Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2009-090659
Dokumentdato : 01.07.2009

Midlertidig forføyning. Sannsynliggjøring av sikringsgrunn

Brasiliansk kvinne som hadde fått avslag på søknad om arbeidstillatelse begjærte midlertidig forføyning om at hun skulle få oppholde seg i landet inntil det forelå rettskraftig avgjørelse. Lagmannsretten er ikke enig med kvinnen i at det i saken ikke kunne oppstilles et krav om sikringsgrunn fordi Utlendingsnemndas vedtak måtte anses om et ugyldig påbud og en nullitet. Kravet om sikringsgrunn fremgår direkte av loven, som selv ikke åpner for unntak. Det kan heller ikke på ulovfestet grunnlag oppstilles et unntak for nulliteter. For øvrig kunne heller ikke Utlendingsnemndas vedtak anses som en nullitet. Lagmannsretten fant det ikke sannsynliggjort at kvinnen ville bli utsatt for vold dersom hun returnerte til Brasil eller at det forelå andre forhold som representerte fare for vesentlig skade eller ulempe dersom hun ikke fikk bli i landet. Det forelå således ikke sikringsgrunn og hennes anke over byfogdembetets avslag på begjæringen om midlertidig forføyning ble forkastet.

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning i utlendingssak.

       A, som er brasiliansk statsborger, inngikk 29. august 2008 ekteskap med B, som hun hadde møtte i Brasil i januar samme år. A flyttet til Norge og inn i Bs bolig i X i februar 2008. Fra 10. april til 4. juni 2008 oppholdt A seg i Brasil.

       Samme dag som ekteskapet ble inngått, søkte A om arbeids- og oppholdstillatelse i familiegjenforening med B. I begynnelsen av oktober 2008 oppsøkte A Vest-Agder krisesenter for voldsutsatte kvinner, etter at hun skal ha blitt usatt for vold, trusler og frihetsberøvelse av B. Da hun hadde vært på krisesenteret i vel en uke flyttet A tilbake til B, men 9. desember 2008 oppsøkte hun krisesenteret igjen. Etter dette har A ikke bodd sammen med B.

       As søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforening med B ble avslått av Utlendingsdirektoratet 19. desember 2008. A påklaget vedtaket 13. januar 2009 og fremmet 19. februar 2009 begjæring til Oslo byfogdembete med krav om at hun skulle få oppholde seg i Norge inntil søknaden var endelig avgjort. Staten ved Utlendingsdirektoratet, som begjæringen var rettet mot, tok til motmæle.

       Utlendingsnemndas vedtak i klagesaken forelå 12. mars 2009, og stadfestet avslaget på søknaden om arbeidstillatelse. I prosesskriv av 17. mars 2009 fastholdt advokat A begjæringen om midlertidig forføyning, men slik at den nå ble rettet mot staten v/Utlendingsnemnda og gjaldt krav om at A får oppholde seg i riket inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse i sak om prøving av gyldigheten av forvaltningsavgjørelsen.

       Etter muntlige forhandlinger avsa Oslo byfogdembete 14. april 2009 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. A betaler kr 20 575 i sakskostnader til staten v/Utlendingsnemnda innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

       A har rettidig påanket kjennelsen, og har i etterfølgende prosesskriv kommet med nye og supplerende anførsler. Staten ved Utlendingsnemnda har tatt til motmæle.

       Den ankende part, A, har i det vesentlige anført:

       Etter at det var avholdt muntlige forhandlinger i forbindelse med byfogdembetets behandling av saken, er A blitt oppmerksom på at politiet har besluttet å omgjøre sin tidligere beslutning om å henlegge saken som gjelder As anmeldelse av B. Det foreligger derfor nye omstendigheter, som berettiger en fornyet vurdering av saken.

       B har uttalt til A at hvis hun lager bråk for ham i Norge, så skal han ordne det slik at hun får problemer i Brasil og at man i Brasil kan drepe for 100 Reals.

       Gjennom sin politianmeldelse har A forårsaket bråk for B, som har bekjente i prostitusjonsmiljøet i Rio de Janeiro. A har derfor en velbegrunnet frykt for at hun ved å returnere til Brasil kan bli utsatt for kriminelle handlinger som drap.

       Det bestrides at A kan påregne beskyttelse fra brasilianske myndigheter dersom hun returnerer til Brasil. De rapportene som A har fremlagt viser at kvinner - og særlig prostituerte - som er i kontakt med politiet, risikerer ytterligere mishandling og misbruk.

       Utlendingsmyndighetene har i sine vedtak lagt til grunn at A har blitt mishandlet og grovt utnyttet og således er utsatt for forhold som omfattes av utlendingsloven § 9 annet ledd. Sannsynlighetskravet må variere etter hvor alvorlig konsekvensene av en uriktig avgjørelse vil være. Dette må også gjelde for sannsynliggjøring av sikringsgrunn i en sak som den foreliggende, selv om det ikke forligger et non refoulement tilfelle. En mulig drapssituasjon er alvorlig, selv om den ikke har karakter av en forfølgelseslignende situasjon i flyktningekonvensjonens forstand.

       Byfogdembetet har vurdert forholdet mellom hovedkrav og sikringsgrunn uriktig når det er lagt til grunn at det i alle tilfeller må foreligge sikringsgrunn. Når hovedkravet står sterkt må det kreves mindre av sikringsgrunn. Når det foreligger klart ugyldige vedtak så vil man ved såkalte nulliteter kunne se bort fra vedtaket. Da må man også kunne se bort fra spørsmålet om sikringsgrunn. Ugyldige påbud og forbud er nulliteter. Det samme gjelder tilbakekall av tillatelser.

       Det vedtaket om utreise som Utlendingsnemnda har fattet overfor A er et ugyldig påbud og må anses som en nullitet. Dersom lagmannsretten ved sin prejudisielle prøving av hovedkravet også kommer til at det foreligger tilstrekkelig grad av sannsynlighet for at nemndas vedtak er ugyldig, må lagmannsretten se bort fra spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn. Uansett vil hovedkravets styrke senke kravet til sannsynliggjøring av sikringsgrunn.

       Av hensyn til bevisvurdering rundt drapstrusselen og situasjonen ved en eventuell retur til Brasil vil det være nødvendig å avholde muntlig forhandling.

       A har nedlagt slik påstand:

1. Kjennelsen fra Oslo byfogdembete oppheves og A får oppholde seg i riket inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken.
2. A tilkjennes sakens omkostninger.

       Ankemotparten, Staten ved Utlendingsnemnda, har i det vesentlige anført:

       Byfogdembetets kjennelse bygger på korrekt bevisbedømmelse og rettsanvendelse og er riktig i sitt resultat.

       Det er ikke fremkommet nye opplysninger som kan begrunne en annen avgjørelse enn den tingretten har truffet. Påstanden om at B skal ha truet A var også fremme under den muntlige forhandlingen for byfogdembetet.

       Det bestrides at A av lignende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling. A har ikke sannsynliggjort at hun vil bli utsatt for vesentlig skade eller ulempe ved retur til Brasil. Slike trusler som de B skal ha fremsatt er straffbare, og er et anliggende for politi- og rettsmyndigheter. Det må legges til grunn at brasiliansk politi i utgangspunktet har tilstrekkelig vilje og evne til å bistå sine egen borgere i slike saker, og det er ikke noe som tilsier at A ikke kan påregne beskyttelse fra myndighetene i hennes hjemland. Tatt i betraktning at B bor i Norge vil A for øvrig være mer utsatt for å møte ham dersom hun blir boende her i landet i stedet for å returnere til Brasil.

       Oslo byfogdembete har foretatt en korrekt rettsanvendelse når det er lagt til grunn at tvisteloven § 34-2 første ledd oppstiller to kumulative vilkår, både krav og sikringsgrunn. Det er A som må sannsynliggjøre at det foreligger sikringsgrunn.

       Subsidiært anføres at A heller ikke har sannsynliggjort kravet det er begjært forføyning for. Utlendingsnemndas vedtak av 12. mars 2009 bygger på korrekt faktum og riktig rettsanvendelse og er gyldig.

       Hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke at det holdes muntlig forhandling.

       Staten ved Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten

       Lagmannsretten bemerker:

       Lagmannsretten er ikke enig med A i at det er nødvendig å avholde muntlig forhandling av hensyn til behovet for bevisvurdering rundt drapstrusselen og situasjonen ved en eventuell retur til Brasil.

       A har forklart seg om innholdet i de truslene som B har fremsatt mot henne. Etter det lagmannsretten forstår bestrider ikke staten at A har mottatt slike trusler. Av den grunn kan lagmannsretten ikke se at det er behov for muntlige forhandlinger for å få nærmere belyst hvilke trusler som er fremsatt.

       Lagmannsretten kan heller ikke se at det er behov for muntlige forhandlinger for at lagmannsretten skal kunne ta stilling til sannsynligheten for at A vil bli utsatt for mishandling, dersom hun reiser tilbake til Brasil. A har gjennom sine prosesskriv selv tilkjennegitt sitt syn på dette, og har fremlagt to rapporter som skal underbygge hennes anførsel. Ut over dette er det ikke påberopt konkret bevis, som tilsier muntlig behandling.

       På bakgrunn av ovenstående legger lagmannsretten til grunn at det ikke er nødvendig med muntlig forhandling for å få en forsvarlig og rettferdig behandling av anken, jf. tvisteloven § 29-15.

       Den som har et krav som går ut på annet enn betaling av penger, kan begjære midlertidig forføyning, jf. tvisteloven kapittel 34. Slik forføyning kan bare besluttes dersom kravet og sikringsgrunnen er sannsynliggjort, jf tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum. Hva som kan utgjøre sikringsgrunn og bestemmelser om den interesseavveining som skal foretas, er nærmere regulert i § 34-1.

       Det alternative vilkåret til sikringsgrunn som er påberopt av A, er tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b, som bestemmer at midlertidig forføyning kan besluttes « når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe ». Byfogdembetet fant at A ikke hadde sannsynliggjort at dette vilkåret var oppfylt, og har i sin kjennelse ikke tatt standpunkt til om A har sannsynliggjort at hun har et krav.

       Lagmannsretten er ikke enig med A når hun for lagmannsretten gjør gjeldende at det i denne saken ikke kan oppstilles et krav om sikringsgrunn fordi Utlendingsnemndas vedtak er et ugyldig påbud og må anses som en nullitet. Kravet om sikringsgrunn fremgår direkte av loven, som selv ikke åpner for unntak. Det kan heller ikke på ulovfestet grunnlag oppstilles et slikt unntak for nulliteter som det A gjør gjeldene. I tillegg kommer at Utlendingsnemndas vedtak, som innebærer at A har fått avslag på sin søknad om arbeidstillatelse, ikke kan anses som en nullitet.

       Lagmannsretten er heller ikke enig med A i at det under enhver omstendighet foreligger forhold i saken som tilsier at kravet til sannsynliggjøring av sikringsgrunn må settes lavt. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å foreta noen inngående prinsipiell vurdering av spørsmålet om sannsynlighetskravet vil variere avhengig av hvor alvorlig konsekvensene av en uriktig avgjørelse vil være, men anser det tilstrekkelig å fastslå at dersom A skal gis medhold i sin begjæring om midlertidig forføyning, må hun sannsynliggjøre at det vil være til « vesentlig skade eller ulempe » å returnere til Brasil.

       Da byfogdembetet behandlet saken var det ulempen ved ikke å kunne møte personlig for retten i saken om gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak av 12. mars 2009 og den økonomiske situasjon ved retur til Brasil som ble påberopt som grunnlag for sikringsgrunn. For lagmannsretten har A særlig fremhevet de truslene som er fremsatt og muligheten for at hun som følge av disse vil bli utsatt for alvorlig vold dersom hun returnerer til Brasil.

       Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at A vil bli utsatt for vold dersom hun returnerer til Brasil. Den volden hun har anmeldt B for, ble utøvet mens hun har bodd sammen med B i Norge. Til tross for truslene B skal ha fremsatt fremstår det ikke som sannsynlig at B selv - eller andre på hans oppfordring - vil utsette A for ytterligere vold i Brasil. I den forbindelse vises det også til at det må kunne forventes at brasilianske myndigheter vil gi henne beskyttelse, dersom det skulle bli behov for dette. De rapportene som A har fremlagt kan ikke lede til noen annen konklusjon.

       I likhet med byfogdembetet finner lagmannsretten at ulempen ved ikke å kunne møte personlig for retten i den varslede saken om gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak av 12. mars 2009 og A økonomiske situasjon, ikke er tilstrekkelig som sikringsgrunn, og nøyer seg med å vise til den begrunnelse som er gitt i byfogdembetets kjennelse, som lagmannsretten slutter seg til.

       På bakgrunn av ovenstående finner lagmannsretten at A ikke har sannsynliggjort at de forholdene hun har påberopt isolert vurdert - eller sett i sammenheng - representerer noen fare for « vesentlig skade eller ulempe ». Vilkåret om sikringsgrunn er således ikke oppfylt. A anke blir derfor å forkaste.

       Staten har vunnet ankesaken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første krav på fulle sakskostnader for lagmannsretten. Det er ikke grunnlag for å gjøre unntak i medhold av tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Staten har krevet sakskostnader med 3 600 kroner. Lagmannsretten anser kostnadene nødvendige, jf tvisteloven § 20-5 fjerde ledd, og tar kravet til følge. Lagmannsretten er enig i tingrettens sakkostnadsavgjørelse.

       Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Anken forkastes.

 

2. A betaler 3.600 - tretusensekshundre - kroner i sakskostnader for lagmannsretten til staten ved Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo