Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2011-68731
Dokumentdato : 26.03.2012

Forvaltningsrett. Utlendingsrett. Asyl. Utvisning. Barnets beste

Saken gjaldt etiopisk mann som hadde oppholdt seg ulovlig i Norge i 5-6 år, unndratt seg gjennomføring av vedtak om å forlate landet og to ganger unnlatt å returnere til hjemlandet etter fastsatt utreisefrister (i 2004 og 2010). Hans samboer var også fra Etiopia, men nå norsk statsborger. De hadde en sønn født 2007. Etter tingrettens dom hadde de også fått en datter. UNEs vedtak om avslag på asyl og opphold på humanitært grunnlag og beslutning som nektet omgjøring var gyldige. Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, § 28 første ledd bokstav b og § 38. Når det gjaldt UNEs vedtak om utvisning med to års innreiseforbud og beslutning som nektet omgjøring, fant lagmannsretten at grunnvilkårene for utvisning etter utlendingsloven § 66 var oppfylt. Utvisningen var heller ikke uforholdsmessig etter utlendingsloven § 70 for så vidt gjaldt utlendingen selv og hans samboer. Utvisningen ville imidlertid være meget inngripende for sønnen. De konkrete og spesielle omstendighetene knyttet til sønnens særlige behov og morens begrensede evnte til å ta hånd om han alene, gjorde at sønnen ville påføres så store belastninger at utvisning med to års innreiseforbud ville være i strid med utlendingsloven § 70 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1.

    Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak om avslag på asyl og vedtak om utvisning, samt etterfølgende beslutninger der omgjøring ble nektet.

    A er etiopisk statsborger. Han meldte seg som asylsøker i Norge 11. februar 2002. Ankomstregistrerings- og egenerklæringsskjema ble fylt ut samme dag. Asylintervju ble gjennomført 15. mars 2002.

    I egenerklæringsskjemaet oppga han i hovedsak følgende: Han hadde gått på skole frem til 10. klasse. Han var blitt pågrepet tre ganger i 1994 og vært fengslet 3 måneder og 20 dager. Han ble mishandlet i fengselet og har fått synlige arr på kroppen etter dette. Han ble fengslet fordi han tilhørte folkegruppen oromo og fordi faren hans var aktiv i Oromo Liberation Front (OLF). Faren hadde forsvunnet åtte år tidligere. Selv var han ikke medlem av noen politisk, religiøs eller faglig organisasjon. Han hadde mor og seks søsken i Etiopia.

    I asylintervjuet fremkom i hovedsak følgende: Han oppga først at han var 18 år gammel, men rettet det senere til 17 år og at han var født i oktober 1985. Faren var ikke blant ledelsen i OLF, men vanlig medlem. Han forsvant i begynnelsen av 1995. Problemene startet tre måneder etter farens forsvinning. Han ble først holdt i forvaring i 22 dager, og han ble torturert i fengselet. Han ble senere fengslet på nytt og satt fengslet i fire år, første tre år i et stort fengsel i Maikelawi, deretter ett år i Zeway. Under fengselsoppholdet ble han utsatt for mishandling og tortur. Han rømte fra fengselet i 2000. Han oppga å være ferdig med 10. klasse for et og halvt år siden og at han kunne gå på skole mens han var fengslet.

    Utlendingsdirektoratet avslo søknaden om asyl i vedtak 10. februar 2003. Vedtaket ble påklaget, og det ble anmodet om utsatt iverksetting 7. mars 2003. Utfyllende opplysninger ble gitt i brev 10. mars 2003. Der ble det bedt om at fødselsåret skulle settes til 1984. Det ble videre opplyst at moren var aidssyk og med begrenset tid å leve. Den 20. mars 2003 oversendte As daværende advokat en legeattest som beskrev langsgående og punktformede arrdannelser som kunne være forenlige med slag/støt og brennmerker, samt tegn som tydet på posttraumatisk stressyndrom.

    Utlendingsdirektoratet samtykket i utsatt iverksetting av vedtaket 14. august 2003. I samme brev ble også opplysningene i klagen og legeerklæringen vurdert uten at direktoratet fant grunn til omgjøring.

    Utlendingsnemnda fattet vedtak om avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag 5. januar 2004. I melding 17. januar 2004 til As advokat underrettet politiet om vedtaket og fastsatte utreisefristen til 26. januar 2004.

    Utreiseplikten for etiopiske borgere ble suspendert i perioden 23. november 2005 – 16. juni 2006. A hadde søkt om midlertidig arbeidstillatelse og fikk innvilget dette 22. mai 2006. Fra brevet hitsettes:

Ovennevnte har fått endelig avslag på asylsøknaden, som for tiden ikke iverksettes.

Tillatelsen løpet fra vedtaksdato og gjelder for seks måneder, men likevel ikke lenger enn inntil avslaget på asylsøknaden iverksettes.

Utlendingsdirektoratet vil understreke at arbeidstillatelsen er av midlertidig karakter og vil således ikke danne grunnlag for verken familiegjenforening, ordinær oppholds- og arbeidstillatelse eller bosettingstillatelse.

    Videre understrekes det at etiopiere med endelig avslag på asylsøknaden kun er gitt en midlertidig suspensjon fra plikten til å returnere til hjemlandet. Det vil bli foretatt en fortløpende vurdering av situasjonen i Etiopia med tanke på når denne midlertidige suspensjonen vil opphøre.

    A fremsatte 6. september 2007 søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforening med samboeren B og deres felles sønn C født *.*.2007. B er også fra Etiopia, men har fått opphold i Norge på humanitært grunnlag og senere blitt norsk statsborger. Saken ble først henlagt på grunn av manglende innbetaling av gebyr. Søknaden ble tatt til realitetsbehandling 25. oktober 2007 etter at gebyret ble betalt.

    A søkte om midlertidig arbeidstillatelse i påvente av saksbehandlingen i familiegjenforeningssaken 24. januar 2008. Utlendingsdirektoratet avslo søknaden 31. august 2008. Fra avslaget hitsettes:

    Ovennevnte har fått endelig avslag på asylsøknaden og har plikt til å forlate landet innen den fastsatte utreisefristen, herunder en plikt til å skaffe seg gyldig reisedokument.

    Det er nå bestemt at i tilfeller hvor vedkommende kan reise ut av landet frivillig enda forholdene ikke ligger til rette for tvangsmessig retur, skal det som hovedregel ikke lenger gis midlertidig arbeidstillatelse etter endelig avslag.

    I brev 15. oktober 2008 forhåndsvarslet Utlendingsdirektoratet A om mulig utvisning fordi han hadde unndratt seg effektuering av endelig avslag på asylsøknad og at han oppholdt seg ulovlig i Norge.

    Utlendingsdirektoratet fattet 8. juni 2009 vedtak om utvisning. Innreiseforbudet ble begrenset til to år av hensyn til sønnen. Søknaden om arbeidstillatelse i familiegjenforening ble avslått samme dag.

    Politiet underrettet A om begge vedtakene 18. juni 2009 og fastsatte utreisefristen til 16. juli 2009.

    Utvisningsvedtaket ble påklaget 22. juni 2009, Samtidig ble det begjært utsatt iverksetting. Avslaget på søknaden om arbeidstillatelse i familiegjenforening ble påklaget 20. juli 2009. Utlendingsnemnda fant ikke grunn til å omgjøre de to vedtakene og samtykket heller ikke i utsatt iverksetting. Sakene ble oversendt Utlendingsnemnda 22. juli 2009.

    Den etiopiske ambassaden i Stockholm utstedte nytt etiopisk pass til A 17. august 2009.

    Den 17. desember 2009 vedtok A et forelegg på 5 000 kroner, subsidiært fengsel i 10 dager for å ha arbeidet uten gyldig arbeidstillatelse.

    I skriv 3. mai 2010 vedrørende avslaget på søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforening, fremsatte As nåværende advokat også en anmodning om omgjøring av Utlendingsnemndas vedtak 5. januar 2004 om avslag på søknaden om asyl og opphold på humanitært grunnlag. I beslutning av Utlendingsnemnda 20. august 2010 ble denne omgjøringsanmodningen ikke tatt til følge. I vedtak samme dag ble Utlendingsnemndas vedtak 8. juni 2009 om utvisning med to års innreiseforbud og avslag på søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforening opprettholdt. Også dette vedtaket ble begjært omgjort. Omgjøringsanmodningen ble ikke tatt til følge i Utlendingsnemndas beslutning 22. september 2010.

    A tok ut stevning mot staten v/Utlendingsnemnda 4. oktober 2010 med påstand om ugyldighet både i forhold til asyl- og utvisningsspørsmålet.

    Oslo tingrett avsa 16. mars 2011 dom med slik domsslutning:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Sakskostnader tilkjennes ikke.

    For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

    A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken retter seg mot tingrettens bevisbedømmelse og lovanvendelse. Som ny anførsel for lagmannsretten er det også gjort gjeldende at det foreligger saksbehandlingsfeil.

    A og samboeren B fikk en datter 27. november 2011.

    Ankeforhandling er holdt 15. og 16. mars 2012 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte med sin prosessfullmektig, advokat Jostein Løken, og avga forklaring. Staten v/Utlendingsnemnda var representert ved sin prosessfullmektig, advokat Jarl Rune Henstein. Rådgiver Karl Viktor Fessl og førstekonsulent Linn Wenzel fulgte forhandlingene. Det ble avhørt åtte vitner, hvorav fire over telefon. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

A er å anse som flyktning i henhold til utlendingsloven § 28 bokstav a idet han har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning. For at vilkåret om en «velbegrunnet frykt» skal være oppfylt, er det ikke krav om sannsynlighetsovervekt. Det er tilstrekkelig at frykten finnes «noenlunde sannsynlig», jf.  Rt-2011-1481. A har en reell frykt for å returnere til Etiopia fordi han er blitt torturert, jf. legeerklæring 18. mars 2003. Også utlendingsdirektoratet fant det sannsynlig at overgrep hadde forekommet, jf. brev 14. august 2003. Det vises også til farens forsvinning og tilknytning til OLF, samt at etiopiske myndigheters forfølger oromoere som sympatiserer med OLF. At A oppga feil fødselsdato, et råd han hadde fått fra andre, bør ikke frata ham retten til asyl ut fra de øvrige bevisene i saken.

    A er også å anse som flyktning i relasjon til utlendingsloven § 28 bokstav b idet det foreligger reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet. A kan ikke sendes tilbake til et område der en kan frykte forfølgelse.

    Det vises også til at politisk aktivitet i Norge øker risikoen for forfølgelse ved retur til Etiopia. A har deltatt i demonstrasjoner, og det er kjent at etiopiske myndigheter følger med på slike aktiviteter og foretar registrering av deltakere.

    A oppfyller uansett vilkårene for opphold etter utlendingsloven § 38. Etter denne bestemmelsen kan arbeids- og oppholdstillatelse gis når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller utlendingen har særlig tilknytning til riket. Utlendingsnemndas vedtak om å avslå opphold på humanitært grunnlag er kvalifisert urimelig. Det må ses hen til familiens totalsituasjon, til tilknytningen mellom far og barn og spesielt til sønnens særlige behov Det vises ellers til det som anføres om hensynet til barnas beste i forhold til utvisningssaken.

    For utvisning krever utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a at loven må være krenket grovt eller gjentatt. Vilkåret er ikke oppfylt. Overtredelsene er, ut fra de subjektive forholdene for A selv, ikke grove. Uansett vil utvisningen ut fra de samme forhold være uforholdsmessig, jf. § 66 andre ledd, jf. § 70. Det er uklart hva A har fått opplyst og hvilke brev han har mottatt. Saken må vurderes på bakgrunn av at han kunne søke om familiegjenforening og arbeidstillatelse. Han hadde en berettiget forventning om å få denne innvilget siden han var samboer med norsk statsborger og hadde barn med henne. Utreiseplikten for etiopiere var også suspendert en periode, og han fikk midlertidig arbeidstillatelse i mai 2006. Han kan ikke klandres for at han ikke reiste ut av Norge. Han hadde etiske forpliktelser overfor samboeren som hele tiden har trengt hans støtte. Han fikk også skattekort år etter år og hadde grunn til å være i god tro.

    Uansett er utvisning uforholdsmessig etter utlendingsloven § 70 relatert til risiko for skade på barna. Utvisningen vil være til skade for sønnen både psykisk og fysisk. Han vil bli alene med en syk mor uten kraft til å ta seg av ham. Sønnen har kronisk astma som krever kontinuerlig medisinering og særskilt oppfølging fra foreldrene. Han er videre avhengig av spesialpedagogisk hjelp i barnehagen, noe som også krever ekstra innsats av foreldrene. Samboeren har en alvorlig ledd- og muskellidelse som gjør henne avhengig av As praktiske hjelp til omsorgsoppgaver. Hun kan ikke løfte barna på grunn av sin lidelse. Hun har heller ikke familienettverk i Norge som kan tre støttende til. Utlendingsnemnda har uriktig lagt til grunn at omsorgsbehovet kan ivaretas ved hjelp av det offentlige. Om samboeren blir alene med barna, vil det være risiko for omsorgsovertakelse av barnevernet.

    EMK artikkel 8 kommer også til anvendelse.

    Utvisningsvedtaket vil tvinge A til å ta barna med til Etiopia. Det vil ikke være rimelig å kreve at familielivet skal utøves i hjemlandet. Barna vil miste kontakten med moren som for egen del ikke kan returnere. Sønnens astma og andre problemer vil neppe kunne følges opp. Det er også stor sannsynlighet for at datteren vil bli kjønnslemlestet.

    Utlendingsnemndas avgjørelser er videre i strid med barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, og da særlig i forhold til utvisningssaken. Det vises også til utlendingsforskriften § 14–1 om at utvisning grunnet ulovlig opphold nå i større grad skal unnlates når utlendingen har barn i Norge. Utvisningen av A vil påføre barna, og særlig sønnen uforholdsmessig store belastninger, jf.  Rt-2009-534 og Rt-2011-948. Det må også være av betydning at samboeren har så store fysiske og psykiske lidelser at hun neppe vil makte omsorgen for barna alene.

    Adskillelse fra foreldre er en stor belastning for barn og innebærer risiko for at de senere utvikler psykiske problemer. Praksis fra EMD og norske domstoler viser at hensynet til barn skal tillegges betydelig vekt. Det vises særlig til EMDs dom 28. juni 2011 (Nunezsaken) og Rt-2011-948.

Det gjøres videre gjeldende at det foreligger saksbehandlingsfeil ved at det ikke er foretatt grundige undersøkelser relatert til faren for retur. Det vises særlig til at As opplysninger om tortur og fremlagt dokumentasjon i form av legeerklæring ikke er forsøkt verifisert. Relevansen av legeerklæringen er stor. Forvaltningen har plikt til å utrede etter forvaltningsloven § 17. Manglende utredning kan ha hatt betydning for avgjørelsenes innhold. Det fremkommer ikke av Utlendingsnemndas vedtak 5. januar 2004 om betydningen av torturskadene er vurdert.

    Det er også en saksbehandlingsfeil at A aldri er blitt innkalt til personlig fremmøte i Utlendingsnemnda. Det vises til utlendingsforskriften § 14–1 og at saken har budt på tvil.

    Det er nedlagt slik påstand:

  1. Utlendingsnemndas vedtak datert 5. januar 2004 og 20. august 2010 samt etterfølgende vedtak om å nekte omgjøring kjennes ugyldig.
  2. Staten dømmes til å betale sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

    Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

    A er ikke å anse som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Vurderings- og bevistema etter denne bestemmelsen vil være om A i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at han på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning har en velbegrunnet frykt for forfølgelse. Reaksjonene må være av et visst alvor og omfang. Gyldigheten av utlendingsnemndas vedtak/beslutning skal prøves mot faktum på vedtakstidspunktet.

    A har ikke sannsynliggjort i tilstrekkelig grad at han har vært utsatt for forfølgelse i utlendingslovens forstand. Utlendingsnemnda har ikke funnet asylforklaringen troverdig i en slik utstrekning at den sannsynliggjør faren for forfølgelse ved retur. Asylgrunnlaget er ikke i overensstemmelse med kjent landinformasjon for området.

    Det er motstrid imellom hans ulike forklaringer. Asylgrunnlaget er blitt mer dramatisert fra opplysningene i egenerklæringsskjemaet til asylintervjuet. Fengselsoppholdet ble der økt fra tre måneder til fire år. Når det gjelder alder, er det først nå at han innrømmer å løyet om alderen ved oppgi at han var under 18 år i asylintervjuet. Også opplysninger om skolegang har vært feilaktige. Opplysningene om gjenværende familie i Etiopia er blitt endret fra at han kun hadde moren som var døende, til at han nå, i tillegg til moren som fortsatt lever, også har tre søstre og i hvert fall en bror i hjemlandet.

    Tidsperspektivet innebærer at det ikke er fare for forfølgelse ved retur. Det har gått 12 – 17 år siden han hevder å ha sittet i fengsel. Faren har han heller ikke sett siden 1995. Han var ikke selv politisk aktiv i hjemlandet, og faren var vanlig medlem i OLF uten noen sentral posisjon i organisasjonen.

    Hans aktivitet i Norge i form av deltakelse i demonstrasjoner medfører heller ikke fare for forfølgelse. Det etiopiske myndigheter er interessert i, er sentrale «oppviglere». A har også fått utstedt pass fra ambassaden i Stockholm, noe han neppe ville fått om han stod på lister over aktivister.

    A er heller ikke å anse som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. I henhold til denne bestemmelsen kan en person ikke returneres til hjemlandet om han står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Risikovurderingen innebærer at det må foreligge reell fare. Det gjør det ikke her. Det vises til momentene over.

    Når det gjelder spørsmål om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38, er vurderingen underlagt forvaltningens frie skjønn der domstolenes prøvelsesrett er meget begrenset. Prøving skal som hovedregel skje med basis i faktum på vedtakstidspunktet. Det foreligger ikke feil ved lovanvendelsen og heller ikke usaklig forskjellsbehandling eller annet myndighetsmisbruk. Hensynet til familien, herunder barn, er forsvarlig vurdert.

    Grunnvilkårene for utvisning etter utlendingsloven § 66 er til stede. Utvisningen er heller ikke uforholdsmessig etter § 70 og/eller i strid med EMK artikkel 8 og/eller barnekonvensjonen artikkel 3.

    A har unndratt seg gjennomføring av vedtak som innebærer at han skal forlate riket. Han var klar over at søknaden om asyl var avslått av Utlendingsdirektoratet, og det er ikke ført bevis for at han ikke ble orientert om Utlendingsnemndas avslag. Han har ved to anledninger ikke overholdt plikten til å forlate riket innen fastsatt utreisefrist. Han har også arbeidet uten arbeidstillatelse. Dette innebærer gjentatte og grove brudd på utlendingsloven.

    Vedtaket om to års innreiseforbud er heller ikke et uforholdsmessig tiltak etter utlendingsloven § 70. Vurderingstemaet etter bestemmelsen er i det vesentlige sammenfallende med EMK artikkel 8. Utlendingsforskriften § 14–1 får ikke anvendelse idet det ulovlige oppholdet overstiger to år.

    Brudd på utlendingsloven er meget alvorlig, og kvalifiserer i utgangspunktet til varig utvisning. I saken her dreier det seg om ulovlig opphold i 5 – 6 år. Selv om en lar all tvil komme A til gode, dreier det seg om en svært lang periode. Han har også arbeidet ulovlig i seks år og to ganger unnlatt å forlate riket etter fastsatt utreisefrist. Utvisningen kan ikke anses som uforholdsmessig for A selv. Han kom til Norge i voksen alder og aldri hatt regulær tillatelse til opphold.

    Ved alvorlige brudd på utlendingsloven kreves det også uvanlig store belastninger før utvisning vil fremstå som uforholdsmessig i forhold til nærmeste familie. Samboeren har vært klar over at A ikke har hatt regulær tillatelse til opphold og kan således ikke ha hatt berettiget forventning om å kunne fortsette familielivet i Norge.

    Ved en utvisningstid på to år er det tatt hensyn til sønnen. Det foreligger ikke «exceptional circumstances» som i EMDs dom 28. juni 2011 (Nunezsaken). Astmalidelser er nokså vanlig og noe sønnen kan vokse av seg. Han får hjelp gjennom det offentlig både i forhold til astmalidelsen og språkutviklingen. Moren er vurdert som omsorgsfull og har fulgt opp barnet, selv om situasjonen er noe forverret nå. Det andre barnet er unnfanget etter at Utlendingsnemnda fattet sine vedtak/beslutninger og er således et nytt faktum. Familien får adekvat hjelp av det offentlige. Det fremstår som spekulativt at utvisningen vil gjøre det nødvendig å flytte barna til Etiopia.

    Anførslene om saksbehandlingsfeil er ikke underbygget. Asylhistorien er ikke troverdig. Det fremgår av Utlendingsnemndas vedtak at legeerklæringen har vært kjent. Når det gjelder fremmøte i nemnd, er dette en skjønnsmessig bestemmelse. Avgjørelser kan tas av nemndsleder alene når saken ikke byr på tvil. Eventuelle saksbehandlingsfeil har uansett ikke virket bestemmende på vedtakets innhold.

    Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten bemerker:

    Saken gjelder rettslig prøving av Utlendingsnemndas vedtak 5. januar 2004 om avslag på asyl og opphold på humanitært grunnlag med etterfølgende beslutning 20. august 2010 der omgjøring ble nektet (asylsaken) og vedtak 20. august 2010 om utvisning med to års innreiseforbud med etterfølgende beslutning 22. september 2010 der omgjøring ble nektet (utvisningssaken).

    Det er enighet om at utlendingsloven 2008 får anvendelse. Loven er uansett i det vesentlige en videreføring av tidligere rett.

Saksbehandlingen

    Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger saksbehandlingsfeil i asylsaken for så vidt gjelder manglende verifikasjon av legeerklæringen som ble fremlagt i brev 20. mars 2003 med utfyllende opplysninger til klagesaken som ble avgjort ved Utlendingsnemndas vedtak 5. januar 2004. Det fremgår gjennom fremstillingen av saken at nemnda var kjent med erklæringen. Det er asylhistorien om langvarig fengsling som det ikke ble festet lit til. Slik denne saken ligger an, har det ikke vært grunn for nemnda til å foreta en nærmere utredning eller verifisering som uansett ikke ville hatt betydning for avgjørelsenes innhold.

    Det er heller ingen saksbehandlingsfeil at A ikke har vært innkalt til personlig møte for Utlendingsnemnda. Fremmøte i nemnd er en skjønnsmessig bestemmelse både i forhold til utlendingsloven 1988 § 38 bokstav b, som vedtaket 5. januar 2004 ble behandlet etter, og etter nåværende lov § 78. Verken vedtakene eller omgjøringsspørsmålene har budt på vesentlig tvil og kan da avgjøres av nemndleder alene. Uansett kan lagmannsretten ikke se at fremmøte ville hatt betydning for avgjørelsenes innhold.

    Anken for så vidt gjelder saksbehandlingen kan ikke føre frem.

Asylsaken

    Spørsmålet er om A har krav på asyl/beskyttelse som flyktning enten etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a eller etter § 28 første ledd bokstav b (vern mot retur). Subsidiært om han kan ha krav på opphold som følge av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket etter § 38.

    Utlendingsnemndas avgjørelser for så vidt gjelder utlendingsloven § 28 kan prøves fullt ut av domstolene. Gyldigheten skal i utgangspunktet prøves mot faktum på avgjørelsestidspunktene.

    Har A i tilstrekkelig grad sannsynliggjort at han på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning en velbegrunnet frykt for forfølgelse? Reaksjonene må være av et visst omfang og alvor for at «forfølgelse» skal foreligge. Brudd på fundamentale menneskerettigheter vedrørende liv og frihet og alvorlige overgrep faller innenfor begrepet. Trakassering, diskriminering, husransakelse, innkalling til avhør og korte fengslinger vil normalt ikke være tilstrekkelig. Det skal foretas en fremtidsrettet vurdering av om utlendingen risikerer forfølgelse ved å returnere til hjemlandet. Risikovurderingen har både en subjektiv og en objektiv side. Vedkommende må oppleve frykt samtidig som frykten ut fra en objektiv bedømmelse må anses som velbegrunnet. Det vises for så vidt til Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 85 – 86.

    Utlendingsnemnda har ikke funnet asylforklaringen til A troverdig i en slik utstrekning at den i tilstrekkelig grad sannsynliggjør fare for forfølgelse ved retur. Lagmannsretten er enig i dette. Det legges særlig vekt på endringen i forklaringen vedrørende fengsling fra egenerklæringen ved ankomst til asylintervjuet og reduksjonen av alder fra 18 til 17 år. Begge forhold bærer preg av tilpasninger av forklaringene for å øke muligheten for asyl. Det er også uoverensstemmelser for andre forhold som for eksempel skolegang og familie i hjemlandet. Det er ikke holdepunkter for at faren, som han ikke har sett siden 1995, hadde noen sentral posisjon i Oromo Liberation Front (OLF). Farens tilknytning som vanlig medlem i OLF og den lange tiden som har gått siden han forsvant, gjør at det ikke er grunn til å frykte reaksjoner ved retur som kan betegnes som forfølgelse.

    Dette underbygges ytterligere av at A selv ikke har vært aktiv politisk på noen måte i hjemlandet. Heller ikke hans deltakelse i demonstrasjoner i Norge gir grunn til frykt for forfølgelse. Etter egne opplysninger har han deltatt på to demonstrasjoner uten å ha vært initiativtaker eller involvert seg på annen aktiv måte. Selv om det er kjent at etiopiske myndigheter følger med i forhold til egne borgere i andre land, er det ikke holdepunkter for at en slik begrenset aktivitet som her, øker risikoen ved retur. Det vises i denne forbindelse også til at han har fått utstedt pass, hvilket støtter opp under denne vurderingen.

    Det som foreligger av generell informasjon om oromoene som folkegruppe, OLF som organisasjon og forholdene i Etiopia for disse, underbygger heller ikke at kravene til asyl er oppfylt for As del. Oromoene er den største folkegruppen i Etiopia og utgjør 25 – 27 millioner mennesker. Folkegruppen som sådan er ikke spesielt utsatt. Riktig nok er OLF en ulovlig organisasjon, og familiemedlemmer til personer med tilknytning til OLF kan bli utsatt for husundersøkelser og trakassering i form av tap av rettigheter/tillatelser og i noen grad forvaring eller kortvarige fengslinger, men da først og fremst i forhold til mer profilerte aktivister. Fengsling over lengre perioder av mindreårige familiemedelmmer er ikke kjent for familiemedlemmer, men kan forekomme for ungdommer som selv er aktive.

    Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b gir en utvidet flyktningstatus dersom det etter en objektiv vurdering foreligger reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved retur til hjemlandet. Begrepet «reell fare» er en noe strengere terskel enn «velbegrunnet frykt», Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 95. Verken forhold knyttet til A som person eller til den generelle menneskerettighetssituasjonen i Etiopia gjør at det her foreligger en reell fare av slik alvorlighetsgrad som bestemmelsen krever. Det vises for så vidt til begrunnelsen over som også har gyldighet for vurderingen etter bokstav b.

    Når det gjelder spørsmålet om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38, er dette underlagt forvaltningens frie skjønn og som utgangspunkt da unndratt domstolenes prøvingsrett. Lagmannsretten er enig med staten i at det ikke foreligger feil ved lovanvendelsen eller usaklig forskjellsbehandling. Utlendingsnemndas avgjørelser fremstår heller ikke som grovt urimelig for A eller hans familie.

    Anken for så vidt gjelder asylsaken kan ikke føre frem.

Utvisningssaken

    Spørsmålet er for det første om grunnvilkårene for utvisning etter utlendingsloven § 66 er til stede, for det andre om utvisningen er uforholdsmessig etter § 70, EMK artikkel 8 og/eller barnekonvensjonen artikkel 3.

    Etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a kan en utlending utvises når han «grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her, . . . . eller unndrar seg gjennomføringen av et vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket.»

    A har unndratt seg gjennomføring av vedtak som innebærer at han skal forlate Norge. Han var klar over at søknaden om asyl var avslått av Utlendingsdirektoratet. Av klagen til Utlendingsnemnda fremgår det også at prosessfullmektigen fremsatte denne etter konferanse med A. Han har imidlertid for lagmannsretten hevdet at han ikke var klar over nemndas vedtak 5. januar 2004 og den etterfølgende utreisefristen. Lagmannsretten fester ikke lit til dette og legger til grunn at han på vanlig måte er blitt orientert om vedtak og utreisefrist gjennom sin advokat i 2004. Hans forklaring om at han ikke mottok post, eller ble kontaktet på annen måte, fordi han hadde flyttet sammen med sin nåværende samboer på X, stemmer ikke med opplysninger fra kommunens kontaktperson for samboeren på denne tiden. Flyttingen til X skjedde ifølge henne først rundt tidspunktet for sønnens fødsel. At brev fra Utlendingsdirektoratet om midlertidig arbeidstillatelse i 2006 ble sendt til en c/o adresse i Oslo underbygger heller ikke at utlendingsmyndighetene ikke var kjent med hans oppholdssted. Dette var en adresse han selv hadde oppgitt i forbindelse med at han søkte jobber. Hans status i asylsaken og plikt til å forlate landet fremgår for øvrig også av andre vedtak/brev som A har mottatt.

    Det legges videre til grunn at han ble kjent med utvisningsvedtaket og ny utreisefrist på vanlig måte. Han har således ved to anledninger ikke overholdt plikten til å forlate riket innen fastsatte utreisefrister. I tillegg har han arbeidet uten arbeidstillatelse og vedtatt et forelegg for dette. Grunnvilkåret i utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a er således oppfylt idet det foreligger både gjentatte og grove brudd på loven.

    Etter utlendingsloven § 66 andre ledd skal utlendingen da utvises med mindre det vil være utforholdsmessig etter § 70. Bestemmelsen lyder slik:

    En utlending kan ikke utvises dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

    Utlendingsforskriften § 14–1, som den ankende part også har vist til, får ikke anvendelse i saken idet det ulovlige oppholdet langt overskrider to år.

    Den vurderingen som skal foretas etter utlendingsloven § 70 er i det vesentlige sammenfallende med EMK artikkel 8.

    Brudd på utlendingsloven er alvorlig og må vurderes i et forvaltningsrettslig perspektiv. Utlendinger som ikke forlater Norge frivillig er et stort og økende problem. Utlendingsloven skal ivareta kontrollhensyn og er avhengig av at det blir gitt korrekte opplysninger og at utlendingene forholder seg lojalt til loven og de vedtak som blir fattet.

    Lagmannsretten er enig med staten i at A har oppholdt seg ulovlig i Norge i 5 – 6 år, da er det gjort fratrekk for det halvåret utreiseplikten for etiopiere var suspendert og for den perioden da søknad om familiegjenforening ble behandlet. Han har videre unndratt seg gjennomføring av vedtak om å forlate riket og to ganger unnlatt å forlate Norge etter fastsatt utreisefrist. I tillegg kommer at han har arbeidet uten arbeidstillatelse. Da han ble ilagt forelegg for dette, var omfanget ikke kjent. For lagmannsretten har han opplyst at han har arbeidet ulovlig i seks år. At han har mottatt skattekort og betalt skatt kan i denne sammenheng ikke anses som formildende. Han har vært klar over at det kreves arbeidstillatelse og også søkt om dette. Bortsett fra en helt kort periode i 2006, har arbeidstillatelse ikke blitt innvilget. Både hver for seg og samlet er dette svært alvorlige brudd på utlendingsloven som normalt ville medført varig utvisning.

    Utvisningen kan i forhold til A selv ikke anses som uforholdsmessig. Han kom til Norge i voksen alder og har aldri hatt regulær tillatelse til opphold her.

    Det normale er også at en utvisning griper inn i et etablert familieliv. I rettspraksis har det vært lagt til grunn at det må kreves uvanlig store belastninger før utvisning skal fremstå som uforholdsmessig. Det vises for så vidt til  Rt-2009-534 avsnitt 62 – 65 med videre henvisninger til tidligere rettspraksis. Riktignok er denne avgjørelsen overprøvet av EMD i dom 28. september 2011, sak Nunez mot Norge ( EMD-2009-55597), men ikke for så vidt gjelder dette utgangspunktet. I Rt-2011-948 har riktignok Høyesterett uttalt at det ikke nødvendigvis er et vilkår om uvanlig stor belastninger, men denne uttalelsen må ses i sammenheng med at det i den saken dreide seg om relativt mindre alvorlige overtredelser av utlendingsloven.

    I forhold til As samboer må det legges til grunn at hun har vært klar over at han aldri har hatt regulær oppholdstillatelse. Hun har derfor ikke hatt noen berettiget forventning om å kunne fortsette familielivet med ham i Norge. Dette følger også av praksis fra EMD, jf. dom 31. juli 2008, sak Omoregie m.fl. mot Norge (EMD-2007-265-2) avsnitt 59. Utvisningsvedtaket er således heller ikke uforholdsmessig i forhold til henne.

    Etter utlendingsloven § 70 skal «barnets beste» være et grunnleggende hensyn. Dette fremgår også av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Samtidig fremgår det av artikkel 9 nr. 4 at statene kan treffe vedtak om utvisning selv om det skulle innebære at barn blir skilt fra mor eller far. Som nevnt over må det i en så alvorlig sak som her kreves uvanlig store belastninger for at utvisningen skal fremstå som uforholdsmessig.

    Lagmannsretten legger til grunn at hensynet til «barnets beste» kan vurderes med utgangspunkt i situasjonen på domstidspunktet. I  Rt-2009-534 hadde utlendingen anført at Høyesterett kunne legge vekt på omstendigheter som var kommet til etter vedtakstidspunktet (avsnitt 31), uten at det ble imøtegått av staten slik anførslene er gjengitt i dommen. Uten noen nærmere drøftelse la Høyesterett nye omstendigheter til grunn, se avsnitt 70 for flertallet og avsnitt 89 for mindretallet. Nye omstendigheter ble også vektlagt i  Rt-2005-229, se avsnitt 49 og 50. Det legges til grunn at også datterens fødsel kan tas med i vurderingen. Staten har i forhold til nytt faktum vist til HR-2011-1694-U der ankeutvalget ikke ga tillatelse til å fremlegge nye bevis ved ankebehandling i Høyesterett. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at den kjennelsen kan få betydning for saken her idet det der dreide seg om bevis for forhold som hadde funnet sted før vedtakstidspunktet, men som ikke tidligere hadde vært bragt frem for utlendingsmyndighetene.

    Lagmannsretten finner at en utvisning av A med to års innreiseforbud vil være meget inngripende for sønnen.

    Han er med sine særlige behov fysisk og språklig/sosialt i en sårbar situasjon. Astmalidelsen er av legespesialist karakterisert som en moderat til alvorlig kronisk tilstand som potensielt kan være livstruende ved anfall uten tilstrekkelig behandling. Riktignok er barneastma en lidelse et barn kan vokse av seg. Men så langt har det vært og er fortsatt nødvendig med forebyggende medisinering for sønnen med legekontroll tre til fire ganger årlig. Han har likevel flere ustabile perioder og har mye sykefravær fra barnehagen. Han har også behov for spesialpedagogisk hjelp i barnehagen i form av egne timer og veiledning til de ansatte. Selv om han får oppfølging gjennom det offentlige hjelpeapparatet både medisinsk og pedagogisk, medfører hans situasjon at det stilles krav til ekstra oppfølging og årvåkenhet fra foreldrene.

    A har bodd sammen med og vært en sentral person for sønnen siden fødselen. Han har deltatt i omsorg og stell hjemme og fulgt opp i forhold til barnehagen og har således hele tiden vært sentral i sønnens liv. FNs komité for barns rettigheter har i sin generelle kommentar nr. 7 for 2005 avsnitt 18 påpekt at små barn, det vil si barn under åtte år, er spesielt sårbare når det gjelder de negative konsekvenser av atskillelse fra foreldrene.

    Også moren har vært en sentral omsorgsperson for sønnen, men hun har over tid slitt med problemer både psykisk og fysisk. Hennes kontaktperson i X kommunes bosettings- og inkluderingsavdeling har hatt tett oppfølging av henne fra 2004 og noen år fremover. Hun har beskrevet en sårbar person med depresjon og konsentrasjonsvansker. Dette stemmer også med fastlegens beskrivelse av henne. Han har hatt henne som pasient siden 2009. Han har forklart at hun hele tiden, og også før han overtok som fastlege, har slitt med ulike fysiske plager som muskelsmerter, magesmerter og hodepine. De uspesifiserte muskelsmertene betegnet han som kroniske, og hun har vært henvist til smerteklinikk. De tiltakende plagene har ifølge fastlegen gjort at hennes arbeidsevne i hjemmet er betydelig nedsatt. Etter siste fødsel er plagene ytterligere forverret både fysisk og psykisk. Hun medisineres med antidepressiva, samt beroligende midler for å dempe aggresjon og indre uro. Fastlegen er bekymret for hennes mentale tilstand.

    Slik morens tilstand har vært over tid, og med en ytterligere forverring de siste månedene, kan lagmannsretten ikke se at hun alene vil makte å gi sønnen den omsorgen han trenger ut fra sine spesielle behov. Offentlige støtteordninger vil ikke være tilstrekkelig for å gi ham en forsvarlig omsorgssituasjon hos moren om faren utvises for to år.

    De konkrete og spesielle omstendighetene knyttet til sønnens særlige behov og morens begrensede evne til å ta hånd om ham alene, gjør at sønnen vil påføres uvanlig store belastninger om A utvises med innreiseforbud i to år. Lagmannsretten finner i denne sammenheng ikke grunn til å vurdere datterens situasjon nærmere.

    Utvisning vil derfor være et uforholdsmessig tiltak idet det ikke er lagt tilstrekkelig vekt på «barnets beste», jf. utlendingsloven § 70 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Til sammenligning vises det også til EMDs dom 28. juni 2011 i sak E mot Norge (EMD-2009-55597), særlig avsnitt 83 og 84.

    Lagmannsretten har vurdert om det vil være tilstrekkelig kun å oppheve Utlendingsnemndas beslutning 22. september 2010 som ugyldig, men finner, ut fra sammenhengen og den påstand som er nedlagt av ankende part, at det vil være riktig også å oppheve vedtaket 20. august 2010 om utvisning og to års innreiseforbud.

    Anken har ført frem for så vidt gjelder utvisningssaken, for øvrig forkastes anken.

Sakskostnader

    Etter tvisteloven § 20–3 er hovedregelen at hver av partene bærer egne sakskostnader der saken er dels vunnet, dels tapt. Lagmannsrettens resultat skal legges til grunn også ved vurderingen av sakskostnadene for tingretten.

    En part som har fått «medhold av betydning» kan imidlertid unntaksvis tilkjennes sakskostnader, helt eller delvis. A har fått medhold for så vidt gjelder utvisningen. Han har derimot verken oppnådd opphold som flyktning eller på humanitært grunnlag. Resultatet av ankesaken innebærer således at han må søke om familiegjenforening og få innvilget dette for å få lovlig opphold. Lagmannsretten finner under tvil at dette kan anses som «medhold av betydning», jf. Schei m.fl., Tvisteloven Kommentarutgave side 915 punkt 2. Det må imidlertid også foreligge tungtveiende grunner for at unntaket skal få anvendelse. Lagmannsretten finner at dette vilkåret ikke i tilstrekkelig grad er oppfylt. En forholdsvis stor del av saken, også sakskostnadsmessig, knytter seg til de delene han ikke har fått medhold i. Saken har riktignok stor velferdsmessig betydning, samtidig som A er den «svake part», jf. § 20–2 tredje ledd bokstav c. Lagmannsretten finner imidlertid at dette som det eneste momentet av noe tyngde, ikke er tilstrekkelig til at sakskostnader kan tilkjennes helt eller delvis. Sakskostnader tilkjennes derfor ikke for tingrett og lagmannsrett. Siden sakskostnader ikke ble tilkjent i tingretten, innebærer det at anken forkastes også hva gjelder tingrettens sakskostnadsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Domslutning:

  1. Utlendingsnemndas vedtak 20. august 2010 om utvisning og to års innreiseforbud for A og beslutning 22. september 2010 om ikke å omgjøre dette vedtaket er ugyldig. For øvrig forkastes anken.
  2. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes ikke.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo