Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2011-25337
Dokumentdato : 27.03.2012

Pass- og fremmedkontroll. Utlendingsloven.

Oslo tingrett kom til at Utlendingsnemndas utvisningsvedtak var ugyldig. Etter anke ble Staten v/Utlendingsnemnda frifunnet. EU/EØS-borger med lovlig opphold i riket ble dømt til fengsel i to år og fem måneder for overfallsvoldtekt. Utlendingsnemnda stadfestet Utlendingsdirektoratets vedtak om varig utvisning i medhold av utlendingsloven § 122. Lagmannsretten fant at utlendingen hadde gjort seg skyldig i et meget alvorlig straffbart forhold som i seg selv innebar en trussel mot offentlig orden og sikkerhet og som i stor grad truer samfunnsordenen. Lagmannsretten kom til at det hos utlendingen må antas å foreligge personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig fare for at noe lignende kan gjenta seg og som dermed innebærer en trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Utlendingen har fortsatt familie i hjemlandet, og tilknytningen til Norge hadde vart i 5 ½ år da utvisningsvedtaket ble fattet. Utvisning ble ikke ansett å være noe uforholdsmessig inngrep.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak av 21. juni 2010 og spørsmål om utvisning etter de særlige regler som gjelder for borgere fra land som er omfattet av EØS-avtalen.

A er født *.*.i 1966 i Polen. Han er polsk statsborger. Han er skilt og har en sønn på 14 år som bor hos sin mor i Polen. A kom til Norge i 2004. Han fikk innvilget arbeidstillatelse for to år fra 30. november 2004, og tillatelsen ble fornyet med gyldighet frem til 16. mars 2011. Han har arbeidet som selvstendig næringsdrivende håndverker i Stavangerområdet. Han har godt omdømme som håndverker og han er ikke registrert hos politiet utover det forhold som er pådømt.

A ble den 30. januar 2008 dømt til fengsel i to år og fem måneder for overtredelse av straffeloven § 192 første ledd bokstav a, jf. annet ledd bokstav a, jf. § 206, overfallsvoldtekt i Stavanger sentrum den 26. august 2007. Den straffbare handling er nærmere beskrevet i tingrettens dom og lagmannsretten henviser til denne. Det er på det rene at A meldte seg for politiet to dager etter at voldtekten skjedde, at han var svært fortvilet over det han hadde gjort og at han ga uttrykk for at han ønsket å gjøre opp for seg. I straffesaken ble det lagt stor vekt på at det var han selv som bidro til at saken ble oppklart, og han fikk en betydelig strafferabatt. Hans anke over straffutmålingen ble forkastet av Gulating lagmannsrett (LG–2008–41313) og Høyesterett tillot ikke anken over Gulatings dom fremmet. A ble løslatt den 26. mars 2009, og han har etter endt soning gjenopptatt sitt arbeid som håndverker. I tillegg har han hatt ekstrajobb som sjåfør for Fretex. Han har nedbetalt mesteparten av det erstatningsbeløp han ble dømt til å betale til fornærmede i straffesaken.

Utlendingsnemnda stadfestet den 21. juni 2010 Utlendingsdirektoratets vedtak av 6. desember 2008 om varig utvisning av A i medhold av ny utlendingslov § 122 (som erstattet tidligere utlendingslov av 1988 § 58).

Gyldigheten av vedtaket ble bragt inn for Oslo tingrett som avsa dom 16. desember 2010 med slik slutning:

1. Utlendingsnemndas vedtak 21. juni 2010 er ugyldig.
2. Staten v/ Utlendingsnemnda betaler til A sakskostnader med 123 970 – etthundreogtjuetretusennihundreogsytti – kroner innen to uker fra forkynnelse av dommen.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Staten har i rett tid anket tingrettens dom til Borgarting lagmannsrett. A har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsretts hus den 28. og 29. februar 2012. A møtte og avga forklaring.

Det ble avhørt ett vitne og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saken står i hovedtrekk i samme stilling som for tingretten.

Den ankende part, staten v/Utlendingsnemnda, har i korte trekk gjort gjeldende:

Utlendingsnemndas vedtak av 21. juni 2010 er gyldig. Vedtaket er basert på korrekt faktum og riktig rettsanvendelse.

Det følger av utlendingsloven § 122 første ledd annet punktum at det er et vilkår for utvisning at «det hos utlendingen foreligger, eller må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn».

Selv om tingretten er kommet til at en tilstrekkelig grad av gjentakelsesfare for en lignende forbrytelse vil oppfylle trusselvilkåret i bestemmelsen, har tingretten tatt feil når det konkluderes med at det i dette tilfellet ikke foreligger tilstrekkelig gjentakelsesfare.

Staten viser til at A er dømt for en overfallsvoldtekt til fengsel i to år og fem måneder. Det dreier seg om et meget alvorlig forhold som i sterk grad utgjør en trussel mot offentlig orden. Handlingen bryter med grunnleggende verdi- og moralnormer i samfunnet. Kravet til sannsynlighet for gjentakelse er på denne bakgrunn lavt, jf. Høyesteretts dom i Rt–2009–705. Tingretten har lagt et for strengt beviskrav til grunn i sin vurdering av gjentakelsesfaren og har lagt for liten vekt på det straffbare forholdets alvor og karakter.

Utvisning av A er ikke noe uforholdsmessig inngrep. Han har begrenset tilknytning til Norge, og har hele sin familie i Polen.

Staten v/Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, A, har i korte trekk gjort gjeldende:

Tingrettens dom er riktig. Selv om det foreligger en alvorlig forbrytelse fra As side, er det ingen grunn til å frykte for gjentakelse.

Det må legges stor vekt på at A selv meldte seg for politiet, at han har vist anger og gjort alt han har kunnet for å gjøre opp for seg både overfor samfunnet og overfor fornærmede. Forbrytelsen hadde neppe blitt oppklart hvis ikke A hadde meldt seg selv, og det har ikke vært noe å utsett på ham hverken forut for handlingen eller i ettertid.

At han har begått en straffbar handling er ikke alene tilstrekkelig til å konstatere gjentakelsesfare. Etter loven må det foreligge en konkret gjentakelsesfare, ikke bare en mulighet.

Utvisningsvedtaket er på denne bakgrunn i strid med vilkårene i utlendingsloven § 122 annet ledd litra a, idet vedtaket bygger på en uriktig vurdering av gjentakelsesfaren og vedtaket har et utilstrekkelig grunnlag for å kunne vurdere denne faren.

Det er ikke lagt tilstrekkelig vekt på As opptreden i ettertid og vedtaket fremstår derfor som et uforholdsmessig inngrep overfor ham.

A har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til å betale A sine saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at retten har full prøvingskompetanse. Det er derfor ikke nødvendig for retten å gå nærmere inn på spørsmålet om saksbehandlingen i forvaltningen.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn tingretten.

A er som nevnt foran polsk statsborger. Vilkårene for utvisning av EU/EØS-borgere følger av utlendingsloven § 122. Gjeldende lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her av 15. mai 2008 nr. 35 erstatter tidligere lov av 1988. Utlendingsloven § 122 erstatter tidligere lovs § 58. Endringen får ingen betydning for saken her. EØS-avtalen bygger på prinsippet om fri bevegelighet av personer, og gjennomfører EØS-rettslige forpliktelser, jf Parlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF (Unionsborgerskapsdirektivet) artikkel 27 og 28.

Loven gir personer med lovlig opphold i Norge et særlig vern mot utvisning, jf utlendingsloven § 122, første ledd første og andre punktum og annet ledd litra a) og tredje ledd første punktum:

En utlending med oppholdsrett etter §§ 111,112,113 eller 114 kan utvises når hensynet til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det. Det er et vilkår for utvisning at det hos utlendingen foreligger, eller må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn.---------

En utlending som kan utvises etter første ledd, kan likevel ikke utvises når utlendingen

a) har varig oppholdsrett etter §§ 115 eller 116 med mindre tungtveiende hensyn til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det.
------------- 

Utvisning etter bestemmelsene i denne paragrafen besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil utgjøre et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller familiemedlemmene.

Om vilkåret i første ledd annet punktum er det uttalt følgende i Rt–2009–705 hvor det i avsnitt (40) heter det:

Det er på det rene at også § 58 andre ledd må forstås slik at utvisning bare kan bygge på personlige forhold. Bestemmelsen kan ikke benyttes til å begrense tilflytting, og det er ikke adgang til å legge vekt på almenpreventive hensyn. Straffedommer vil bare være relevante i den utstrekning dommene, sammen med de øvrige omstendigheter i den konkrete sak, kan gi grunnlag for å trekke slutninger med hensyn til mulig fremtidig adferd.

Under henvisning til praksis i EF-domstolen heter det videre i avsnitt (42):

Det er med andre ord på det rene at gjentakelsesfare for visse typer forbrytelser er en slik trussel som omhandles i direktivet og i § 58 andre ledd. I NOU 2004:20 «Ny utlendingslov» side 305 er dette uttrykt slik: «Begrepet «offentlig orden» dekker grovt sagt bekjempelse av kriminalitet og annen adferd som anses å være i strid med tradisjonelle moralnormer.»

Det er også rom for prioriteringer i den enkelte stat, og det heter i avsnitt (45):

Ved vurderingen av hvor alvorlig ulike trusler mot samfunnsordningen skal anses, vil det med andre ord i noen utstrekning være adgang for det enkelte land å bygge på egne verdivurderinger selv om disse skulle avvike fra det som ellers er vanlig innenfor EØS-området.

Gjentakelsesfare eller allmenne hensyn er altså ikke tilstrekkelig til at en utlending kan utvises etter utlendingsloven § 122. Det følger av praksis fra EU-domstolen at bestemmelsen må forstås slik at det normalt må kreves en «tilbøyelighet» til å opptre på samme måte i fremtiden, jf avsnitt (41)

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at domfellelse for overfallsvoldtekt i utgangspunktet innebærer at grunnvilkåret om en alvorlig trussel i utlendingsloven § 122 er oppfylt.

Spørsmålet er så om det foreligger, eller må antas å foreligge personlige forhold hos utlendingen som innvirker på trusselvilkåret.

Kravet til sannsynlighet for at trusselen vil materialisere seg, det vil si en gjentakelse av tilsvarende handlinger, er behandlet i avsnitt (46)

Det er uten videre klart at det krav som må stilles til grad av sannsynlighet for at en trussel skal kunne føre til utvisning, vil avhenge av hvor alvorlig det aktuelle forholdet er. Allerede oppbyggingen av § 58 bekrefter dette. For de forhold som mest direkte truer samfunnsordenen, gjelder det overhodet ikke noe krav om at det skal være risiko for nye handlinger av samme art, jf. § 58 tredje ledd. Overtredelsen er i seg selv tilstrekkelig. Den andre ytterlighet er straffbare forhold som etter sin art ikke kan sies å true samfunnsordenen selv om man måtte legge det til grunn som sikkert at vedkommende ville forgå seg på ny.

Sannsynlighetskravet vil avhenge av det straffbare forholds alvor, og vurderingen av sannsynlighetskravet vil være relativ (avsnitt 47 og 48):

Det følger allerede av at vurderingen er relativ, at det er vanskelig å si noe generelt om hvilke grad av sannsynlighet som må kreves. Ordlyden i § 58 gir ikke særlig veiledning, men, som jeg kommer tilbake til, kan risikoen formentlig sies å måtte være så stor at utvisning fremstår som et nærliggende og velbegrunnet tiltak for å beskytte samfunnsinteressene. En slik tilnærming synes å bli bekreftet ved ordlyden i 2004–direktivet og den korresponderende bestemmelse i utlendingsloven av 2008 § 122, som setter som vilkår for utvisning at det foreligger eller:

«må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn.»

Det må være klart at det i hvert fall for de mer alvorlige forhold ikke kan gjelde et krav om sannsynlighetsovervekt; slik grad av sannsynlighet vil bare unntaksvis kunne konstateres. For øvrig er det vanskelig å uttale noe nærmere generelt om sannsynlighetsgrad.

Etter lagmannsrettens syn gjelder saken her en situasjon der utlendingen har gjort seg skyldig i et meget alvorlig straffbart forhold som i seg selv er en trussel mot offentlig orden og sikkerhet. Det dreier seg om en grov overfallsvoldtekt idet A ved voldelig opptreden tiltvang seg seksuell omgang. Handlingsforløpet gikk over tid med flere seksuelle handlinger. Slik handlingene er beskrevet viser de evne til å trå over en grense og krenke et annet menneske på det groveste, hvilket innebærer at det må antas at han har tilbøyelighet til manglende impulskontroll. Lagmannsretten er enig med Utlendingsnemnda i at et alvorlig tilfelle av overfallsvoldtekt – som i saken her – er en type straffbar handling som i stor grad truer samfunnsordenen.

Overfallsvoldtekt er en meget alvorlig forbrytelse. Det er svært viktig for samfunnet å søke å forhindre slike overgrep. Av den grunn er strafferammen i straffeloven § 192 i de senere år blitt skjerpet. Det er innført minstestraff i bestemmelsen og straffenivået er økt gjennom de senere år.

Lagmannsretten er enig med nemnda i at de grove overgrepene mot en ukjent ung kvinne viser en alvorlig mangel på impulskontroll. En person som er i stand til å gjennomføre en slik voldtekt, viser en skremmende, brutal og hensynsløs voldelig adferd overfor et helt tilfeldig offer. Dette innebærer etter lagmannsrettens vurdering at det hos A må antas å foreligge personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig fare for at noe lignende kan gjenta seg og som dermed innebærer en trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Dette tilsier at Utlendingsnemndas vedtak om utvisning er gyldig.

Selv om det er en forholdsvis lav terskel for å anse at det foreligger gjentakelsesfare når det gjelder alvorlige lovbrudd, må det imidlertid foretas en konkret vurdering av situasjonen i det enkelte tilfelle. Det har ikke vært foretatt andre undersøkelser av As personlige forhold enn det som fremkommer av den skriftlige dokumentasjon, parts- og vitneforklaringer. Det legges på den bakgrunn til grunn at A har vært i arbeid og at han med unntak av voldtektssaken ellers har forholdt seg til lover og regler og blitt alminnelig integrert i samfunnet.

Lagmannsretten har funnet avgjørelsen tvilsom og vanskelig, men kommet til at vilkårene for utvisning er tilstede. Det må legges avgjørende vekt på den straffbare handlings karakter og måten denne er utført på. I den samlede avveining har lagmannsretten tatt i betraktning at A har vist stor anger, at han selv meldte seg for politiet med et sterkt ønske om å gjøre opp for seg og at han både under soning og etter løslatelsen har hatt en adferd som har gitt ham gode skussmål. Fordi han hadde drukket da han begikk overgrepene, har han også valgt å avstå fra bruk av alkohol. Han er etter det opplyste igjen godt etablert med arbeid og sosiale relasjoner.

Selv om det står respekt av at A har sonet straffen og har betalt mesteparten av den idømte erstatningen, viser voldtekten, slik lagmannsretten ser det, at han likevel har utvist en skremmende mangel på impulskontroll. Det må dermed antas å foreligge slike personlige forhold hos A som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn, og vilkårene etter utlendingsloven § 122 første ledd er oppfylt.

Heller ikke utlendingsloven § 122 annet ledd litra a) er til hinder for utvisning.

Overfallsvoldtekt som i dette tilfellet truer i høyeste grad offentlig orden eller sikkerhet. Handlingen er en grov krenkelse av fornærmede, og slike overgrep skaper utrygghet blant folk flest. For så vidt gjelder det nærmere innhold i «offentlig orden» vises til Ot.prp.nr.72 (2007–2008) s. 42.

Utvisning kan ikke vedtas dersom det vil være et uforholdsmessig inngrep overfor utlendingen, jf. § 122 siste ledd. Ved denne vurderingen skal det etter loven blant annet legges vekt på varigheten av vedkommendes opphold i Norge, alder, helsetilstand, familiesituasjon, økonomisk situasjon, sosial og kulturell integrering og tilknytningen til hjemlandet. Lagmannsretten kan ikke se at det er forhold i saken, hverken enkeltvis eller samlet, som innebærer at utvisningsvedtaket må anses som et uforholdsmessig tiltak. A hadde vært i Norge i 5 ½ år da Utlendingsnemnda traff vedtaket i saken, og det må anses som relativt kortvarig i denne sammenheng. Hans alder taler heller ikke mot utvisning. Det er ingen spesielle opplysninger om hans helsetilstand. A hadde yrkeserfaring før han kom hit til landet, og selv om han sannsynligvis har bedre muligheter og vilkår i arbeidslivet her i landet enn i sitt hjemland Polen, er det et forhold som tillegges begrenset vekt. Han har venner, men ingen familie i Norge. Hans sønn, mor og en søster bor i Polen og han må således anses fortsatt å ha en sterk tilknytning til Polen.

Rettspraksis viser at terskelen for å anse et utvisningsvedtak som uforholdsmessig når grunnlaget er en alvorlig voldsforbrytelse, er høy, jf. Rt–1996–561. Lagmannsrettens samlede vurdering er at utvisningsvedtaket ikke anses som uforholdsmessig selv om det rammer hardt. Foranlediget av en anførsel fra prosedyren, finner retten grunn til å tilføye at utvisning ikke anses som straff som rammes av forbudet mot dobbeltstraff, jf EMK, tilleggsprotokoll 7 artikkel 4.

Etter dette er lagmannsrettens konklusjon at alle vilkårene for utvisning er til stede og at vedtaket heller ikke er et uforholdsmessig tiltak. Staten blir derfor å frifinne.

Anken har ført frem. Hovedregelen er at den part som har vunnet saken – her staten – har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. Tvisteloven § 20–2 første ledd. Tredje ledd oppstiller unntak fra hovedregelen. Etter tredje ledd bokstav a kan motparten helt eller delvis fritas for erstatningsansvar hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig og det var god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom eller først ble bevismessig avklart etter saksanlegget. Etter bokstav c kan motparten, når tungtveiende grunner gjør det rimelig, fritas for erstatningsansvar helt eller delvis dersom saken er av velferdsmessig betydning og styrkeforholdet mellom partene tilsier slikt fritak. Lagmannsrettens vurdering er at saken har vært vanskelig og at den har vært tvilsom, jf. bokstav a. Saken har utvilsomt også stor velferdsmessig betydning for A, og det er et ujevnt styrkeforhold mellom partene. På denne bakgrunn er lagmannsrettens vurdering at tungtveiende grunner gjør det rimelig å helt frita A for erstatningsansvar etter både § 20–2 tredje ledd bokstav a og bokstav c for begge instanser.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Sakskostnader idømmes ikke, verken for tingretten eller lagmannsretten.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo