Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2010-30573
Dokumentdato : 10.12.2010

Utlendingsloven 1988 § 29 annet ledd. Forholdsmessighetsvurderingen ved utvisning.

Saken gjaldt spørsmålet om en utvisning med 5 års innreiseforbud var et uforholdsmessig tiltak, jf utlendingsloven 1988 § 29 annet ledd. Den utviste var far til to barn på henholdsvis fem og ett år. Lagmannsretten viste til at grunnlaget for utvisningen var meget alvorlige brudd på utlendingsloven. Det mest graverende var opplysninger om inngått ekteskap, som var proforma. Lagmannsretten la til grunn at omsorgen for barna ville bli svekket ved utvisningen, men fant det avgjørende at ingen av barna var spesielt sårbare eller hadde særskilte behov samtidig som moren hadde god omsorgsevne. Utvisningen med et tidsbegrenset innreiseforbud ville da ikke påføre barna en uvanlig stor belastning.

Saken gjelder gyldigheten av vedtak om utvisning. Tvisten er begrenset til hvorvidt utvisningen er et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingens nærmeste familiemedlemmer, jf. utlendingsloven (1988) § 29 annet ledd.

Sakens bakgrunn

A er født *.*.1970. Han er vietnamesisk statsborger og kom fra Vietnam til Norge 30. oktober 2001 på 90 dagers turistvisum. I januar 2002 giftet han seg, og den 8. januar 2002 søkte han arbeidstillatelse i familiegjenforening med ektefellen. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknaden om familiegjenforening 28. januar 2003. UDI la til grunn at ekteskapet ikke var reelt, men et såkalt proforma ekteskap inngått for at A skulle få opphold i riket. I april samme år samtykket UDI i utsatt iverksettelse av avslaget.

A ble værende i Norge, men ble separert fra ektefellen, jf. søknad om separasjon som er registret innkommet 18. mars 2005. Utlendingsnemnda (UNE) vedtok deretter 22. mars 2005 endelig avslag på søknad om familiegjenforening, og A fikk utreisefrist til 20. april 2005. UDI sendte 1. juli 2005 forhåndsvarsel om utvisning til A. Den 11. juli 2005 søkte han om familiegjenforening med sin nåværende samboer, B. Den 24. september samme år ble deres sønn, C født. Den *.*.2009 fødte B parets andre barn, datteren D.

B er norsk statsborger. Hun kom til Norge som flyktning 16 år gammel sammen med sin familie. Hennes far og bror var kommet til Norge noen år tidligere. B har arbeidet som produksjonsmedarbeider ved en møbelfabrikk, men hadde fødselspermisjon fra datteren ble født i august 2009. I 2008 etablerte hun en sushirestaurant i X som hun drev ved siden av arbeidet ved møbelfabrikken. B og A hadde kjent hverandre en tid før de ble kjærester i 2003. Forholdet var hemmelig frem til hun ble gravid. I august 2005 flyttet de inn i den leiligheten som hun eier, og hvor hun fremdeles bor.

UDI vedtok 12. mars 2007 å utvise A i medhold av utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a og besluttet innmelding i Schengen informasjonssystem (SIS). Innreiseforbudet ble begrenset til fem år, jf. utlendingsloven § 29 fjerde ledd. A påklaget vedtaket til UNE som den 17. juli 2009 fattet endelig vedtak om utvisning, fem års innreiseforbud og avslag på søknad om arbeidstillatelse. A begjærte omgjøring av UNEs vedtak, men UNE avslo omgjøringsanmodningen 26. august 2009.

A, representert ved advokat Halvard Helle, sendte 14. september 2009 stevning og begjæring om midlertidig forføyning til Oslo tingrett. Begjæringen om midlertidig forføyning gjaldt utsatt iverksettelse av utvisningsvedtaket til hovedsaken var rettskraftig avgjort. Hovedforhandling for tingretten ble holdt 30. november 2009. Forhandlingene om midlertidig forføyning ble gjennomført samtidig med hovedforhandlingen.

Oslo tingrett avsa 14. desember 2009 dom og kjennelse med slike slutninger:

Domsslutning:

1.

Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.

2.

A skal innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse betale 50.000 – femtitusen – kroner i sakskostnader til staten v/Utlendingsnemnda.

Slutning i kjennelse:

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A anket dommen og kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Anken over kjennelsen ble forkastet ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 15. mars 2010. Lagmannsrettens kjennelse er rettskraftig, og A har etterkommet utvisningsvedtaket. Han forlot riket frivillig den 14. august 2010.

Ankeforhandling om tingrettens dom ble holdt 26. november 2010 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene var representert ved sine prosessfullmektiger. A befant seg i Vietnam og forklarte seg derfor ikke. Hans samboer B var til stede under ankeforhandlingen og avga vitneforklaring. Om bevisførselen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, A, har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Utvisning av A innebærer et uforholdsmessig inngrep etter utlendingsloven (1988) § 29 annet ledd sammenholdt med EMK artikkel 8 og FNs barnekonvensjon artikkel 3 og 9. Dette gjelder både i forhold til hans samboer og deres to felles barn. Det mest sentrale i saken er skadevirkningene for barna. Rettspraksis tilsier ikke utvisning av en far som er primær omsorgsperson for to svært små barn.

Under enhver omstendighet er det uforholdsmessig å sette innreiseforbudet til fem år. I forvaltningspraksis er det normale i saker som berører små barn, også i proformasaker, et innreiseforbud på to år.

A har lagt ned slik påstand:

1.

Utlendingsnemndas vedtak av 17.7.09 og 26.8.09 vedrørende A, kjennes ugyldig.

2.

A tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens dom er riktig både i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. UNEs vedtak av 17. juli 2009 og 26. august 2009 er gyldige. Det er ikke bestridt at grunnvilkåret for utvisning er oppfylt. Ved vurderingen av om utvisning er uforholdsmessig, må det legges stor vekt på at overtredelsen av utlendingsloven er meget alvorlig. På den annen side veier hensynet til barna tungt, men familielivet med B og de to fellesbarna ble etablert i en periode der A ikke hadde noen berettiget forventning om å få bli i riket. B kan dessuten gi barna god omsorg alene i den perioden innreiseforbudet varer, og det er ikke noe som tyder på at noen av barna har en forhøyet sårbarhet eller særlige behov som gjør at utvisningen vil medføre en uvanlig stor belastning.

Staten har lagt ned slik påstand:

1.

Anken forkastes.

2.

Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten har kommet til at anken ikke kan føre frem.

Det er ubestridt at saken skal behandles etter utlendingsloven 1988, idet den någjeldende utlendingslov (lov 15. mai 2008 nr 35) først trådte i kraft 1. januar 2010.

Utlendingsloven (1988) § 29 lyder slik:

§ 29. Utvisning.

Utlending kan utvises

a)

når utlendingen grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her eller unndrar seg gjennomføring av vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket,

b)

når utlendingen for mindre enn fem år siden i utlandet har sonet eller er ilagt straff for et forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. Tilsvarende gjelder ved ilagt særreaksjon som følge av straffbart forhold som nevnt,

c)

når utlendingen her i riket er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder eller flere ganger i løpet av de siste tre år er ilagt fengselsstraff,

d)

når hensynet til rikets sikkerhet gjør det nødvendig,

e)

når utlendingen har overtrådt strraffeloven § 147 a eller 147 b, eller har gitt trygt tilholdssted til noen som utlendingen kjenner til at har begått en slik forbrytelse,

f)

når en administrativ myndighet i et land som deltar i Schengensamarbeidet har truffet endelig avgjørelse om bortvisning eller utvisning av utlendingen på grunn av manglende overholdelse av landets bestemmelser om utlendingers innreise eller opphold.

Utvisning etter første ledd bokstav a, b, c, e og f besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene.

Utlending som har arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse kan bare utvises dersom det straffbare forholdet kan føre til fengselsstraff i mer enn ett år, eller dersom straffeloven § 228 første ledd, § 237, § 342 første ledd bokstav b eller c, 352 a, 384 eller 385 er overtrådt.

Utvisning er til hinder for senere innreise i riket. Innreiseforbudet kan gjøres varig eller tidsbegrenset, men som hovedregel ikke for kortere tidsrom enn to år. Etter søknad kan den som er utvist få adgang til riket, men som regel ikke før to år er gått fra utreisen.

Tvisten gjelder spørsmålet om utvisningsvedtaket er et uforholdsmessig tiltak overfor de nærmeste familiemedlemmene, jf § 29 annet ledd. Loven angir som momenter i denne vurderingen « forholdets alvor » og « utlendingens tilknytning til riket ». Momentene trekker i hver sin retning. Jo mer alvorlig overtredelsen er, jo sterkere må tilknytningen være for å utgjøre en tilstrekkelig motvekt ved forholdsmessighetsvurderingen. Proporsjonalitetsvurderingen er et rettsanvendelsesskjønn som kan prøves fullt ut av domstolene, jf. Rt-2000-591 .

Den ankende part har også vist til EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 3 og 9. Det følger av menneskerettsloven § 2 og § 3 at både EMK og barnekonvensjonen gjelder som norsk lov og ved motstrid går foran bestemmelser i annen lovgivning. Proporsjonalitetsvurderingen etter utlendingsloven § 29 annet ledd må derfor skje i samsvar med konvensjonene.

Lagmannsretten ser først på momentet « forholdets alvor ». Det er på det rene at det etter § 29 første ledd bokstav a skal anlegges en forvaltningsrettslig og ikke en strafferettslig målestokk.

Som nevnt, er det ikke bestridt at grunnvilkåret for utvisning foreligger. Det skal således legges til grunn at As ekteskap fra 2002 var proforma og inngått i den hensikt at han skulle få opphold i riket. Uriktige opplysninger om ekteskap for å få oppholdstillatelse, jf. utlendingsloven 1988 § 44, er utvilsomt et grovt brudd på utlendingsloven som kan medføre utvisning, jf. § 29 første ledd bokstav a.

A har også begått andre brudd på utlendingsloven. Således har han i perioder oppholdt seg ulovlig i landet, jf. utlendingsloven 1988 § 6. Statens prosessfullmektig opplyste for lagmannsretten at han forut for utvisningsvedtaket hadde oppholdt seg ulovlig i riket i ca 2 ½ måned. Ellers en det meste av hans opphold i riket etter at turistvisumet løp ut i slutten av januar 2002 et såkalt tålt opphold uten tillatelse.

Unnlatelsen av å forlate riket etter at det 22. mars 2005 var gitt endelig avslag på søknaden om familiegjenforening med utreisefrist 20. april s.å. regnes i lovens forstand som « unndrar seg gjennomføring av vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket », jf utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a.

Utlendingsforvaltningen er og må være basert på tillit. Det må forutsettes både at utlendingen gir korrekte og fullstendige opplysninger om de forhold som er relevante for behandlingen av den aktuelle søknad, og at utlendingen lojalt følger de vedtak som blir truffet. Allmennpreventive hensyn tilsier derfor at overtredelser bør få konsekvenser for søkernes muligheter til å oppnå de rettigheter loven gjelder. Det vises til Rt-2009-534 avsnitt 49 og til Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 289. I saken her har A forsettlig gitt uriktige opplysninger om et forhold (ekteskap) som har stor betydning for om søknaden om oppholds- og arbeidstillatelse skal innvilges eller ikke, og han har over tid fastholdt de uriktige opplysninger. Disse gjelder dessuten et forhold (om ekteskapet er reelt eller proforma) som er vanskelig å kontrollere for myndighetene. A har heller ikke innrettet seg etter de avslag han har fått, men blitt i landet. Det er etter lagmannsrettens syn hevet over tvil at dette er et så alvorlig forhold at det skal atskillig til for at utvisning blir et « uforholdsmessig tiltak », jf. § 29 annet ledd.

Lagmannsretten går så over til å drøfte det andre momentet loven nevner, tilknytningen til riket.

Lagmannsretten konstaterer at det er åpenbart at for A selv er det ingen tilknytning som taler mot utvisning. Han er en voksen person som kom til Norge på turistvisum, og som stort sett har oppholdt seg ulovlig i riket. Heller ikke overfor hans samboer B er utvisningen et uforholdsmessig tiltak. Hun har i sin forklaring i lagmannsretten erkjent at hun helt siden forholdet til A ble etablert i 2003 har vært klar over at han hadde problemer med utlendingsmyndighetene. For henne vises for øvrig til tingrettens nærmere begrunnelse som lagmannsretten kan slutte seg til.

Det er således hensynet til de to mindreårige barna, C f. *.*.2005, og D, f. *.*.2009, som kan reise spørsmål om utvisning av faren er uforholdsmessig.

Lagmannsretten peker først på noen rettslige utgangspunkter. Det er på det rene at hensynet til barna er grunnleggende, men det er ikke det eneste, og det er heller ikke nødvendigvis avgjørende, jf. Rt-2009-534 avsnitt 61.

I Rt-2000-591 uttalte annenvoterende som talsmann for flertallet at

det normale vil være at en utvisning griper inn i et etablert familieliv på en belastende måte, i særdeleshet når man må legge til grunn at familien blir atskilt ved utvisningen. For at utvisningen skal fremstå som et uforholdsmessig tiltak, må det kreves uvanlig store belastninger.

Dommen fra 2000 gjaldt forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 30 tredje ledd. I Rt-2005-229 la Høyesterett til grunn at det samme måtte gjelde i forhold til § 29 annet ledd (se avsnitt 36):

Jeg legger til grunn at disse utgangspunktene også gjelder i forhold til bestemmelsen i § 29 annet ledd. Når en utlending har begått meget alvorlig kriminalitet, vil utvisning bare være uforholdsmessig når den fører til uvanlig store belastninger.

Videre lyder avsnitt 52 slik:

Det normale er at en utvisning vil gripe inn i et etablert familieliv på en belastende måte så vel økonomisk, som følelsesmessig og sosialt, og lett medføre psykiske problemer. Det gjelder ikke minst når en familie skilles som følge av utvisningen. Slike belastninger vil ikke i seg selv være tilstrekkelig til å si at en utvisning er et uforholdsmessig tiltak.

Både Rt-2000-591 og Rt-2005-229 gjaldt utvisning på grunn av meget alvorlig kriminalitet, jf utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c. I dommen i Rt-2009-534 uttaler imidlertid førstvoterende (i avsnitt 65) at tilsvarende synspunkter må få anvendelse ved utvisning på grunn av grove overtredelser av utlendingsloven, jf. § 29 første ledd bokstav a.

I samme avgjørelse drøftet Høyesterett også EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen og fant at de prinsipper for forholdsmessighetsvurderingen som rettspraksis har lagt til grunn, jf. omtalen ovenfor, ikke er i strid med konvensjonene.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at ved så alvorlige brudd på utlendingsloven som i saken her, vil utvisning av barnas far bare være uforholdsmessig dersom den fører til uvanlig store belastninger for barna.

Under ankeforhandlingen har den ankende part med samtykke fra ankemotparten lagt frem en sakkyndig erklæring datert 8. juni 2010 fra psykologspesialist Marianne Lien. Psykologen har møtt både mor og far og vært på hjemmebesøk. Lagmannsretten legger i samsvar med erklæringen til grunn at far har vært den primære omsorgspersonen først og fremst for sønnen C, at far er « erfaren og sikker i sin farsrolle », at han er « en trygg og god omsorgsperson », og at det er tette bånd mellom far og barna, spesielt sønnen.

For øvrig er erklæringen i hovedsak en generell redegjørelse for mulige skadevirkninger av en atskillelse. Erklæringen gir ingen holdepunkter for at barna C, som nå er fem år, og D, som er ett år, er mer sårbare enn andre barn og/eller at de har spesielle behov.

Lagmannsretten legger videre til grunn at mor har god omsorgsevne og vil kunne ta seg av barna på en tilfredsstillende måte.

Om nåsituasjonen forklarte B for lagmannsretten at hun sa opp sin stilling på møbelfabrikken med virkning fra 1. august 2010. Frem til denne dato hadde hun permisjon i forbindelse med Ds fødsel. Mellom boligen på Y i X og fabrikken på Z i Æ hadde hun ca. 45 minutters reisevei med bil. Hun driver nå sin sushibar i X, som hun forteller gir en bedre inntekt enn jobben på fabrikken. C går i en barnehage nær hjemmet, mens D er hos dagmamma. Etter at mor har hentet barna i barnehagen og hos dagmammaen, tar hun dem med seg til sushibaren hvor de er sammen med henne til baren stenger. Barna er også sammen med moren i sushibaren på lørdager og søndager. Dette gir lange dager og sene kvelder for barna og er åpenbart lite heldig. Mor forklarte at hun må gjøre det slik fordi hun ikke har familie eller andre som kan hjelpe til med å passe barna annet enn rent sporadisk.

I norsk kultur og for et norsk tenkesett vil det være naturlig at en forelder som er alene om omsorgen for to små barn, forsøker å innrette seg slik at man jobber om dagen og har fri til å ta seg av barna om kveldene og i helgene.

Lagmannsretten legger til grunn at omsorgen for C og D ville vært bedre dersom far ikke hadde blitt utvist. Selv om barna er små, er dette likevel ikke nok til at utvisningen må anses som et uforholdsmessig tiltak. Det avgjørende her – slik lagmannsretten ser det – er at barna verken er spesielt sårbare eller har særlige behov, samtidig som det ikke er grunnlag for å tvile på mors evne til å gi dem tilfredsstillende omsorg. Lagmannsretten finner således ikke at utvisningen av A med et tidsbegrenset innreiseforbud vil påføre D og C en uvanlig stor belastning.

Den ankende part får etter dette ikke medhold i sitt prinsipale påstandsgrunnlag.

Den ankende part har subsidiært anført at det iallfall er uforholdsmessig med 5 års innreiseforbud. Partene er enige om, og lagmannsretten slutter seg til, at vurderingstemaet også for innreiseforbudet er om dette er et uforholdsmessig tiltak. Det er således ikke spørsmål om det har skjedd usaklig forskjellsbehandling eller andre former for myndighetsmisbruk. Lagmannsretten finner det derfor ikke nødvendig å gå inn på den fremlagte forvaltningspraksis.

Det følger av utlendingsloven § 29 fjerde ledd at utvisning er til hinder for senere innreise til riket. Innreiseforbudet kan gjøres varig eller tidsbegrenset. I saken her har hensynet til barna medført at innreiseforbudet ble tidsbegrenset til 5 år.

Lagmannsretten viser til drøftelsen foran av momentene i forholdsmessighetsvurderingen og kan ikke se at avveiningen kan falle annerledes ut for spørsmålet om varigheten på innreiseforbudet enn for utvisningen i seg selv. Lagmannsretten peker dessuten på at etter § 29 fjerde ledd siste punktum (nå utlendingsloven 2008 § 71 annet ledd) kan den som er utvist, etter søknad likevel få adgang til riket. Dette er en sikkerhetsventil som kan brukes dersom situasjonen for barna eller mors evne til å ta seg av dem utvikler seg annerledes enn det som nå legges til grunn. Denne muligheten hører også med i forholdsmessighetsvurderingen.

Etter dette forkastes anken, idet lagmannsretten også er enig i tingrettens sakskostnadsavgjørelse.

Staten har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Lagmannsretten har vurdert unntakene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd, men finner ingen av disse anvendelige.

Statens prosessfullmektig har inngitt kostnadsoppgave og krevd et salær på 50.000 kroner. I tillegg kommer merverdiavgift med 12.500 kroner. Lagmannsretten finner kostnaden rimelig og nødvendig, jf tvisteloven § 20-5 første ledd, og oppgaven legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1.

Anken forkastes.

2.

I sakskostnader for lagmannsretten betaler A 62.500 -sekstitotusenfemhundre – kroner til staten ved Utlendingsnemnda innen to uker fra dommen blir forkynt.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo