Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2010-57824
Dokumentdato : 07.02.2011

Utlendingsloven 2008 § 29, straffeloven § 193

Utlendingsnemndas vedtak om utvisning av en afganer i to år i medhold av utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c ble kjent ugyldig. Bakgrunnen for utvisningsvedtaket var en domfellelse for overtredelse av straffeloven § 193 andre ledd. Utvisningen ble ansett uforholdsmessig etter utlendingsloven § 29 andre ledd overfor utlendingen selv, da det var overhengende fare for at vedkommende ville bli psykotisk ved retur til Afganistan.

Saken gjelder spørsmål om gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNEs) utvisningsvedtak 16. desember 2008.

A, født *.*.1965, er afgansk statsborger. Han kom til Norge 26. januar 2001 og søkte asyl. Den 31. august 2001 ble søknaden om asyl avslått av Utlendingsdirektoratet (UDI), men A ble gitt arbeidstillatelse i medhold av (den dagjeldende) utlendingsloven § 8 andre ledd. Hans ektefelle og deres seks barn fikk innvilget arbeidstillatelse i familiegjenforening med ham og kom til Norge 1. mai 2003.

A har ikke hatt lønnet arbeid i Norge. Han er erklært 100 prosent arbeidsufør og har siden 2008 mottatt uføretrygd.

Ved Namdal tingretts dom 2. februar 2004 ble A dømt til 120 dager fengsel for overtredelse av straffeloven § 193 andre ledd. Det straffbare forholdet ble begått 28. desember 2002 og bestod i at han hadde seksuell omgang med en i høy grad psykisk utviklingshemmet kvinne. På bakgrunn av dommen sendte UDI 13. august 2004 forhåndsvarsel om utvisning.

Den 13. oktober 2005 traff UDI vedtak om varig utvisning av A. Det ble blant annet lagt til grunn at vedtaket ikke ville innebære en familiesplittelse, idet hustru og barn ikke hadde selvstendig oppholdstillatelse i Norge. Vedtaket ble påklagd, og etter søknad ble det gitt utsatt iverksettelse. I løpet av klagebehandlingen – i 2006 – ble ektefellen og barna gitt selvstendig oppholdstillatelse.

Ektefellene fikk ytterligere en sønn 2. september 2007, slik at de i dag har sju barn sammen. Disse er i alderen tre til 24 år.

UNE fattet vedtak i klagesaken 16. desember 2008. Klagen fra A ble tatt delvis til følge idet varigheten av innreiseforbudet ble endret til to år.

A søkte senere om omgjøring av UNEs vedtak, men UNE besluttet 1. september 2009 ikke å ta omgjøringsbegjæringen til følge.

Ved stevning 7. september 2009 til Oslo tingrett gikk A til søksmål mot staten ved UNE med påstand om at UNEs vedtak 16. desember 2008 kjennes ugyldig. Staten tok til motmæle.

Oslo tingrett avsa 16. februar 2010 dom med slik domsslutning:

1.

Utlendingsnemndas vedtak av 16. desember 2008 kjennes ugyldig.

2.

Staten ved Utlendingsnemnda betaler innen 2 -to- uker fra forkynning av dommen sakskostnader til A med kr 81 880.- -åttientusenåttehundreogåtti 0/00-.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens merknader nedenfor.

Staten ved UNE har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Den 3. mai 2010 besluttet UNE at iverksetting av utvisningsvedtaket skulle utsettes inntil dom i ankeinstansen foreligger. Ankeforhandling ble holdt 26.-27. januar 2011 i Borgarting lagmannsretts hus. Staten ved UNE møtte med prosessfullmektig og var ellers representert ved rådgiver i UNE Kjetil Fredvik, som var til stede under hele ankeforhandlingen i medhold av tvisteloven § 24-6 andre ledd. A møtte med sin prosessfullmektig. Han avga forklaring. Det ble avhørt seks vitner, hvorav tre over telefon. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Partenes påstander og påstandsgrunnlag

Den ankende parten, staten v/Utlendingsnemnda, har i korte trekk anført:

Vedtaket om utvisning av A i to år er ikke ugyldig.

Grunnvilkåret for utvisning i (den dagjeldende) utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c er oppfylt. Etter denne bestemmelsen kan en utlending utvises når han er ilagt straff for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. A er domfelt for overtredelse av straffeloven § 193 andre ledd, som har en strafferamme på fengsel i fem år.

Etter § 29 andre ledd skal utvisning likevel ikke besluttes dersom det vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller hans nærmeste familiemedlemmer. Ved forholdsmessighetsvurderingen skal man ta i betraktning forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket. I dette tilfellet er utvisning ikke uforholdsmessig.

Den er ikke uforholdsmessig overfor A selv. Han har gjort seg skyldig i et alvorlig straffbart forhold. Det skal da svært mye til før psykiske lidelser leder til at utvisning framstår som uforholdsmessig. Det gjør de ikke i dette tilfellet.

Det er normalt at en utvisning vil være belastende for familien. For at den skal framstå som et uforholdsmessig tiltak, må det kreves uvanlig store belastninger. Normalt skal utvisningen gjøres varig. Her er utvisningen begrenset til to år av hensyn til ektefellen og barna. Ulempen for familien er således begrenset. Ektefellen er dessuten ressurssterk. Hun har en bror og en søster i Oslo og to av barna er voksne. Hun må forventes å få bistand til omsorgsoppgaver av disse. Hun har dessuten rett på hjelp fra det offentlige. Utvisning av A i to år er på denne bakgrunnen ikke uforholdsmessig overfor familien. Det er også mulighet for å søke om ytterligere nedkorting av utvisningstiden etter § 29 fjerde ledd.

Etter barnekonvensjonen artikkel 3 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle vedtak som direkte berører barn. Men det betyr ikke at man er avskåret fra også å legge vekt på andre hensyn.

Utvisning i dette tilfellet har støtte i utlendingsmyndighetenes praksis og er begrunnet ut fra hensynet til likebehandling.

Den ankende parten har lagt ned slik påstand:

1.

Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.

2.

Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, A, har i korte trekk anført:

Ankemotparten er enig i at grunnvilkåret for utvisning i § 29 første ledd bokstav c er oppfylt. Men vedtaket om å utvise A for to år er et uforholdsmessig tiltak overfor ham selv og/eller hans familie, og vedtaket er derfor ugyldig.

A er dømt for en alvorlig straffbar handling. Ved vurderingen av handlingens grovhet må det likevel – i tillegg til strafferammen for lovbruddet – legges vekt på den utmålte straffen. Det må også ved forholdsmessigheten sees hen til at det nå er gått over åtte år siden det straffbare forholdet fant sted, uten at det foreligger opplysninger om nye forhold. Faren for gjentakelse er liten.

En utvisning vil ramme A og/eller hans familie meget hardt, og belastningene vil gå ut over det normale. A er alvorlig psykisk syk. Det psykiske helsetilbudet i Afganistan er svært mangelfullt. A vil neppe være i stand til å søke hjelp på egen hånd, og han vil være uten tilgang på adekvat medisin. Tre av barna trenger spesiell oppfølging på grunn av sin helsesituasjon. Ektefellen har betydelige helsemessige problemer.

Verken allmennpreventive eller innvandringspolitiske hensyn taler med noen styrke mot å anse utvisningsvedtaket som ugyldig.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

1.

Anken forkastes.

2.

A/det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsrettens vurdering

Partene er enige om at grunnvilkåret i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c er oppfylt. A er ved Namdal tingretts dom 2. februar 2004 ilagt straff for et forhold som kan føre til mer enn tre måneders fengsel, nemlig overtredelse av straffeloven § 193 andre ledd, som har en strafferamme på fengsel i fem år.

Det partene er uenige om – og som lagmannsretten skal prøve – er om utvisningsvedtaket likevel er et uforholdsmessig tiltak, jf. § 29 andre ledd.

Ved domstolenes prøving av forvaltningsvedtak er det situasjonen på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn, likevel slik at det også kan tas hensyn til opplysninger som er kommet til senere, dersom de bidrar til å kaste lys over den faktiske situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2007-1815 avsnittene 33 og 34, jf. også Rt-2009-851 avsnitt 48.

Prøvingen etter andre ledd gjelder et rettsanvendelsesskjønn, hvor domstolene har full prøvingsrett, jf. blant annet Rt-2009-546 avsnitt 26.

Ved avveiingen etter § 29 andre ledd skal det tas hensyn til det straffbare forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket. Forholdsmessigheten skal vurderes både overfor utlendingen selv og hans nærmeste familiemedlemmer.

Ved vurderingen av det straffbare forholdets alvor, skal både den utmålte straffen og den øvre strafferammen tas i betraktning, jf. Rt-2005-229 avsnitt 45.

Det straffbare forholdet som skal vurderes i denne saken, er domfellelsen av A i Namdal tingretts dom 2. februar 2004 til fengsel i 120 dager for overtredelse av straffeloven § 193 andre ledd. I dommen ble det i straffskjerpende retning lagt vekt på at fornærmede, som har Downs syndrom, var psykisk utviklingshemmet i sterk grad, at det ikke ble brukt prevensjon til beskyttelse mot sykdom, at han var blitt tilsnakket på forhånd etter engstelse fra betjeningens side, og videre at han tok seg inn i hennes hjem hvor hun skulle være trygg. Det er også lagt vekt på at fornærmede var svært preget av hendelsen i lang tid, bl.a. var hun redd.

Retten kunne ikke se at det forelå formildende omstendigheter, og bemerket at tiltalte heller ikke hadde gjort noe for å bidra til oppklaring av saken.

Strafferammen for overtredelse av straffeloven § 193 er fengsel i fem år. Etter lagmannsrettens syn er A dømt for et alvorlig straffbart forhold. På bakgrunn av at den utmålte straffen ble på 120 dager, kan forholdet likevel ikke anses som det alvorligste. Lagmannsretten legger som tingretten til grunn at det dreier seg om et engangstilfelle, og at det ikke foreligger gjentakelsesfare. Overtredelsen er uansett av en type hvor det etter UDIs rundskriv RS 2010-024 punkt 7.2.1 skal vurderes utvisning med varig innreiseforbud.

Men utvisning skal som nevnt likevel ikke skje dersom dette anses som et uforholdsmessig tiltak etter utlendingsloven § 29 andre ledd. Slik lagmannsretten ser det, er det særlig forholdet til A selv og hans mentale helse som det er av betydning å vurdere i denne sammenhengen. I UNEs vedtak 16. desember 2008 er forholdet til As (både fysiske og psykiske) helse omhandlet slik:

Klageren har anført at han har fysiske og psykiske problemer. Det er i saken fremlagt en del helseerklæringer. Av den siste erklæringen fra psykologspesialist Christian Herman Lilleskog av 24.10.2008 fremgår at klageren har diagnose posttraumatisk stressyndrom og alvorlig depressiv episode uten psykotiske symptomer, og at han bruker medikamentene Zymbalta og Vallergan.

Dersom fysiske helseproblemer alene skal tillegges vekt i helhetsvurderingen, må det som hovedregel foreligge en så alvorlig tilstand at det vil være uforsvarlig for klageren å vende tilbake til hjemlandet. Etter praksis må det som utgangspunkt foreligge en akutt og livstruende lidelse. Unntaksvis kan tillatelse innvilges ved alvorlig kronisk lidelse som etter sin art kan bli livstruende uten behandling.

Klageren har ikke fremlagt dokumentasjon for at han har slike alvorlige fysiske helseproblemer som tilsier at han ikke kan sendes tilbake til hjemlandet.

Dersom psykiske problemer alene skal tillegges vekt i helhetsvurderingen, må det etter UNEs praksis i utgangpunktet foreligge en alvorlig sinnslidelse som innebærer at klageren vil være vedvarende psykotisk uten nødvendig behandling.

Nemnda bemerker at det generelt sett skal svært mye til for at psykiske problemer alene tilsier at utvisning fremstår som uforholdsmessig. Den diagnosen klageren har fått er ikke tilstrekkelig alvorlig i henhold til langvarig forvaltningspraksis. Klagerens psykiske lidelse, slik den er fremstilt for nemnda, er derfor ikke til hinder for at klageren kan utvises.

Hva gjelder psykisk syke personer som trenger langvarig behandling eller spesiell omsorg mener UNHCR at de ikke vil klare seg i Afganistan med mindre de har familie som kan ta vare på dem. Dette gjelder særlig ved alvorlige psykiske lidelser som gjør at personen ikke kan forsørge seg selv.

UNHCR anbefaler at afganere som anses å være særlig sårbare ved retur gis oppholdstillatelse av humanitære grunner i asyllandet. Sårbare grupper omfatter enslige forsørgere med små barn, enslige eldre og syke personer. UNHCR mener disse gruppene vil være sårbare dersom de mangler effektivt fungerende støtte fra familie eller lokalsamfunn, og/eller fordi Afganistan mangler de nødvendige offentlige støtteordningene og behandlingsmulighetene.

Nemnda mener at klageren har en sterk tilknytning til Afganistan selv om klagerens kjernefamilie oppholder seg i Norge med selvstendige tillatelser. Det vises til lang botid i hjemlandet og kjennskap til landets språk og kultur. Han har hatt hele sin oppvekst og det meste av sitt voksne liv i hjemlandet. Videre mener nemnda at det fremstår som sannsynlig at klageren har slekt på sitt hjemsted, til tross for at han har opplyst at han ikke har noen der. Det vises til at klageren kommer fra distriktet Shinwar og tilhører klanen av samme navn. Det vises videre til den betydning storfamilie og slekt har i afganernes liv. En afganske familie omfatter normalt både onkler, fettere og tremenninger, i tillegg til at slekten vanligvis også omfatter personer fra samme klan eller stamme. Det har også formodningen mot seg at ikke et større antall klanmedlemmer, som også vil kunne bidra til å støtte han, fortsatt befinner seg på klagerens hjemsted.

Etter nemndas vurdering fremstår ikke utvisning av klageren som et uforholdsmessig tiltak overfor klageren selv sett i relasjon til den alvorlige straffbare handling han har begått.

Etter å ha vurdert framlagte helseerklæringer og forklaringene til vitnene Christian Herman Lilleskog, som A går i behandling hos, og Geir-Aage Neerbye fra Landinfo – som begge også forklarte seg for lagmannsretten – foretok tingretten følgende oppsummering:

Retten kan ikke utelukke at det finnes personer i saksøkerens hjemmeområde i Afghanistan som kan og er villige til å ta hånd om saksøkeren. Dette vet man imidlertid lite om. Saksøkeren har etter det retten forstår hatt begrenset kontakt med sin fetter, og det er uvisst om det kan påregnes hjelp fra ham. Retten må etter dette konstatere at selv om det er godt mulig at saksøkeren vil overleve i 2 år i Afghanistan, er dette forbundet med usikkerhet og for en stor del avhengig av hvorledes saksøkerens sykdomsbilde utvikler seg etter en retur. Ut fra det som er beskrevet, mener retten at det er usikkert om saksøkeren vil klare seg to år i hjemlandet. Belastningene for saksøkeren vil etter alt å dømme overstige det som normalt er en følge av utvisning.

Lagmannsretten er enig i tingrettens vurdering. Lilleskog forklarte for lagmannsretten at As psykiske tilstand er på grensen til psykotisk. I en spesialistuttalelse 6. mars 2009 skrev han blant annet følgende:

Etter en faglig vurdering av A's psykiske helse vil undertegnede måtte konkludere med at faren for retraumatisering vil være overveiende sannsynlig ved en tilbakesendelse til Afganistan. Dette innebærer at A med høyst sannsynlighet vil kunne bli psykotisk og faren for suicid er i denne sammenheng meget høy.

Etter å ha hørt både A og Lilleskog i retten finner lagmannsretten at denne risikovurderingen må legges til grunn. Ifølge Lilleskog er det siterte dekkende for As helsetilstand også i dag.

Slik lagmannsretten ser det, er As psykiske lidelse så alvorlig at en utvisning av ham til Afganistan vil være et uforholdsmessig tiltak overfor ham. Lagmannsretten legger da til grunn UNEs eget utgangspunkt om at « (h)elsetilbudet i Afganistan for fysiske og psykiske lidelser er svært begrenset. Det finnes ikke terapeutisk behandling for psykiske lidelser og medikamentell behandling er kun tilgjengelig for mindre alvorlige lidelser.» At A skulle ha slektninger i Afganistan, har da mindre betydning; dette er under enhver omstendighet usikkert, og at disse skulle kunne skaffe ham et adekvat helsetilbud er svært lite trolig.

At utvisningen er tidsbegrenset til to år, endrer ikke lagmannsrettens syn på forholdsmessigheten. Ved mangelfull medisinering vil tilstanden for A forverre seg raskt.

Ankemotparten har lagt stor vekt på at en utvisning av A i to år er et uforholdsmessig tiltak også overfor familien. Dette er i tråd med tingrettens syn. I tingrettens dom heter det om dette blant annet:

Ved en utvisning synes det klart at familien ikke kan bli boende i sin nåværende bolig. Det synes også utvilsomt at familien vil ha behov for forholdsvis omfattende offentlig bistand. Hustruen har opplyst å ha sin bror og søster boende i Oslo, og sier familien mottar uvurderlig støtte fra dem. Det er likevel ikke påregnelig at disse vil kunne stille opp med daglig praktisk bistand. Familiens to voksne sønner er opplyst ofte å være hjemme i helgene. Men heller ikke av disse kan det forventes slik kontinuerlig innsats som vil være nødvendig i dette tilfelle. Dette gjelder selv om en av dem eller begge skulle flytte hjem.

I tillegg til de problemene som saksøkeren selv vil oppleve selv ved en tidsbegrenset utvisning, legger retten ved vurderingen av forholdsmessigheten betydelig vekt på at saksøkeren på vedtakstidspunktet hadde og fortsatt har sju barn i Norge. Overfor fem av dem har saksøkeren omfattende omsorgsoppgaver. En utvisning, selv for et tidsrom av to år, vil åpenbart ikke være til barnas beste, utlendingsloven § 70. På grunn av ektefellens og barnas helsetilstand vil en utvisning for to år ramme familien hardere enn det som er en normal følge av familiesplitting ved utvisning. Det synes dessuten usikkert om saksøkeren vil være i stand til å vende tilbake til Norge etter to år i Afganistan. Uansett vil en utvisning etterlate familien i en sårbar situasjon.

Tingretten fant etter dette at en utvisning av A ville være uforholdsmessig « særlig sett i forhold til saksøkerens familie ». Familiens utfordringer er i særlig grad knyttet til at ett av barna er lam fra livet og ned og sitter i rullestol. Familien leier bolig i et rekkehus, og far må bære datteren opp og ned trapper. Mor er ikke i stand til tunge løft. To av de andre barna lider av epilepsi.

Lagmannsretten er likevel i tvil om utvisning i to år av faren i dette tilfellet vil være et uforholdsmessig tiltak når spørsmålet bare vurderes i forhold til den gjenværende familien. Familien kan søke offentlig støtte til bytte av bolig. Moren kan få bistand til omsorgsoppgaver fra de eldste barna og andre slektninger i Oslo. Epilepsien hos to av barna er under kontroll gjennom medisinering. Og utvisningen er tross alt tidsbegrenset til to år. I Rt-2005-229 avsnitt 52 heter det:

Det normale er at en utvisning vil gripe inn i et etablert familieliv på en belastende måte så vel økonomisk, som følelsesmessig og sosialt, og lett medføre psykiske problemer. Det gjelder ikke minst når en familie skilles som følge av utvisningen. Slike belastninger vil ikke i seg selv være tilstrekkelig til å si at en utvisning er et uforholdsmessig tiltak.

Lagmannsretten er i tvil også når det særlig tas hensyn til de mindreårige barna. Det framgår uttrykkelig av någjeldende utlendingslov § 70 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Og dette gjaldt også tidligere, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 292. Det samme framgår av FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, som etter menneskerettsloven § 2 nr. 4 gjelder som norsk lov. Samtidig er det klart at konvensjonen ikke i seg selv er til hinder for at det treffes vedtak om utvisning, selv om det medfører at foreldre blir skilt fra barna. Hensynet til barna er derfor grunnleggende, men ikke nødvendigvis avgjørende, jf. Rt-2009-534 avsnitt 61.

Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta endelig stilling til om utvisningsvedtaket kan anses som et uforholdsmessig tiltak overfor As nærmeste familie. Som lagmannsretten har kommet til foran, er det i hvert fall uforholdsmessig overfor ham selv. UNEs utvisningsvedtak er derfor ugyldig.

Sakskostnader

A har vunnet saken og har derfor krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Unntaksbestemmelsene i tredje ledd kommer ikke til anvendelse. A har fri rettshjelp, og etter rettshjelploven § 23 skal saksomkostningene da tilkjennes det offentlige. Dersom hans utgifter bare dekkes delvis av bevillingen, må det legges ned påstand om kostnader dels til det offentlige og dels til parten selv, jf. note 146 til rettshjelploven § 23 i Norsk Lovkommentar. Dette har A gjort. Lagmannsretten kjenner ikke til om alle hans kostnader dekkes av bevillingen til fri rettshjelp, og tilkjenner sakskostnader i tråd med påstanden.

Advokat Johansen har lagt fram en kostnadsoppgave på til sammen kr 85 070 inkl. mva., hvorav omkostninger på kr 2 570 og resten salær. Advokat Solevåg har ikke hatt merknader til beløpet, og lagmannsretten finner kostnadene nødvendige.

Tingrettens omkostningsavgjørelse bør, etter det lagmannsretten har kommet til, bli stående.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1.

Anken forkastes.

2.

I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten ved Utlendingsnemnda 85.070 – åttifemtusenogsytti – kroner til A/det offentlige innen to uker etter forkynnelse av dommen.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo