Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2009-043245-2
Dokumentdato : 21.09.2009

Utl. § 8 annet ledd. Klage på avslag på oppholdstillatelse (humanitært grunnlag). Domstolenes prøvelseskompetanse av forvaltningens skjønnsutøvelse

En utenlandsk statsborger anla forgjeves søksmål mot staten v/ Utlendingsnemnda der han påstod at et avslag på oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd (opphold på humanitært grunnlag) måtte kjennes ugyldig. Domstolene kan kun prøve avslaget på grunnlag av reglene om myndighetsmisbruk, og da på det faktiske grunnlag som forelå på vedtakstidspunktet.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas avslag på en søknad om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Søkerne er en kosovoalbansk mann, A, og hans tre mindreårige barn. A er også barnas verge.

       A og hans tidligere ektefelle, E, flyttet til Tyskland i 1991, der de bodde i 9 år. De fikk barna C i 1992, D i 1994 og B i 1999. Ektefellene ble skilt i 1998, og flyttet hver for seg tilbake til Kosovo i 2000. A flyttet alene til Norge i 2001. Moren og de tre barna fulgte etter i 2002. Begge søkte om asyl ved ankomst. Moren og barna slo seg ned i X, dit A også flyttet, slik at de igjen fikk kontakt med hverandre. Den 28. juni 2004 tok barnas mor sitt eget liv ved at hun hengte seg. Det var C som fant henne, noe som har påført henne store psykiske skadevirkninger. Barna tok opphold hos farens søster i Y inntil avdødes bror tok dem med til Kosovo til morens begravelse. Faren reiste etter, og fikk etter hvert omsorgen for barna. De ble boende i Kosovo i ca. 2 år før de igjen reiste til Norge.

       Faren og barna ankom så for andre gang til Norge den 18. august 2006. Tre dager senere, den 21. august, søkte A om asyl for seg selv og barna. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknaden i vedtak av 6 september samme år under henvisning til at søkerne ikke var flyktninger i flyktningkonvensjonens forstand, at de ikke hadde noe beskyttelsesbehov som ga grunnlag for opphold etter utlendingslovens § 15 og at det heller ikke forelå sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket som ga grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd. A påklaget vedtaket til Utlendingsnemnda (UNE), som den 31. juli 2008 opprettholdt UDIs vedtak.

       Ved stevning av 22. august 2008 til Oslo tingrett reiste A søksmål på vegne av seg selv og barna med påstand om at UNEs vedtak er ugyldig. Stevningen inneholdt også begjæring om midlertidig forføyning om utsatt iverksettelse av UNEs vedtak inntil rettskraftig avgjørelse foreligger. Begjæringen om midlertidig forføyning ble forkastet ved Oslo tingretts kjennelse av 28. september 2008. I hovedsaken avsa Oslo tingrett den 23. desember 2008 dom med denne domsslutning:

1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger.

       Partene var i tingretten enige om at det ikke foreligger noe beskyttelsesbehov i utlendingslovens forstand.

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       A og barna C, D og B v/ verge, har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Under saksforberedelsen for lagmannsretten fremsatte A begjæring om midlertidig avgjørelse med påstand om at han og barna måtte gis opphold i Norge inntil rettskraftig avgjørelse foreligger. Begjæringen ble avslått ved lagmannsrettens kjennelse av 3. juli 2009 (LB-2009-43245-1). Den 14. august ble familien transportert ut av landet.

       Ankeforhandling er holdt 10. - 11. september 2009 i lagmannsrettens rettslokaler i Oslo. A og C avga partsforklaringer over telefon fra Kosovo. For staten møtte førstekonsulent Tale Nygaaard Øverli, som fulgte ankeforhandlingen i medhold av tvisteloven § 24-6 annet ledd og avga forklaring. I tillegg ble det avhørt ytterligere fire vitner, hvorav ett vitne avga forklaring over telefon. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Under prosedyren frafalt advokat Bryn Tvedt usaklig forskjellsbehandling som påstandsgrunnlag.

       De ankende parter, A og C, D og B v/ verge, har sammenfatningsvis anført:

       Utlendingsloven § 8 gir rett til opphold når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket. Ved avgjørelsen skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt, jfr. utlendingsforkriften § 21 b. Terskelen for å få oppholdstillatelse er lavere for barn enn for voksne, jfr. Arbeids- og inkluderingsdepartementets høringsbrev av 1. november 2006 side 5.

       Flere viktige forhold er ikke nevnt i UNEs vedtak. Cs alvorlige helseproblemer ved ankomst til Norge er ikke beskrevet. Moren begikk selvmord samme dag som skolen sluttet. Flyttingen av barna til morens familie i Kosovo må betegnes som straffbar kidnapping. Der hadde de ikke vært siden foreldrene ble separert i 1998. Likevel er kidnappingen utelatt i nemndsvedtaket. Utelatt er også barnevernstjenestens manglende oppfølgning av barna etter morens selvmord. Da barnevernstjenesten mottok melding om morens død, nøyde de seg med å ta en telefonsamtale med faren og farens niese og så henlegge saken. Utover dette fikk barna ingen hjelp. Barneverntjenesten skulle tatt fysisk kontakt med barna og avklart hvem som hadde foreldreansvaret. Utlendinger har under sitt lovlige opphold i Norge samme rettigheter som norske statsborgere, jfr. utlendingsloven § 3. Dette må også gjelde bistand fra barnevernsmyndighetene. Heller ikke er det nevnt at B snakker flytende norsk, men har problemer med albansk. Språkproblemene gjør at han ikke kommer inn på skolen i Kosovo, jfr. vitnet Almad Djuca.

       Barna er i sosialiseringsalderen. Deres tilknytning til riket kan derfor ikke avhenge av hvorvidt den samlede botiden er mer enn tre år. Arbeids- og inkluderingsdepartementets høringsbrev gir ikke grunnlag for en slik definisjon av tilknytningskravet. Også botiden fra 2002-2004 må trekkes inn i vurderingen.

       Domstolene kan sette forvaltningsvedtak til side hvis de har et grovt urimelig innhold, jfr. Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett (8. utgave) side 381 med henvisninger til rettspraksis. UNEs vedtak er grovt urimelig. Barna har sin nærmeste tilknytning til Norge, hvor de har bodd sammenlagt i cirka fem år. Alle taler norsk flytende, og de er godt integrert gjennom arbeid og skolegang. C lider av en alvorlig depresjon, som gir grunnlag for tvunget psykisk helsevern, og som alene må danne grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 8, jfr. utlendingsforskriften § 21 b. Cs psykiske tilstand krever en utredning som helst bør skje i Norge. Det er også en mulighet for at hun lider av schizofreni. Flyttingen til Kosovo setter barna i en katastrofal situasjon. De har liten tilknytning til hjemlandet. De er født og oppvokst i Tyskland, der C har bodd i ni år. C balanserer sine to kulturer på en måte, men D tar avstand fra den albanske delen. Ingen av dem kommer inn på skolen i Kosovo på grunn av utilstrekkelige språkferdigheter. Barnas situasjon i Kosovo er i det hele negativ. Saken er ikke behandlet med den grundighet som saken krever. Avgjørelsen ble truffet av nemndsleder alene. Barna er fulgt av sin far. Avgjørelsen i LB-2008-81478 gjaldt et såkalt « ankerbarn » og gir lite veiledning for As sak. Denne betegnelsen passer ikke på noen av barna. Moren begikk selvmord, barna ivrer for å bli i Norge, og faren fulgte med.

       Den senere utvikling av Cs helse og Ds forhold må kunne tillegges vekt, jfr. departementets høringsbrev side 5. Uttalelsen i høringsbrevet gir uttrykk for departementets oppfatning av gjeldende rett. Barneombudet foreslår en tilsvarende lovregel. Avgjørelsen i Rt-2003-460 kan ikke være avgjørende. Inkorporeringen av barnekonvensjonen i menneskerettsloven medfører at Høyesterett må endre sin praksis.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 31. juli 2008 er ugyldig.
2. Saksøkte dømmes til å betale sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

       Ankemotparten, staten v/ Utlendingsnemnda, har sammenfatningsvis anført:

       Domstolene har en begrenset prøvelseskompetanse over vedtak som er fattet med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd. Bestemmelsen åpner ikke for domstolskontroll med forvaltningens anvendelse av vilkårene « sterke menneskelige hensyn » eller utlendingens « særlige tilknytning til riket », jfr. Rt-2008-681 og Rt-2003-1287 . Det skal svært meget til for å sette et forvaltningsvedtak til side alene på det grunnlag at vedtaket er grovt urimelig, jfr. Rt-1997-1784 og Eckhoff og Smith> side 381. Antakelig skal det mer til for å kjenne et avslag etter utlendingsloven § 8 ugyldig enn i forvaltningsretten ellers. Det må foreligge helt spesielle forhold, jfr. LB-1996-576 .

       Domstolene er også avskåret fra å vurdere omstendigheter som er tilkommet etter vedtakstidspunktet, jfr. Rt-2003-460 . Uttalelsen bygger på et grunnleggende rettsprinsipp som ikke kan settes til side ved et departements uttalelser i forarbeidene til en forskrift.

       Utlendingsloven § 8 er primært en beskyttelsesregel, ikke en rimelighetsregel, jfr. formålbestemmelsen i utlendingsloven § 2 tredje ledd sammenholdt med Ot.prp.nr.46 (1986-1987) sidene 69 og 194 og NOU 1983:47 sidene 321 og 322.

       Hensynet til barna er ett av flere hensyn som må vektlegges i vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis. Etter barnekonvensjonen skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jfr. artikkel 3 nr. 1. Bestemmelsen gir ikke direktiver for utfallet av skjønnsutøvelsen i den enkelte sak, jfr. NOU 2004:20 side 92 . Etter utlendingsforkriften § 21 b skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt. Hensynet til barnet vil inngå som ett av flere momenter i en helhetsvurdering, der andre hensyn vil kunne føre til at søknaden avslås, jfr. departementets høringsbrev side 5. I denne saken har UNE foretatt en grundig vurdering av barnas situasjon og konkludert med at barna har opparbeidet en viss tilknytning til riket, men at denne tilnytningen ikke kan tillegges avgjørende vekt.

       Det bestrides at UNEs vedtak er grovt urimelig. Med særlig tilknytning til riket menes normalt en sammenhengende botid på minst tre år. Barna har ikke bodd sammenhengende i Norge i så lang tid. Avbrudd i oppholdstiden skal likevel tillegges vekt, jfr. høringsbrevet side 5-6. Barna har bodd to år i Kosovo før de for andre gang returnerte til Norge. Når det gjelder Cs situasjon, la UNE til grunn at hun led av PTSD og alvorlig depresjon etter morens selvmord. Likevel var ikke hennes psykiske helsesituasjon så alvorlig at den alene kunne begrunne opphold på humanitært grunnlag, og heller ikke var den avgjørende i en helhetsvurdering. Alvorlighetsgraden var begrenset, og hun var på bedringens vei. Hennes situasjon forverret seg etter tingrettens dom, men hun har fortsatt ingen diagnose. For øvrig taler alle barna albansk. At B har visse problemer med språket, kan ikke være avgjørende Han har tross alt vært kun tre uker i Kosovo. Det er ikke utilrådelig å sende dem tilbake dit.

       Det hefter ingen feil ved UNEs saksbehandling. Hvilke feil andre myndigheter måtte ha gjort, er irrelevant. Uansett bestrider staten at det foreligger noen slike feil.

       Staten v/ Utlendingsnemnda har nedlagt denne påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

       Lagmannsretten er kommet til at anken ikke fører frem og bemerker:

       Utlendingsnemnda har konkludert med at familien A ikke er flyktninger som har krav på asyl etter utlendingsloven § 17, og heller ikke har et beskyttelsesbehov som gir dem vern mot utsendelse etter § 15. Dette bestrides for øvrig ikke av A. Spørsmålet blir derfor om vedtaket er ugyldig for så vidt familien er nektet opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 8 annet ledd.

       Utlendingsloven § 8 annet ledd gir adgang til å gi opphold i Norge når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket. Bestemmelsen er ment som en sikkerhetsventil for å bøte på uheldige utslag av å praktisere flyktningkonvensjonen og utlendingsloven § 15 etter sin strikte ordlyd. Det beror på et skjønn om en søknad om opphold skal gis, jfr. NOU 1983:47 side 321-322. Det er ingen holdepunkter for at barnets beste alltid skal være utslagsgivende ved skjønnet. Etter barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 vil barnets beste være et grunnleggende hensyn. Konvensjonen gir ikke direktiver for utfallet av skjønnsutøvelsen i den enkelte sak, jfr. NOU 2004:20 side 92 . Etter utlendingsforkriften § 21 b skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt. Således gir hverken barnekonvensjonen eller utlendingsforskriften § 21 b i seg selv noe oppholdsgrunnlag i Norge. Hensynet til barnet vil derfor inngå som ett av flere momenter i en helhetsvurdering, der innvandringspolitiske og andre hensyn vil kunne føre til at søknaden avslås, jfr. departementets høringsbrev side 5.

       Skjønnsutøvelsen etter utlendingsloven § 8 kan ikke prøves av domstolene i større utstrekning enn det som følger av de alminnelige regler om myndighetsmisbruk. I bestemmelsen åpnes det ikke for at domstolene kan føre kontroll med forvaltningens anvendelse av vilkårene « sterke menneskelige hensyn » eller utlendingens « særlige tilknytning til riket », jfr. Rt-2008-681 med henvisninger til tidligere praksis.

       UNE har i sitt avslag vurdert søknaden opp mot barnekonvensjonen og utlendingsloven § 21 b. Den har foretatt en omfattende vurdering der barnas oppholdstid i Norge og tilknytningsforhold til begge landene inngår. Barnas ønske om å bo i Norge er tillagt vekt. Videre er det tatt hensyn til i hvilken grad de behersker morsmålet, albansk, deres behov for stabile oppvekstrammer og en avklaring av bosituasjonen, og til deres totale livssituasjon, herunder betydningen av morens selvmord og farens omsorgsevne. Barnas psykiske og fysiske helsesituasjon, behandlingsbehov og behandlingsmuligheter i Norge og Kosovo er vurdert, og UNE har også lagt til grunn at terskelen for å innvilge oppholdstillatelse på grunnlag av barns sykdom er lavere enn ved tilsvarende sykdom hos voksne. Etter å ha foretatt en avveining av de ulike hensynene, har nemnda konkludert med at det ikke foreligger slike sterke menneskelige hensyn eller slik særlig tilknytning til Norge som kan gi grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8. Denne vurderingen er lagmannsretten avskåret fra å overprøve.

       Selv om domstolene er avskåret fra å prøve den skjønnmessige siden av et forvaltningsvedtak, kan et vedtak likevel settes til side hvis det er grovt urimelig. Det skal imidlertid svært mye til for å sette et vedtak til side alene på dette grunnlag, jfr. Rt-1997-1784 . Prøvingen må skje på grunnlag av forholdene slik de forelå da UNE traff sin avgjørelse. Etterfølgende vurderinger kan ikke trekkes inn, jfr. Rt-2003-460 . Lagmannsretten kan ikke se at barnekonvensjonens innlemmelse i menneskerettsloven har medført en annen rettstilstand. Innlemmelsen innebærer ingen realitetsendring på utlendingsrettens område ettersom konvensjonen allerede var inkorporert gjennom utlendingsloven § 4.

       Lagmannsretten kan ikke se at UNEs vedtak er grovt urimelig overfor familien A. Barna har en viss tilknytning også til Kosovo gjennom familie og tidligere opphold der. Samtlige taler albansk, et forhold som burde kunne gjøre omstillingen enklere. Det er heller ikke grunnlag for å anta at C har en alvorlig sinnslidelse som gjør det grovt urimelig å nekte henne opphold i Norge. Lagmannsretten forstår psykologspesialist Ester Solbergs vitneforklaring slik at C har behandlingsbehov for sine psykiske lidelser, men hun har i dag ikke fått stilt noen diagnose. Noe av hennes tilstand kan forøvrig skyldes kampen for opphold i Norge. Familiens helsetilstand forøvrig gjør det heller ikke grovt urimelig å pålegge dem å reise tilbake til hjemlandet. At skole- og behandlingstilbudet antakelig ikke er like godt utbygget i Kosovo som det er i Norge, kan ikke være avgjørende. På den annen side er det ingen grunn til å betvile at det, særlig for barna, vil bli en ikke helt uproblematisk omstilling å vende tilbake til Kosovo. Familien synes å være forholdsvis godt integrert i det norske samfunn språklig og gjennom skole og arbeid, og de ønsker å bo i Norge fremfor i Kosovo. Det er derfor mange som er uenige i vedtaket, slik det fremgår av oppropet fra As tidligere arbeidskolleger. Dette gjør imidlertid ikke vedtaket grovt urimelig i forvaltningsrettslig forstand.

       Anførslene mot barneverntjenestens saksbehandling i forbindelse med morens død og rollen til morens familie i forbindelse med flyttingen til Kosovo, fører ikke til noen annen vurdering. Foreldreansvaret ved dødsfall er regulert i barneloven § 38 sammenholdt med § 63. Lagmannsretten kan ikke se at barnevernstjenesten har begått noen feil i forbindelse med morens død. Om flyttingen til Kosovo kan betegnes som en kidnapping, er det ikke mulig å ta stilling til på grunnlag av det bevismaterialet som foreligger. Flyttingen førte uansett til at barna og faren ble boende i landet i cirka to år før de igjen vendte tilbake til Norge.

       Etter dette forkastes anken.

       Staten v/ Utlendingsnemnda har vunnet saken og har krav på full erstatning for sine saksomkostninger fra ankemotpartene, jfr. tvisteloven § 20-2 første ledd. Det foreligger ingen tungtveiende grunner som etter lagmannsrettens oppfatning gjør det rimelig å frita A for omkostningsansvaret etter bestemmelsens tredje ledd.

       Lagmannsretten er kommet til at staten bør tilkjennes saksomkostninger også for tingretten. Utfallet av saken er ikke tvilsomt. I saker som denne vil styrkeforholdet mellom partene alltid være i utlendingens disfavør, og normalt vil slike saker ha stor velferdsmessig betydning for vedkommende. Det foreligger derfor i denne saken heller ikke for tingretten noen tungtveiende grunner som etter lagmannsrettens oppfatning gjør det rimelig å frita A for omkostningsansvaret.

       Omkostningene settes for begge instanser i samsvar med advokatfullmektig Kiellands omkostningsoppgaver til 62.500 kroner, inkludert merverdiavgift. Partene hefter solidarisk for beløpene, jfr. tvisteloven § 20-6 annet ledd.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

 

1. Anken forkastes.

 

2. A og C, D og B, v/ verge A, betaler én for alle og alle for én innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse til staten v/ Utlendingsnemnda 62.500 - sekstitotusenfemhundre kroner - i saksomkostninger for tingretten og 62.500 - sekstitotusenfemhundre - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo