

       Lagmannsretten bemerker for ordens skyld at de brudd på utlendingsloven som forelå i Høyesteretts sak, etter sin art til dels var mer alvorlige enn de som er begått av A, idet de omfattet uriktige og villedende opplysninger om blant annet søkerens identitet. Lagmannsretten finner det likevel klart at også ved vurderingen av As forhold må allmennpreventive hensyn veie tungt. Det innreiseforbud på fem år som er fastsatt for A, er for øvrig mindre omfattende enn det som følger av forvaltningspraksis. Utlendingsdirektoratet vurderte i 2007 å utvide innreiseforbudets lengde ved å gjøre det varig, men besluttet etter en forholdsmessighetsvurdering å ikke utvide forbudet.

       A kom til Norge som voksen. Hennes to barn i første ekteskap, hennes foreldre og flere søsken bor fortsatt på Filippinene. Inntil hun giftet seg i Norge i 2003 og fikk en sønn her i 2004, hadde hun klart sin sterkeste tilknytning til Filippinene. Den tilknytning til Norge som hun har opparbeidet i tiden etter utvisningsvedtaket av 2002, bygger på disposisjoner som hun har foretatt uten å ha hatt noen berettiget forventning om å få bli i Norge. Denne tilknytning kan dermed ikke tillegges særlig vekt ved forholdsmessighetsvurderingen.

       Etter bevisførselen for lagmannsretten må det legges til grunn at også As nåværende ektemann var kjent med utvisningsvedtaket før han giftet seg med henne. Han har etter dette ikke hatt noen berettiget forventning om å kunne leve sammen med A i Norge.

       Heller ikke hensynet til sønnen kan etter lagmannsrettens vurdering føre til en omgjøring av utvisningsvedtaket. Det fremgår av forarbeidene til ny utlendingslov ( NOU 2004:20 side 308 ) at hensynet til utlendingens barn skal tillegges betydelig vekt. Også dette spørsmål må imidlertid bero på « en konkret vurdering av alle relevante hensyn », hvor retten også må legge vekt på at barnet er født mer enn to år etter at gyldig utvisningsvedtak forelå.

       Den ovennevnte høyesterettsdom i Rt-2009-534 viser at verken FNs Barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 eller Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 nr. 2, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4, er til hinder for at det treffes vedtak om utvisning, selv om dette fører til at foreldre og barn blir skilt. Det vises til dommen avsnitt 60-68.

       I den foreliggende saken er det uklart hvordan familien vil innrette seg dersom A må forlate Norge. Lagmannsretten legger til grunn at sønnen er sterkt knyttet til sin mor, slik at det muligens vil være best for ham å følge med henne til Filippinene. Det må videre legges til grunn at ektefellen neppe vil følge med, dels fordi han av medisinske grunner ikke tåler klimaet på Filippinene, dels fordi han og familien er avhengig av trygdeytelser som han ikke kan beholde hvis han flytter ut av Norge. Han har imidlertid besøkt sin kones familie noen uker hvert år. En viss kontakt så vel mellom ektefellene som mellom begge foreldrene og sønnen kan dermed opprettholdes ved at ektefellen fortsetter med sine ferieturer til Filippinene. Også hvis foreldrene velger å la sønnen bli boende hos sin far i Norge, kan kontakten holdes på denne måten inntil innreiseforbudet for A opphører.

       Lagmannsretten har forståelse for at avslag på søknaden om familiegjenforening vil innebære betydelige belastninger på A og hennes familie. Om dette har Høyesterett i Rt-2005-229 , avsnitt 52, uttalt følgende:

       Det normale er at en utvisning vil gripe inn i et etablert familieliv på en belastende måte så vel økonomisk, som følelsesmessig og sosialt, og lett medføre psykiske problemer. Det gjelder ikke minst når en familie skilles som følge av utvisningen. Slike belastninger vil ikke i seg selv være tilstrekkelig til å si at en utvisning er et uforholdsmessig tiltak.

       Siden barnet i dette tilfellet vil beholde den ene av sine to omsorgspersoner, kan ikke lagmannsretten se at belastningene for barnet vil bli så store at avslaget på søknaden om familiegjenforening kan anses som et uforholdsmessig tiltak.

       Hensynet til konsekvensene må i denne saken tillegges stor betydning for utfallet av forholdsmessighetsvurderingen. Det vises til følgende uttalelse i Rt-2009-534 avsnitt 79:

       Jeg føyer til at dersom utvisningen i den foreliggende sak skulle være uforholdsmessig, er det vanskelig å se for seg når utlendinger som har fått barn med personer med oppholdstillatelse, skulle kunne utvises. Konsekvensene ville bli at utlendinger i slike situasjoner normalt ville være vernet mot utvisning. Dette ville innebære en omlegging av gjeldende praksis, og ville dessuten ha klart uheldige sider. I Rt-2008-560 ga førstvoterende uttrykk for tilsvarende synspunkter. I avsnitt 56 heter det blant annet:

« Som et generelt synspunkt bemerker jeg at dersom det skulle være tilstrekkelig for å få opphevd et utvisningsvedtak at vedkommende søker politisk asyl og får barn her i landet, ville effektiviteten av utvisningsvedtaket i vesentlig grad bli undergravd. »

       Etter dette må staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.

       Anken har ført frem. Etter tvisteloven § 20-2 første ledd har staten i utgangspunktet krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Lagmannsrettens resultat skal også legges til grunn for avgjørelsen av sakskostnadsansvaret for tingretten. Dette innebærer at ankemotparten som hovedregel også må erstatte staten sakskostnadene for tingretten.

       Ved avgjørelsen av om den nevnte hovedregel skal følges eller om det er grunnlag for å gjøre unntak fra den, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

       Flertallet - lagdommerne Langseth og Sletmoen - er kommet til at A bør fritas for sakskostnadsansvaret for begge instanser med hjemmel i tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Etter denne bestemmelse kan den tapende part fritas for ansvaret dersom tungtveiende grunner gjør det rimelig, blant annet når saken er av velferdsmessig betydning og styrkeforholdet partene imellom tilsier slikt fritak, jf. § 20-2 tredje ledd bokstav c.

       Det ujevne styrkeforholdet mellom partene, samt sakens velferdsmessige betydning for ankemotparten, taler for å frita henne for sakskostnadsansvaret. Det vises i denne sammenheng til Rt-2009-619 med henvisning til tvistelovens forarbeider.

       Ifølge Schei m. fl.: Tvisteloven, side 910 punkt 4.9 må det være et alminnelig minstekrav for å anvende § 20-2 tredje ledd at den tapende part har hatt god grunn til å få saken prøvd. Lagmannsretten har ikke funnet saken tvilsom. Et sentralt spørsmål har imidlertid vært alvorlighetsgraden av ankemotpartens brudd på utlendingsloven, sammenlignet med alvorlige forbrytelser mot straffeloven, som i enkelte tilfeller ikke har hindret at utvisningsvedtak er kjent ugyldige av hensyn til en utlendings familie. Dette spørsmålet var ikke tilstrekkelig avklart før ved Høyesteretts dom 30. april 2009 ( Rt-2009-534 ), dvs. en snau måned før ankeforhandlingen.

       Dersom A hadde vært ankende part, ville det ha vært naturlig å sette som vilkår for fritak for sakskostnader at hun hadde trukket anken straks hun ble kjent med Høyesteretts dom. Siden hun er ankemotpart, har hun vært i en mer komplisert situasjon. På grunn av den korte tid som sto til rådighet, finner flertallet at A ikke kan bebreides at ankesaken ikke ble avgjort utenrettslig. Etter dette finner flertallet at også vilkåret om at den tapende part har hatt fyllestgjørende grunn til å få saken prøvd, må anses oppfylt.

       Mindretallet - tingrettsdommer Bjørnestad - har nøye vurdert om det er grunnlag for helt eller delvis å frita A for sakskostnadsansvaret med hjemmel i tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c. Selv om saken er av stor velferdsmessig betydning for ankemotparten, og styrkeforholdet partene imellom kan tale for slikt fritak, er mindretallet kommet til at den tapende part i dette tilfellet bør erstatte motparten sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten i overensstemmelse med hovedregelen i tvisteloven § 20-2. Mindretallet kan ikke se at ankemotparten har hatt tilstrekkelig grunn til å få saken prøvd. Saken har ikke vært tvilsom. Det har heller ikke skjedd endringer i saken etter at den ble brakt inn for domstolene som etter mindretallets syn kan tillegges avgjørende betydning for sakskostnadsspørsmålet. Etter dette finner mindretallet at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å anvende unntaksregelen i § 20-2 tredje ledd bokstav c.

       Etter dette fritas A i overensstemmelse med flertallets standpunkt for sakskostnadsansvaret, så vel for tingretten som for lagmannsretten.

       Dommen er enstemmig, med unntak av sakskostnadsavgjørelsen.

       Dommen er avsagt etter utløpet av fristen i tvisteloven § 19-4 femte ledd. Årsaken er dommernes ferieavvikling og deretter rettens leders tjenestegjøring i lagmannsrettens ankeutvalg for straffesaker. Domskonferanse ble imidlertid holdt umiddelbart etter ankeforhandlingen og domsutkastet ble deretter skrevet i juni måned.

Domsslutning:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke, verken for tingretten eller lagmannsretten.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo