Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2010-14764
Dokumentdato : 06.12.2010

Utlendingsloven (1988) § 29

Saken gjaldt gyldigheten av vedtak om utvisning etter utlendingsloven av 1988 § 29 første ledd bokstav a. Spørsmålet var om vedtaket er uforholdsmessig etter bestemmelsens annet ledd. (Sammendrag hentet fra innledning)

Red. anm.: se Rt-2011-948 for senere saksgang.

Saken gjelder gyldigheten av vedtak om utvisning etter utlendingsloven av 1988 § 29 første ledd bokstav a. Spørsmålet er om vedtaket er uforholdsmessig etter bestemmelsens andre ledd.

       Den 15. mai 2008 ble det vedtatt ny utlendingslov. Den trådte i kraft 1. januar 2010. Saken her reguleres av utlendingsloven av 1988, og det er denne loven det i det følgende siktes til med mindre noe annet er særskilt nevnt.

I Sakens bakgrunn

       Utlendingsnemnda (i det følgende også kalt UNE) opprettholdt 12. juni 2009 Utlendingsdirektoratets (i det følgende også kalt UDI) vedtak av 5. mai 2006 om å utvise A. Hjemmel for utvisning var utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a. UNE reduserte imidlertid innreiseforbudet fra fem til to år. Bakgrunnen for utvisningsvedraket var at A to ganger hadde reist ulovlig inn til Norge, oppholdt seg ulovlig her i to perioder og arbeidet i ca ett år uten arbeidstillatelse. I samme vedtak opprettholdt UNE UDIs vedtak av 2. august 2005 om avslag på søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforening.

       A, født *.*.1981, er etnisk albaner fra Kosovo. Hun kom sammen med moren, faren og en bror til Norge med luftbroen fra Makedonia 10. mai 1999. Ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 6. juli 1999 fikk familien kollektiv beskyttelse for ett år. De reiste tilbake til Kosovo med tilbakevendingsstøtte i september 1999.

       I desember 1999 kom A tilbake til Norge for annen gang. Dette er hennes første ulovlige innreise. Hun søkte om asyl grunnet drapstrusler og voldtekt i Kosovo. UDIs avslag av 1. mars 2001 ble opprettholdt av UNE 6. august 2001. A og hennes familie overholdt ikke utreisefristen satt til 10. september 2001. A, foreldrene og den yngste broren ble uttransportert 2. juli 2002. Perioden mellom 10. september 2001 og 2. juli 2002, på ca ti måneder, er As første ulovlige opphold i Norge.

       A kom til Norge for tredje gang i romjulen 2003, senere omtalt som hennes andre ulovlige innreise. Hun fremmet ny asylsøknad 19. februar 2004 begrunnet med trakassering, ny voldtekt, frykt for tvangsekteskap og drap. Perioden frem til hun søkte asyl, på ca syv uker, er omtalt som hennes andre ulovlige opphold i Norge. UDI avslo søknaden om asyl 27. februar 2004.

       A møtte irakisk statsborger, B, kort tid etter at hun kom til Norge, og giftet seg med ham 28. mars 2004. Hun søkte om arbeidstillatelse i familiegjenforening med ham. Etter dette ble det påbegynt en parallell saksbehandling med henholdsvis søknad om asyl og søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforening.

       A ble den 11. juni 2004 innvilget arbeidstillatelse inntil endelig vedtak i asylsaken.

       UNE opprettholdt avslaget på asyl i vedtak 5. januar 2005. Søknaden om arbeidstillatelse i familiegjenforening ble avslått av UDI den 28. januar samme år. Avslaget på sistnevnte var begrunnet med at A ikke hadde dekket utgiftene til uttransporteringen i juli 2002. Etter å ha betalt utgiftene, klaget hun over dette avslaget.

       As søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforening ble igjen avslått den 2. august 2005. Denne gang fordi ektefellen hadde for svak økonomi til å forsørge henne. I klagen over avslaget forklarte A at hun hadde eget arbeid som servitør på et hotell, og la frem lønnslipper som dokumentasjon. Hun fortalte samtidig at hun var gravid. I oktober 2005 fremla hun kopi av arbeidsavtale av 29. august 2005.

       Opplysningen om at A arbeidet utløste forhåndsvarsel fra UDI til Hordaland politidistrikt om at de vurderte utvisning i medhold av utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a, jf. brev av 14. oktober 2005. Politidistriktet informerte A om forhåndsvarselet 8. november 2005.

       As sønn, C, ble født *.*.2006.

       A ble utvist ved UDIs vedtak av 5. september 2006. Hun fikk samtidig fem års innreiseforbud. Vedtaket var begrunnet med ulovlig arbeid i ca ett år etter at den midlertidige arbeidstillatelsen falt bort 5. januar 2005. UDI pekte videre på to forhold: For det første at hun hadde oppholdt seg ulovlig i Norge etter pålegg om å forlate landet i september 2001. For det andre at hun opphold seg ulovlig i Norge i tre måneder før hun søkte asyl 19. februar 2004. Til det sistnevnte bemerker lagmannsretten at varigheten av oppholdet før hun søkte om asyl var i underkant av to måneder, nærmere bestemt fra 26. desember 2003 til 19. februar 2004.

       A påklaget UDIs avslag. Hun opplyste at hun ikke lenger var gift med B, men var samboer med irakisk statsborger, D, og at D var sønnens far. UDI ga 31. januar 2007 samtykke til utsatt iverksettelse. Den 26. desember 2007 fikk A og D sin andre sønn, E.

       Den 12. juni 2009 fattet UNE det vedtaket som nå er til prøving. UNE kom til at utvisning ikke ville være uforholdsmessig, verken i forhold til henne, samboeren eller barna. Innreiseforbudet ble imidlertid – pga hensynet til barna og den lange saksbehandlingstiden – redusert til to år.

       Utvisningsvedtaket ble begjært omgjort. Som vedlegg fremla A en statusrapport fra UDI av 5. januar 2005 med følgende håndskrevne påtegning ved Hordaland politidistrikt: « Har forts arb till ». Begjæringen ble ikke tatt til følge.

       A tok ut stevning med krav om dom for at UNEs utvisningsvedtak er ugyldig og begjæring om midlertidig forføyning den 26. oktober 2009. Staten ved UNE tok til motmæle ved tilsvar av 12. november 2009, og påsto seg frifunnet.

       UNE har samtykket til utsatt iverksettelse inntil dom i ankeinstansen foreligger.

       Oslo tingrett avsa 7. desember 2009 dom med slik domsslutning:

1 Utlendingsnemnda vedtak av 4. juni 2009 om å utvise A med to års innreiseforbud, er ugyldig.
2 Staten ved Utlendingsnemnda plikter innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å erstatte As sakskostnader med 57 107 – femtisjutusenetthundreogsju – kroner.

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       Staten ved Utlendingsnemnda (i det følgende også kalt staten) har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 12. november 2010 i Borgarting lagmannsretts hus. Staten møtte ved sin prosessfullmektig og med rådgiver Kjetil Fredvik fra UNE. A møtte med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Det ble avhørt ett vitne, og det ble gjennomgått dokumentbevis.

II Partenes anførsler

Den ankende part, staten ved Utlendingsnemnda, har i korte trekk gjort gjeldende:

       Tingretten har tolket utlendingsloven § 29 uriktig. Dette gjelder for det første hva som ligger i begrepet « grovt eller gjentatte ganger » har overtrådt utlendingsloven i § 29 første ledd bokstav a. Det er feil at As overtredelser ikke er særlig alvorlige. Hun har brutt utlendingsloven § 6 om arbeidstillatelse, § 25 om ulovlig innreise og § 29 om ulovlig opphold. Videre har A gitt myndighetene villedende opplysninger om farskapet til det eldste barnet i strid med utlendingsloven § 47 første ledd bokstav b. Hun har over flere år vist et fast forsett om å bryte norsk lov.

       As overtredelser rammer i stor grad de kontrollhensyn utlendingsloven skal ivareta, og forholdenes alvor må vurderes ut fra utlendingslovens formål, jf § 2. Grovheten i overtredelsene må videre vurderes i et forvaltningsrettslig – og ikke i et strafferettslig – perspektiv. Av allmennpreventive hensyn må det reageres med utvisning i saker som dette.

       For det andre har tingretten lagt en uriktig norm for forholdsmessighetsvurderingen i utlendingsloven av § 29 andre ledd til grunn. Det må foreligge uvanlig store belastninger før et utvisningsvedtak er uforholdsmessig. Hensynet til A eller hennes samboer kan ikke tillegges stor vekt. Familielivet og tilknytning til Norge er opparbeidet i en periode hvor hun ikke kan ha hatt noen berettiget forventning om å få bli i landet.

       Heller ikke hensynet til barna kan tilsi at vedtaket er uforholdsmessig. Far har en god omsorgsevne. Han må kunne tilpasse sin jobb slik at han bedre kan ha omsorgen for barna alene. Familien kan også velge å bli med mor til Kosovo.

       De konsekvenser utvisningen får for familien er rett nok belastende, men ikke utover hva ethvert vedtak om utvisning medfører. Slike vedtak vil alltid medføre problemer av sosial, følelsesmessig og økonomisk art. Dette er ikke nok til at det blir uforholdsmessig.

       Endringen i utlendingsforskriften § 14-1 av 23. august 2010 – hvor ulovlig opphold eller arbeid under to år som hovedregel ikke skal medføre utvisning når utlendingen har barn i Norge – får ikke anvendelse i saken. As tilfelle faller uansett utenfor materielt sett. Hun har overtrådt utlendingsloven på flere måter enn ved ulovlig arbeid og opphold, nærmere bestemt ved i tillegg å foreta to ulovlige innreiser og ved å unnlate å følge pålegg om å forlate landet.

       Den ankende part har lagt ned slik påstand:

1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes
2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for ting- og lagmannsrett

Ankemotparten, A, har i korte trekk gjort gjeldende:

       Tingrettens dom er riktig og i tråd med Høyesteretts praksis.

       As brudd på utlendingsloven er ikke særlig alvorlige. A arbeidet i den tro at hun hadde midlertidig arbeidstillatelse frem til saken om familiegjenforening var avgjort. Det var advokaten hennes som opplyste om det. Det var også advokaten som la dokumentasjonen på arbeidsforholdet frem for norske myndigheter. A har verken prøvd å skjule noe eller bevist overtrådt lovgivningen. Det vises særlig til påtegning og stempel fra Hordaland politidistrikt av 12. januar 2005 hvor det fremgår at hun « Har forts arb till ».

       Utlendingsmyndighetene har ikke tidligere lagt vekt på As to ulovlige innreiser eller unnlatelsen av å forlate landet i 2002. Disse forholdene kom først opp som et støttemoment i UNEs vedtak av 12. juni 2009. Unnlatelsen av å forlate landet var uansett en beslutning som ble tatt av hennes far som familiens overhode.

       Tingretten har korrekt lagt vekt på hensynet til barna. De er små og svært sårbare for å bli skilt fra sin mor. Mor er deres hovedomsorgsperson. Å skilles fra henne i to år vil være en ekstraordinær belastning. Det er ikke aktuelt for familien å følge med til Kosovo. Familien vil da miste huset i Norge, og vil ha liten mulighet til å skaffe seg inntekt i Kosovo. Verken barna eller far snakker språket.

       Endringen i utlendingsforskriften § 14-1 av 23. august 2010 har stor betydning. Den viser at As sak ikke er viktig av allmennpreventive hensyn. Det er ingen fare for uheldige presedensvirkninger. Tvert om faller As barn innenfor en gruppe man nå ønsker å verne. Forskriftsendringen må gjelde også henne. Tidligere forvaltningspraksis er av samme grunn lite relevant.

       Det følger av forarbeidene at man ved uforholdsmessighetsvurderingen også skal ta hensyn til forbrytelsens art, den utmålte straff, strafferamme, eventuell god tro, tilknytning til Norge kontra hjemland, mulighet for å fortsette familieliv i hjemlandet og graden av integrering i Norge. Alle disse momentene taler i As favør. Det må også tas hensyn til den lange saksbehandlingstiden på til sammen tre år og åtte måneder.

III Lagmannsretten bemerker

       Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn tingretten.

       Grunnvilkårene for utvisning følger av utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a:

  Utlending kan utvises
a) når utlendingen grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her eller unndrar seg gjennomføring av vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket.

       En samlet lagmannsrett er kommet til at As overtredelser av utlendingsloven klart fyller grunnvilkårene i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a. Lagmannsretten viser til at A har arbeidet uten arbeidstillatelse i ca ett år fra 5. januar 2005, i strid med utlendingsloven § 6 første ledd. A har også tidligere brutt utlendingsloven. Hun fulgte ikke pålegg om – etter avslaget på asyl 6. august 2001 – å forlate landet innen 10. september 2001. Familien ble uttransportert 2. juli 2002, nær 10 måneder etter utløpet av utreisefristen. Dette er i strid med utlendingsloven § 6 andre ledd. Videre reiste A inn til Norge igjen 26. desember 2003 uten visum, i strid med utlendingsloven § 25, og oppholdt seg da ulovlig her i nær to måneder før hun søkte om asyl.

       Lagmannsretten kan ikke se at A ga uriktige opplysninger til UDI om farskapet til den eldste sønnen. Det må legges til grunn at A først ble klar over at D var far til barnet etter en DNA-test tatt etter fødselen. Hun opplyste da straks utlendingsmyndighetene om dette. Hun har derfor ikke brutt utlendingsloven § 47 første ledd bokstav b.

       A har både gjentatt og grovt overtrådt utlendingsloven. Grunnvilkåret for utvisning er således oppfylt. Etter utlendingsloven § 29 andre ledd kan vedtaket om utvisning likevel ikke besluttes dersom:

         ...det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller dennes nærmeste familie.

       Forholdsmessighetsvurderingen i utlendingsloven § 29 andre ledd er et rettsanvendelsesskjønn hvor domstolene har full prøvelsesrett, jf bl.a. Rt-2009-534 avsnitt 26 med videre henvisninger. Slik denne saken ligger an, er det hensynet til As barn – og ikke hennes egen tilknytning til Norge – som vil være avgjørende. Lagmannsretten har i denne avveiningen delt seg i et flertall og et mindretall.

       Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Holm og Wiig, legger til grunn at As overtredelser at utlendingsloven samlet er meget alvorlige. I Rt-2009-534 viste Høyesterett til at forholdets alvor må vurderes i lys av utlendingslovens formål, jf § 2, jf avsnitt 49:

         Ved vurderingen av alvoret i disse forholdene kan det ikke legges vesentlig vekt på hvorledes de skal bedømmes strafferettslig. Overtredelsene av utlendingsloven må snarere ses i et forvaltningsrettslig perspektiv. Et vesentlig formål med utlendingsloven er at den skal « gi grunnlag for kontroll med inn- og utreise og utlendingers opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk », jf. § 2 første ledd. Med det store antall søknader som fremmes etter loven, må myndighetene i stor grad basere sin kontroll på at søkere gir riktige opplysninger og for øvrig forholder seg lojalt til loven og de vedtak som fattes i medhold av den. Systemet bygger således på tillit. Allmennpreventive hensyn tilsier derfor at overtredelser bør få konsekvenser for søkernes muligheter til å oppnå de rettigheter loven gjelder.

       Høyesterett viste videre i avsnitt 50 til de hensyn som er fremhevet i forarbeidene til den nye utlendingsloven, jf Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 289:

         ... Ulovlig innreise, opphold/arbeid uten nødvendig tillatelse eller det å gi uriktige opplysninger bryter med dette tillitsforholdet og vanskeliggjør myndighetenes håndhevelse av norsk innvandringspolitikk. Det kan undergrave respekten for regelverket og virke urettferdig overfor alle de som er lovlydige, dersom grove eller gjentatte brudd på utlendingsloven ikke kan få konsekvenser. ...

       Slik flertallet ser det, har A overtrådt tre av de mest sentrale forbudene i utlendingsloven. Både ulovlig opphold, ulovlig arbeid og ulovlig innreise er i kjernen av de kontrollhensyn utlendingsloven skal ivareta, og som utlendingsloven § 2 viser til. A har gjennom flere år vist en kontinuerlig og manglende respekt for norsk utlendingslovgivning.

       Forholdenes alvor skal etter utlendingsloven § 29 andre ledd vurderes opp mot As tilknytning til Norge:

       Flertallet bemerker at – på tidspunktet for UNEs utvisningsvedtak – hadde A bodd i Norge i nær fem og et halvt år, hvorav sammen med D i nesten tre av dem. A mottok UDIs forhåndsvarsel om utvisning av 14. oktober 2005 den 8. november samme år. Hun var på dette tidspunkt gravid. Tilknytningen til Norge er imidlertid opparbeidet på et tidspunkt hvor hennes mulighet til å bli i Norge var usikker. Etter 8. november 2005 kan hun ikke ha hatt en legitim forventning om å få bli i Norge. Samboerskapet med D ble først etablert i 2006, etter at A var varslet om mulig utvisning.

       As tilknytning til Norge må videre sammenholdes med at hun har bodd i Kosovo frem til hun var 18 år, og senere har vært tilbake der i perioder. Hun har betydelig tilknytning til hjemlandet, selv om det etter bevisførselen må legges til grunn at hun ikke har kontakt med familien. Hun snakker imidlertid språket og kjenner kulturen.

       Heller ikke hensynet til samboeren, D, kan tillegges nevneverdig vekt. Også for hans del gjelder at familielivet med A i stor grad er dannet mens paret ikke kan ha hatt noen berettiget forventning om å få bli i landet.

       Flertallet er kommet til at verken hensynet til A eller samboeren gjør vedtaket uforholdsmessig. Spørsmålet er om hensynet til barna kan tilsi et annet resultat.

       At hensynet til barna skal tillegges vekt, følger for det første av FNs barnekonvensjon artikkel 3 hvoretter barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Konvensjonen gjelder som norsk lov, jf menneskerettsloven § 2 nr 4. I den nye utlendingsloven er hensynet til barna kodifisert.

       Videre har Høyesterett i flere avgjørelser lagt til grunn at hensynet til barna er relevant i forholdsmessighetsvurderingen i utlendingsloven § 29 andre ledd. Det vises til Rt-2009-534 avsnittene 56-61. Saken gjaldt utvisning med hjemmel i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a. Høyesterett uttalte at hensynet til barna kan være avgjørende om utvisningen medfører uvanlig store belastninger, jf avsnittene 62 til 64 med videre henvisninger. Det samme er gjentatt i dom fra Høyesterett av 26. november 2010, jf avsnittene 87-88. Den sistnevnte dommen gjaldt utvisning etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a og c.

       Flertallet viser til at det eldste barnet nå er fire og et halvt år, og yngstemann nær tre år. I januar 2009 fikk begge sønnene innvilget oppholdstillatelse i familiegjenforening med D. Begge går i barnehage og snakker etter det opplyste kun norsk. Flertallet legger til grunn som mest sannsynlig at familien – ved utvisning av A – vil bli atskilt, og at barna vil forbli i Norge med D.

       Flertallet legger til grunn at As barn vil oppleve det som meget belastende å skilles fra sin mor. De er små, og i en alder hvor det er vanskelig å forklare dem både lengden av og midlertidigheten ved atskillelsen. Flertallet har tatt med i betraktning spesialist i klinisk psykologi, Kenneth Wies, rapport av 19. oktober 2009. Flertallet har også sett hen til at A har vært innlagt ved Bjørgvin distriktspsykiatriske senter høsten 2009.

       Lagmannsrettens flertall finner imidlertid ikke at belastingen er uvanlig stor. Flertallet viser til at far har god omsorgsevne, noe som på avgjørende vis skiller denne saken fra faktum i Rt-2005-229 . Han må forventes å tilpasse sin jobb slik at han bedre kan ha omsorgen for barna alene. Det må videre legges til grunn at familien vil kunne opprettholde kontakt med mor ved besøk til Kosovo i ferier og lignende.

       I forholdsmessighetsvurderingen må det også legges vekt på at UNE reduserte utvisningen fra fem til to år. Lagmannsrettens flertall har etter dette kommet til at heller ikke hensynet til barna gjør vedtaket uforholdsmessig.

       Flertallet bemerker avslutningsvis at endringen i utlendingsloven forskriften § 14-1 ikke gir grunnlag for en annen vurdering. Selv om den endrede forskrift hadde kommet direkte til anvendelse, ville As sak materielt sett falt utenfor. Det vises i denne forbindelse til Justisdepartementets ikrafttredelsesrundskriv G-2010-6 der det bl.a. heter:

         Tilfeller hvor utlendingen har begått andre lovbrudd på utlendingsloven, eventuelt i tillegg til ulovlig opphold og ulovlig arbeid, omfattes ikke av § 14-1.

       Det er etter dette ikke grunnlag for å sette UNEs vedtak av 12. juni 2009 til side som ugyldig.

       Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Holmedal, er under tvil kommet til at vedtaket er uforholdsmessig grunnet hensynet til barna.

       Mindretallet er enig med flertallets syn på hvilke belastninger utvisningen vil medføre for barna, og i at disse belastningene ikke kan karakteriseres som uvanlig store. Mindretallet er imidlertid uenig i at As overtredelser av utlendingsloven samlet kan er meget alvorlige. Etter mindretallets syn er det konkrete omstendigheter i saken som gjør at overtredelsene ikke kan karakteriseres som meget alvorlige. Når overtredelsene ikke er meget alvorlige, er det etter mindretallets syn heller ikke nødvendig å påvise « uvanlig store belastninger » før en utvisning er uforholdsmessig.

       Terskelen « uvanlig store belastninger » er utviklet gjennom rettspraksis. Den synes første gang å ha blitt lagt til grunn i Rt-2000-591 . Saken gjaldt utvisning hjemlet i utlendingsloven § 30 første ledd bokstav b pga utuktig omgang med datter og to stebarn. Terskelen er gjentatt bl.a. i Rt-2005-229 som gjaldt utvisning hjemlet i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c pga legemsfornærmelse og dokumentfalsk. I Rt-2009-534 konkluderte Høyesteretts flertall med at den samme terskelen gjelder ved utvisning etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a pga alvorlige brudd på utlendingsloven. I avsnitt 65 står følgende:

         Som det har fremgått, gjaldt begge de nevnte sakene utvisning på grunn av meget alvorlige kriminalitet. I tråd med det syn jeg har på alvoret i overtredelsene av utlendingsloven, finner jeg imidlertid at tilsvarende synspunkter må få tilsvarende anvendelse i foreliggende sak.

       I Rt-2009-534 hadde den utviste reist til Norge i strid med et innreiseforbud på to år. Hun oppga da uriktige opplysninger om identitet, tidligere opphold i Norge og at hun var straffet. I tillegg hadde hun ulovlig opphold og arbeidet ulovlig. Høyesteretts flertall pekte på at hennes brudd på utlendingsloven i høy grad rammet de kontrollhensyn som utlendingsloven skal ivareta, og karakteriserte bruddene som meget alvorlige, jf. avsnitt 51.

       Terskelen « uvanlig store belastninger » ble også lagt til grunn i Høyesteretts dom av 26. november 2010. Den utviste hadde oppholdt seg ulovlig i Norge i nær seks år, og hele tiden arbeidet ulovlig. Han var videre dømt til fengsel i 90 dager for brudd på straffeloven § 229, jf § 232. Han ble utvist med hjemmel i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a og c. Høyesterett uttalte generelt at ulovlig arbeid og opphold må karakteriseres som « særdeles alvorlige forhold », jf avsnitt 80.

       Etter mindretallets syn, gir de nevnte Høyesterettsavgjørelsene rom for å nyansere forholdsmessighetsvurderingen noe. Som nevnt skal det etter utlendingsloven § 29 andre ledd foretas en konkret vurdering av forholdets alvor opp mot utlendingens tilknytning til Norge. Ved mindre alvorlige overtredelser av utlendingsloven vil det derfor – slik mindretallet ser det – ikke nødvendigvis måtte påvises « uvanlig store belastninger » før et vedtak er uforholdsmessig. En noe lavere terskel for uforholdsmessighet vil særlig være aktuelt hvor de konkrete bruddene på utlendingsloven ikke, eller i liten grad, rammer de kontrollhensyn loven skal ivareta.

       Etter mindretallets syn er det flere omstendigheter rundt As brudd på utlendingsloven som på avgjørende punkter skiller hennes sak fra forholdene i de nevnte avgjørelsene fra Høyesterett. Disse omstendighetene gjør også overtredelsene hennes mindre alvorlige ut fra et kontrollhensyn.

       Utvisningsvedtaket er initiert pga, og synes i hovedsak tuftet på, As ulovlige arbeid. A arbeidet ulovlig i ca ett år etter at hennes midlertidige arbeidstillatelse falt bort 5. januar 2005. Hun betalte imidlertid skatt i hele tidsrommet, og gjorde ikke forsøk på å skjule arbeidsforholdet for utlendingsmyndighetene. Tvert om var det A som opplyste utlendingsmyndighetene om at hun var i arbeid. Disse forholdene gjør bruddet mindre alvorlig. Mindretallet finner støtte for dette synet i Rt-2005-229 hvor Høyesterett i avsnitt 45 uttaler følgende:

         Staten har vist til at A i tidsrommet 13. november 1998 til 28. april 2004 har arbeidet uten arbeidstillatelse og at dette også må tas i betraktning ved vurdering av « forholdets alvor ». UNE har i vedtaket i klagesaken uttalt at man har « sett hen til » forholdet, mens lagmannsretten har gitt uttrykk for at det ikke bør « veie tungt » i helhetsbetraktningen. Jeg er enig i at forholdet må trekkes inn, men mener som lagmannsretten at det ikke kan tillegges særlig vekt. A har vært familiens eneforsørger, har betalt skatt i hele tidsrommet og har ikke gjort forsøk på å skjule for utlendingsseksjonen i X at han arbeidet i det aktuelle tidsrommet.

       Slik mindretallet ser det, rammes ikke de kontrollhensyn utlendingsloven skal ivareta med samme styrke når en utlending fortsetter i arbeider etter at en arbeidstillatelse er falt bort, og samtidig betaler skatt. At det er mindre graverende å fortsette i arbeid etter at en midlertidig arbeidstillatelse er trukket tilbake, enn å arbeide ulovlig når vilkårene for slik tillatelse aldri har vært oppfylt, støttes av Utlendingsdirektoratets rundskriv RS 2008-007 punkt 2.2.2.1. I vår sak er det videre snakk om en betydelig kortere periode enn i Rt-2005-229 .

       Etter forarbeidene til den nye utlendingsloven, Ot.prp.nr.75 (2006-2007), side 281, er det – ved utvisning pga brudd på utlendingsloven – relevant å se hen til « i hvilken grad utlendingen selv kan bebreides eller om det forelå aktsom god tro ». Det samme må gjelde for forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29 andre ledd.

       Mindretallet legger til grunn at både A og hennes advokat – frem til 8. november 2005 da A ble informert om forhåndsvarselet om utvisning – feilaktig oppfattet det slik at hun hadde arbeidstillatelse så lenge søknaden om familiegjenforening var til behandling. Mindretallet viser til at det var A, som via sin advokat, opplyste utlendingsmyndighetene om arbeidsforholdet, og senere oversendte arbeidskontrakten. Det er lite tenkelig at dette ville blitt gjort om A var klar over at arbeidstillatelsen var trukket tilbake. Mindretallet viser i denne sammenheng til stempel fra Hordaland politidistrikt av 12. januar 2005 med påtegningen « Har forts arb till ». I lys av disse forholdene er hun etter mindretallets syn lite å bebreide.

       A har også brutt utlendingsloven ved ikke å følge pålegg om å forlate landet. A ble uttransportert sammen med mor, far og en yngre bror i 2. juli 2002, nær 10 måneder etter utløpet av utreisefristen. Heller ikke disse forholdene finner mindretallet særlig alvorlige slik forholdene konkret ligger an. Mindretallet legger til grunn at beslutningen om å forbli i landet etter utreisefristen i realiteten ble tatt av As far. A selv var dermed lite å bebreide.

       Derimot må det legges A til last at hun igjen i 26. desember 2003 kom til Norge uten visum, og oppholdt seg her i syv uker før hun søkte om asyl. Disse bruddene på utlendingsloven rammer i utgangspunktet de kontrollhensyn som loven skal ivareta. Mindretallet peker imidlertid på at det ulovlige oppholdet her var av begrenset varighet. Det synes videre uklart når utlendingsmyndighetene – ved utvisning etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a – legger selvstendig vekt på innreise uten gyldig visum.

       Sammenfatningsvis finner mindretallet at As brudd på utlendingsloven ikke er av en så alvorlig karakter som de sakene hvor Høyesterett har lagt til grunn at det må foreligge « uvanlig store belastninger » før en utvisning er uforholdsmessig. Mindretallet legger likevel til grunn at det også i tilfeller som As, må påvises mer enn de « normalbelastninger » som alltid følger når en familie blir splittet som følge av utvisning.

       Etter mindretallets syn er verken hensynet til A selv eller hennes samboer tilstrekkelig til å gjøre vedtaket uforholdsmessig. Mindretallet peker imidlertid på at A var gravid da hun ble varslet om utvisning. Hennes første barn var således unnfanget mens A hadde berettiget grunn til å tro at hun ville få varig oppholdstillatelse gjennom familiegjenforening, enten med sin daværende ektefelle eller med D.

       Når det gjelder hensynet til barna, har A særlig vist til forskrift av 15. oktober 2009 nr 1286 om utlendingers adgang til riket (utlendingsforskriften) § 14-1 Det er anført at forskriften – slik den lyder etter endring 23. august 2010 – gjelder også for A. Bestemmelsen ble endret for bedre å ivareta hensynet til barn, og første ledd lyder nå:

  § 14-1. Om utvisning på grunn av ulovlig opphold eller ulovlig arbeid når utlendingen har barn i riket
         En utlending som har hatt ulovlig opphold eller har arbeidet ulovlig i riket i mindre enn to år, skal som hovedregel ikke utvises på dette grunnlaget, dersom
a) utlendingen har barn i Norge som vedkommende har bodd fast sammen med eller har utøvd samvær med av et visst omfang, jf. § 9-3 annet og tredje ledd
         ...

       Mindretallet påpeker at Justisdepartementet – i påvente av forskriftsendringen - instruerte UDI og UNE om å ikke behandle utvisningssaker som kunne falle inn under forskriftsbestemmelsen, jf Justisdepartementets rundskriv GI-2010-18 . Politiet ble samtidig instruert om å stille effektuering av endelige utvisningsvedtak i bero. Mindretallet forstår rundskrivet slik at utviste utlendinger – som begjærte vedtakene omgjort – hadde krav på å få saken vurdert etter de nye retningslinjene i utlendingsforskriften § 14-1.

       Ved legalitetskontroll av UNEs vedtak av 12. juni 2009 må lagmannsretten forholde seg til utlendingsloven og forskriftsbestemmelsen slik de da lød. Utlendingsforskriften § 14-1 er dermed ikke direkte anvendelig. Selv om forskriften – etter endringen – ikke er direkte anvendelig, påpeker mindretallet at den innebærer at en dom i As favør ikke vil få uheldige presedensvirkninger, slik staten anfører. Som følge av forskriftsendringen er forvaltningspraksis allerede lagt om. Slik mindretallet ser det, må uheldige presedensvirkninger avgrenses ved å vurdere alvoret av bruddene på utlendingsloven, og ikke utelukkende ved å relativisere konsekvensene for barna.

       Mindretallet ser videre forskriftsendringen som er et utslag av økt vektlegging av hensynet til barn, i tråd med kodifiseringen i nye utlendingsloven. Dette skal domstolene ta hensyn til uavhengig av om forskriften gjelder direkte.

       Mindretallet finner at de belastninger flertallet har trukket frem – avveid mot forholdets alvor – er tilstrekkelige til at vedtaket er uforholdsmessig. Spesialist i klinisk psykologi, Kenneth Wie, har konkludert med at barna ville ta emosjonell skade av atskillelse fra moren, jf rapport av 19. oktober 2009. Wie konkluderer med at « (a)tskillelse mellom primær omsorgsgiver og barn frarådes sterkt ut fra en barnefaglig vurdering ». I rapporten står bl.a.:

  Vurdering av tilknytning – konsekvenser av atskillelse – psykologisk vurdering:
I Utviklingspsykologisk teori har tilknytningsteori en sentral plass. Forskning på tilknytning viser at det emosjonelle båndet mellom den primære omsorgsgiveren (i de fleste tilfeller mor) og barn har stor betydning for senere psykisk- og sosial fungering...
...
  Konklusjon av psykologisk vurdering:
Med bakgrunn i utviklingspsykologisk teori må en atskillelse mellom mor og barn frarådes. Utover konsekvenser for barnas tilknytning vil barna fra et psykologisk perspektiv uansett ta emosjonell skade av langvarig atskillelse fra mor. Atskillelse mellom primær omsorgsgiver og barn frarådes sterkt ut fra en barnefaglig vurdering.

       Wie siterer i sin rapport fra FNs komité for barnets rettigheter, generell kommentar nr. 7 (2005) avsnitt 18. Det samme sitatet er inntatt i Rt-2009-534 , jf avsnitt 88, hvor mindretallet bl.a. uttaler:

  Det har ikke vært bevisføring om virkningene for små barn av at deres primære omsorgsperson gjennom tidlig barndom blir borte fra barnet i lengre tid. Jeg nevner imidlertid at FNs komité for barnets rettigheter i sin generelle kommentar nr. 7 (2005) (GC-2005-7-CRC) avsnitt 18 peker på at små barn, dvs. barn under 8 år, er spesielt sårbare når det gjelder de negative konsekvenser av atskillelse fra foreldrene. Det heter blant annet:
  « Young children are especially vulnerable to adverse consequences of separations because of their physical dependence on and emotional attachment to their parents/primary caregivers. They are also less able to comprehend the circumstances of any separation. Situations which are most likely to impact negatively on young children include ... situations where children experience disrupted relationships (including enforced separations), .... «

       Mindretallet viser til at As barn er svært små og i en sårbar alder. De er uten evne til å ta inn over seg omstendighetene og varigheten av en utvisning. Mindretallet legger til grunn at barna er sterkest knyttet til sin mor. Selv om D har god omsorgsevne, har A alltid vært deres primære omsorgsgiver. Dette skiller saken fra en rekke rettsavgjørelser det tidligere er vist til.

       En atskillelse mellom barna og deres primære omsorgsperson på to år vil, selv med mulighet for enkelte besøk, etter mindretallets syn utsette barna for fare for psykiske skader, nærmere bestemt skader av psykisk- og sosial karakter som kan vise seg senere i livet. Sett i sammenheng med at bruddene på utlendingsloven ikke er særlig alvorlig i denne konkrete saken, finner mindretallet at faren for psykiske senskader hos barna må være tilstrekkelig belastning til at vedtaket er uforholdsmessig.

IV Sakskostnader

       I overensstemmelse med flertallets konklusjon, blir staten å frifinne. Anken har ført fram, og ankemotparten skal da som hovedregel betale sakskostnader, se tvisteloven § 20-2 første ledd. Det foreligger imidlertid tungtveiende grunner som gjør det rimelig at A fritas fra plikten til å betale statens saksomkostninger lagmannsretten. Saken er av stor velferdsmessig betydning, og styrkeforholdet mellom partene tilsier at hun fritas. Det vises til lovens § 20-2 tredje ledd bokstav c.

       Lagmannsrettens resultat skal legges til grunn for sakskostnadene i tingretten, jf 20-9 andre ledd. Ut fra de samme hensyn som nevnt over, tilkjennes ikke sakskostnader for tingretten.

       Dommen er avsagt med den dissens som fremgår ovenfor.

Domsslutning:

1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.

 

2. Sakskostnader tilkjennes ikke verken for tingrett eller lagmannsrett.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo