Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2012-113518
Dokumentdato : 31.01.2013

Pass- og fremmedkontroll. Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven 2008).

Saken gjaldt gyldigheten av et utvisningsvedtak. Spørsmålet for lagmannsretten var om det var uforholdsmessig å utvise en afghansk statsborger etter utlendingsloven § 70. Bakgrunnen for utvisningvedtaket var domfellelse for heleri og hvitvasking av kr. 350 000 som utbytte fra narkotikahandel. Retten fant at det straffbare forhold var særlig alvorlig, og at utvisning ikke ville føre til ekstraordinære belastninger for utlendingen. Utvisning var dermed ikke et uforholdsmessig vedtak. Retten fant heller ikke det forelå vern mot retur.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak av 1. oktober 2011 om utvisning i medhold av utlendingsloven § 68 første ledd bokstav b og varig innreiseforbud for afghansk statsborger A, som følge av at han har begått alvorlig kriminalitet under sitt opphold i riket. De avgjørende spørsmål er for det første om utvisning, selv om grunnvilkårene ellers er oppfylt, vil være uforholdsmessig, jf. utlendingsloven § 70, og for det andre, om utvisningsvedtaket er i strid med det absolutte returvernet under henvisning til non refoulementprinsippet nedfelt i utlendingsloven § 73.

       A ved prosessfullmektg advokat Maggi Rødvik tok ut søksmål for Oslo tingrett den 6. februar 2012 med påstand om at Utlendingsnemndas vedtak var ugyldig.

       Oslo tingrett avsa den 29. mai 2012 dom med slik domsslutning:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 1. oktober 2011 kjennes ugyldig. 
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke. 

       Tingretten fant at grunnvilkåret for utvisning etter utlendingsloven § 68 første ledd bokstav b var oppfylt. I dommen legges videre til grunn at A har begått alvorlig kriminalitet. Deretter drøftes om den alvorlige kriminaliteten etter en helhetsvurdering bør lede til utvisning med varig innreiseforbud. Retten delte seg i avgjørelsen. Flertallet bestående av fagdommer og en medommer fant etter en helhetsvurdering at Utlendingsnemndas vedtak var uforholdmessig og derfor ugyldig. Det ble vektlagt at A hadde etablert seg i det norske samfunn.

       Som følge av at vedtaket ble funnet uforholdsmessig, behandlet ikke tingretten spørsmålet om returvernet etter utlendingsloven § 73.

       Utlendingsnemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt den 18. januar 2012 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Den private part avga forklaring. Det ble avhørt to vitner. Om den øvrige bevisføringen vises til rettsboken.

Sakens fremstilling

       A kom til Norge som enslig asylsøker i april 2003. Han fikk opphold på humanitært grunnlag og ble den 18. januar 2007 innvilget bosettingstillatelse.

       I tingrettens dom er det gitt en nærmere redegjørelse for sakens bakgrunn, herunder grunnlaget for asylsøknaden og innvilgelsen av bosettingstillatelse på humanitært grunnlag, som er lagt til grunn av partene som ubestridt. Fra dommen refereres:

        A søkte om asyl 9. mai 2003, og opplyste at han var født *.*.1986, og at han altså var 17 år. Han forlot Afghanistan i 1993 og dro til Pakistan hvor han var i tre år. Han var deretter fem år i Iran. Han var siden ved to anledninger (2001 og 2002) i Tyrkia. Utvist fra Tyrkia til Iran i 2002. A opplyste i asylintervjuet at han var fra Jaghuri i Ghazniregionen.

Utlendingsdirektoratet ønsket å få testet alderen hos asylsøkeren. A samtykket til slik undersøkelse. Tannlegen konkluderte med at A var ca. 25 år, mens legen konkluderte med at A var 19 år eller mer.

Ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 15. desember 2003 ble A innvilget oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Direktoratet la til grunn at A ikke var mindreårig asylsøker, og at han var født *.*.1978.

       A drev i 2006 og 2007 internasjonal betalingsformidling, såkalt Hawalavirksomhet. Hawalavirksomhet er en form for internasjonal betalingsformidling som benyttes for pengeoverføring til andre land, der det ordinære banksystem ikke eksisterer eller fungerer dårlig. Han drev virksomheten gjennom eget firma som var registrert i Foretaksregisteret, og hadde avtale med regnkapsfører om føring av regnskap og innsending av selvangivelse. Virksomheten var imdertid ikke lovlig, i det han ikke hadde innhentet den nødvendige tillatelse etter finansieringsvirksomhetsloven.

       Ved Asker og Bærum tingretts dom av 22. september 2009 ble A dømt til fengsel i ett år, hvorav seks måneder ble gjort betinget med prøvetid i to år, for grovt heleri og hvitvasking, jf. straffeloven § 317 fjerde ledd og to overtredelse av hvitvaskingsloven, under særlig skjerpende omstendigheter. I dommen er det lagt til grunn at et beløp på

       350 000 kroner, som stammet fra utbytte av internasjonal narkotikahandel, ble videresendt til utlandet gjennom hans kontoer i Hawalavirksomheten.

       Utlendingsdirektoratet fattet den 21. juli 2010 vedtak om utvisning og varig innreiseforbud, og innmelding i Schengen informasjonssystem. Direktoratet viste til straffedommen, og at A kom til Norge i voksen alder og ikke hadde noen sterk tilknytning til Norge. Utvisningen ble derfor ikke ansett som uforholdsmessig. Direktoratet mente videre at A ikke var vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73. Vedtaket ble påklaget.

       Ved vedtak av 1. oktober 2011 opprettholdt Utlendingsnemnda utvisningsvedtaket. Nemnda viste blant annet til at A hadde gjort seg skyldig i alvorlige straffbare forhold relatert til grov internasjonal narkotikavirksomhet. Allmennpreventive hensyn talte for utvisning. Nemnda la videre til grunn at A hadde hatt hele sin oppvekst i hjemlandet og kom til Norge som voksen. Etter en helhetsvurdering av sikkerhetssituasjonen i Afghanistan fant Utlendingsnemnda at A ikke kunne returneres til hjembyen Jaghuri. Etter nemndas vurdering var likevel flere områder i Afghanistan «trygge og tilgjengelige for klageren », herunder Kabul by. Utlendingsloven § 73 var derfor ikke til hinder for retur til Afghanistan.

Statens påstandsgrunnlag

       Det bestrides at Utlendingsnemndas vedtak er ugyldig. Vedtaket bygger på korrekt rettslig og faktisk vurdering. Det er ikke godtgjort at utvisning vil være uforholdsmessig. Det straffbare forhold er av slikt alvor og art at særlige allmennpreventive hensyn tilsier at utvisning bør finne sted. Den ulovlige Hawalavirksomheten kan blant annet tjene som middel for pengeoverføringer «under radaren ». Her fremheves at heleriet og bruddet på hvitvaskingsloven gjaldt utbytte fra grov internasjonal narkotikahandel.

       Hans tilknytning til landet ved botid, språk og tilbud om arbeid gjør ikke vedtaket om utvisning uforholdsmessig. Det vises til at A kom til Norge i voksen alder, ca. 25 år, og har hatt hele sin oppvekst frem til fylte 15 år i Afghanistan. Videre har han tilbrakt 8 år i Pakistan og Iran, som er land med språklige og kulturelle likheter med Afghanistan. Videre anføres at A verken har barn eller familie i Norge, men en afghansk kjæreste i Tyskland. Han har heller ingen utdannelse i Norge. Tilknytningen til Norge er derfor begrenset. Det påpekes at det i høyesterettspraksis er lagt til grunn en streng norm, og det vises i denne forbindelse til at selv i saker der utlendingen har familiær tilknytning og barn boende i Norge, kreves det ekstraordinære belastninger. Hensynet til søkeren alene vil etter rettspraksis ikke være avgjørende.

       Returvernet i § 73 jf. § 28 hindrer ikke utvisning. Det vil under enhver omstendighet være mulig for A å returnere trygt til andre deler av Afghanistan enn hjembyen, som for eksempel til hovedstaden Kabul, der sikkerhetssituasjonen har vært stabil i lang tid.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes 
2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakens kostnader for Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett 

       Ankemotparten, As påstandsgrunnlag

       Tingrettens dom er korrekt. Utvisning vil være uforholdsmessig. Det vises til hans svake tilknytning til Afghanistan, herunder at han ikke har familie eller annet nettverk i Afghanistan. Han mener han var yngre enn 15 år da han som foreldreløs forlot Afghanistan etter en dramatisk barndom, trolig ved fjerde klassetrinn som han ikke fullførte. Hans alder ved ankomst til Norge kan ha vært yngre enn 25 år. Det vises til forskjellene i tannundersøkelsen og skjelettundersøkelsen.

       Hans tilknytning til Norge er på den andre siden mye sterkere. Han har meget lang botid i Norge, behersker godt norsk språk muntlig og skriftlig og har gjennomgått de anbefalte integreringstiltak. Han har også hatt arbeidsforhold og har stående tilbud om jobb. Han har et godt sosialt nettverk og spiller jevnlig volleyball med sitt lag. Også hensynet til den afghanske ektefellen i Tyskland XX, som A er viet til etter islamsk lov, og som har returvern pga tvangsekteskap, må tillegges vekt. Videre påpekes at han ikke har begått nye straffbare forhold, den lange tiden som er gått etter at det straffbare forholdet fant sted, og at han er særlig sårbar pga brannskade.

       Tingretten har foretatt en korrekt helhetsvurdering der det også er tatt hensyn til forholdets alvor. Det påpekes her at Utlendingsdirektoratet feilaktig la til grunn at heleriet gjaldt 460 000 kroner. Feilen er ikke rettet i Utlendingsnemndas vedtak. Alvoret kan da ha blitt bedømt for strengt.

       Under enhver omstendighet vil utvisning være i strid med hjemreiseforbudet i § 73. Det påpekes at den generelle sikkerhetssituasjon for sivile i Afghanistan er dårlig og uforutsigbar, og at det knytter seg stor usikkerhet til sikkerhetssituasjonen når de internasjonale styrker nå trekker seg ut. Det er også stor arbeidsløshet blant unge menn.

       A tilhører dessuten folkegruppen Hazara og shijamuslimene som er særlig utsatt for forfølgelse. Dermed er det en risiko for etnisk og religiøs forfølgelse. A har heller ikke noe familiært nettverk eller klantilhørighet, som er viktig i Afghanistan, for å få beskyttelse av samfunnet.

       Det er nedlagt slik påstand:

1) Anken forkastes. 
2) Staten ved Utlendingsnemnda dømmes til å betale saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. 

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn tingretten hva angår det omtvistede spørsmål om uforholdsmessighet, og har heller ikke funnet at vern mot retur foreligger. Anken må dermed føre frem.

       Lagmannsretten finner grunn til å foreta en relativt bred gjennomgang.

Er utvisningsvedtaket uforholdsmessig?

       Lagmannsretten vil først ta stilling til rettsanvendelsen . Vedtaket om utvisning er fattet med hjemmel i utlendingsloven § 68 første ledd b). Etter denne bestemmelsen kan en utlending, som ellers fyller kravene til permanent oppholdstillatelse, utvises «når utlendingen for mindre enn ett år siden her i riket har sonet eller er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff i to år eller mer». Det er på det rene og ubestridt at grunnvilkåret for utvisning i denne bestemmelsen er oppfylt i vår sak.

       Etter § 70 er det videre et ytterligere vilkår for utvisning at det ikke «tatt i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket, vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene».

       Utlendingslovens § 70 gir etter sin ordlyd anvisning på et bredt rettsanvendelsesskjønn, der det må foretas en konkret avveining av alle relevante hensyn med utgangpunkt i det straffbare forholdets alvor og utlendingens tilknytning. Domstolene har full kompetanse til å prøve denne vurderingen, jf. blant annet Rt-2005-238.

       Lovens forarbeider, jf. særlig Ot.prp.nr.75 (2006-2007), gir en del veiledning om de relevante hensyn. Forholdets alvor omfatter både straffebudets strafferamme og den idømte straff. Det skal også ses hen til hensynene bak utvisningsinstituttet, da særlig den allmennpreventive effekt ved vedtak om utvisning og behovet for tydelig regelforvaltning, jf. særlig proposisjonens pkt. 15.6.3. Om alvorskriteriet skriver departementet her at i tillegg til grov vold er det også:

        (... )annen kriminalitet som må vurdere spesielt alvorlig i utvisningssammenheng. Dette gjelder for eksempel gjentatt kriminalitet, alvorlig narkotikahandel, grov ranskriminalitet, organisert kriminalitet, menneskehandel, overgrep mot mindreårige og terrorvirksomhet. 

       Lagmannsretten legger til grunn for sin vurdering at denne listen ikke er uttømmende, slik ordlyden også gir anvisning på ved formuleringen «for eksempel». Avgjørende må være hensynet til allmennprevensjon.

       Alvoret av den kriminalitet som er begått skal i forholdsmessighetsvurderingen vektes mot utlendingens tilknytning, herunder både tilknytningen til Norge og tilknytningen til hjemlandet. I henhold til Ot. prp. nr. 75 (2006-2007) pkt. 15.6.3 vil følgende faktorer tillegges normalt vekt ved vurderingen av tilknytningen til riket:

  • utlendingens tilknytning til Norge vurdert i forhold til tilknytningen til hjemlandet, der momenter som botid og slektninger i hhv. Norge og hjemlandet, alder ved ankomst til Norge, grunnlaget for oppholdet i Norge, reiser til hjemlandet og lengden av eventuelle opphold der, språkferdigheter mv. er relevant, 
  • om utlendingen har familie og eventuelt mindreårige barn i Norge, og hensynet til dem, herunder om utlendingen bor sammen med sin familie, har omsorgsansvar for barn mv. I denne forbindelse vil også utlendingens betydning for eventuelle særkullsbarn av ektefelle/samboer måtte vektlegges. 
  • hvorvidt familielivet ble etablert før eller etter at utlendingen burde forstått at utvisning kunne være aktuelt, 
  • muligheten for fortsettelse av familieliv i hjemlandet, 
  • utlendingens eller familiemedlemmenes helsetilstand og konsekvenser ved utvisning av denne grunn, graden av integrering gjennom blant annet utdannelse og arbeid. 

       Sentrale skjønnsmomenter er dermed tilknytningen til Norge gjennom familie og særskilt barn, botid, integrering, slektninger ellers i Norge og alder ved ankomst til Norge.

       Ved straffbare forhold som vurderes som særlig alvorlige i utvisningssammenheng kan det være grunnlag for utvisning selv om utlendingen har en meget sterk tilknytning til Norge, jf. Ot prp.75 (2006-2007), pkt. 15.6.3, side 292. Bare når det er tale om helt ekstraordinære påkjenninger ved utsending kan utvisningsvedtaket i slike saker anses uforholdsmessig.

       For så vidt angår utvisning av enslige utlendinger som er kommer til Norge i voksen alder og ikke har ektefelle og barn i Norge, er det lite høyesterettspraksis å støtte seg til. Det er likevel noe veiledning i den prøving som er gjort av forholdsmessighetsvurderingen i utvisningssaker for søkerne med lav alder ved ankomst til Norge og i familiesaker. Høyesterett har i flere slike saker påpekt at belastningen ved å flytte ikke i seg selv er tilstrekkelig for å konstatere uforholdsmessighet i saker hvor det er begått alvorlig kriminalitet. I Rt-2007-667 premiss 34 heter det:

        Etter Høyesteretts praksis skal det ved meget alvorlig kriminalitet svært mye til før en utvisning vil bli ansett som et uforholdsmessig tiltak. I dommen i Rt-2000-591 påpekes på side 600 at det vil være det normale at en utvisning griper inn i et etablert familieliv på en belastende måte, og i særdeleshet når man må legge til grunn at familien blir atskilt ved utvisningen. For at utvisningen skal fremstå som et uforholdsmessig tiltak, må det kreves «uvanlig store belastninger», se også dommen i Rt-2005-229, avsnittene 35 og 36. 

       Samme norm er lagt til grunn i Rt-2009-546, premiss 30:

        Ved alvorlig kriminalitet er det i høyesterettspraksis lagt til grunn at det skal svært mye til for at det kan bli snakk om å anse en utvisning som et uforholdsmessig tiltak, jf.eksempelvis Rt-2007-667 avsnitt 34. 

       Tilsvarende oppfatning er fremhevet i Rt-2009-534, premiss 85:

        I høyesterettsdommer om utvisning på grunn av alvorlig kriminalitet, jf. utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c eller § 30 annet ledd bokstav b, er det lagt til grunn at belastninger som skyldes at familier splittes ved utvisning, ikke i seg selv er tilstrekkelig til å si at en utvisning er et uforholdsmessig tiltak, jf. for eksempel Rt-2005-229 avsnitt 52. Det er videre slått fast at jo alvorligere de straffbare forhold er, jo sterkere tilknytningsforhold må til for å hindre utvisning, se samme dom avsnitt 36. 

       Lagmannsretten går dernest over til den konkrete bedømmelsen. Innledningsvis bemerkes at den konkrete situasjonen skal bedømmes som på vedtakstidspunktet, Det er likevel adgang til å føre nye bevis om faktum på vedtakstidspunktet. Det vises her til den avklaring som er gitt i Høyesteretts dom HR- 2012-2398 av 21. desember 2012.

       Som et utgangspunkt er det nødvendig å se nærmere på om det straffbare forhold. A er ved Asker og Bærum tingretts dom av 22. september 2009 dømt for grovt heleri og hvitvasking for å ha mottatt og videreformidlet 350 000 kroner, jf. straffeloven § 317 fjerde ledd jf. første ledd. Strafferammen er fengsel inntil seks år. I tillegg ble han dømt for under særlig skjerpende omstendigheter forsettlig å ha overtrådt hvitvaskingsloven av 2003 § 5 om legitimasjonskontroll og § 7 om meldeplikt. Strafferammen her er fengsel i inntil ett år, jf. § 16 annet ledd. Forholdet fant sted i 2007.

       Tingretten la til grunn at heleriet var av en slik størrelse og art at det var å betrakte som grovt. Det ble ansett som skjerpende at beløpet stammet fra grov internasjonal narkotikakriminalitet. Videre fant tingretten skjerpende at heleriet skjedde som ledd i hans Hawalavirksomhet, som ble drevet uten nødvendig tillatelse. Det er påpekt fra tingrettens side at virksomheten som sådan er egnet til å spre fortjeneste fra ulovlige handlinger uten å bli oppdaget. Det er vist til at ulovlig Hawalavirksomhet i seg selv kan gi grunnlag for betydelig straff, fordi den åpner for hvitvasking av penger. Fra tingrettens dom refereres:

        Tiltalte har i utgangspunktet ønsket å hjelpe folk fra sitt eget hjemland, Afghanistan, med å sende penger til hjemlandet. I løpet av året 2007 ble det overført mellom kr 17 millioner og kr 20 millioner fra hans bedriftskonto. Det tas provisjon av beløpet som fordeles på de personene som er involvert i transaksjonen. Tiltalte får mellom 1,5 og 4 % provisjon av transaksjonene. Det legges til grunn at beløpene som mottas for overføring normalt er i størrelsesorden kr 200-4000, og sjelden over kr 100.000. 
        Tiltalte har ikke konsesjon for virksomheten og retten legger til grunn at virksomheten således ikke er lovlig etablert. 

       På side seks heter det videre:

        Det vises til at tiltalte uten konsesjon driver en betalingsvirksomhet som er midt i kjerneområdet for hvitvaskingsloven. Fravær av notoritet over hvor pengene kommer fra og overføres til, gjør det særlig viktig at han sørger for tilstrekkelig kontroll og dokumentasjon i henhold til reglene. I dette tilfellet er virksomheten blitt brukt til hvitvasking av et betydelig beløp som stammet fra alvorlig narkotikavirksomhet. Pengene har ikke vært mulige å oppspore. Retten finner at brudd på legitimasjonskontrollen og meldeplikten er så alvorlige at de i seg selv tilsier en fengselsstraff. De får betydning som skjerpende omstendigheter i henhold til straffeloven § 62 første ledd. 

       Det straffbare forholdets natur, den høye strafferammen og fengselsstraffen som er utmålt, tilsier at det er tale om alvorlig kriminalitet. Lagmannsretten bemerker videre at de skjerpende omstendigheter i straffedommen, som ulovlig Hawalavirksomhet, heleri og hvitvasking av et betydelig beløp som stammer fra grov internasjonal narkotikahandel, og bruddene på legitimasjonskontroll og meldeplikt i hvitvaskingsloven, er momenter av en slik karakter at sterke allmennpreventive hensyn gjør seg gjeldende i forhold til utvisningsspørsmålet. Vern mot hvitvasking står sentralt i bekjempelsen av internasjonal narkotikakriminalitet. Ved grove overtredelser er det nødvendig å signalisere at utvisning fra riket vil bli konsekvensen.

       At det i Utlendingsnemndas vedtak er referert til et høyere beløp, finner lagmannsretten ikke å tillegge nevneverdig vekt. Det er ikke sannsynliggjort at denne antakeligvis skrivefeilen har hatt noen innvirkning på vedtakets innhold.

       Lagmannsretten går så over til å prøve den skjønnsmessige vurdering av tilknytningen.

       Et sentralt moment ved vurderingen av tilknytning er familie og barn. I vår sak er det ikke tale om etablering av familie og barn i Norge. A bor i Norge som enslig i bofelleskap med kamerater.

       Han har imidlertid i 2008 inngått islamsk ekteskap med en afghansk statsborger, som er bosatt i München i Tyskland og har opphold der som flyktning. De traff hverandre i 2007 via internett. Lagmannsretten har fått opplyst at hun har fått opphold i Tyskland pga tvangsekteskap i Afghanistan. De ser hverandre ca. hver 6 måned men har aldri bodd sammen. Ekteskapet er ennå ikke formalisert etter norsk eller tysk rett og fremstår ikke som et etablert familieliv. Slik lagmannsretten ser det kan ikke denne relasjonen få noen direkte innflytelse på vurderingen av As tilknytning til Norge. Spørsmålet er imidlertid om utvisning kan komme i konflikt med retten til et familieliv som følger av EMK artikkel 8. Selv om ektefellen er afghansk statsborger forstår retten det slik at hun for tiden har vern mot retur ved sitt opphold i Tyskland. Likevel kan det ikke sies at de vanskeligheter som kan oppstå for kjæresteparet ved en tilbakereise til hjemlandet i seg selv utgjør en så sterk belastning at det kan danne grunnlag for uforholdsmessighet i denne sak.

       Det islamske ekteskapet er for øvrig inngått den 23. juli 2011, på et tidspunkt hvor utvisningssaken var kjent. Forholdet innebærer dermed ikke noen berettiget forventning om et fremtidig samliv i Norge.

       Et annet viktig skjønnsmoment er alder ved ankomst til Norge. A kom til Norge i 2003, og lagmannsretten legger til grunn at han var relativt mye eldre enn den alder han oppga ved ankomst, dvs 17 år. Ut ifra utfallet av alderstesting må det legges til grunn at han iallfall var over 20 år og således voksen da han kom til Norge. Det vises her om detaljene til tingrettens dom. Forholdet er ikke omtvistet. A var selv usikker på sin alder. Det må dermed legges til grunn at han ikke har hatt sin oppvekst i Norge. I Høyesteretts avgjørelse Rt-2009-546 som omhandler en utlending som kom til Norge som 14 åring, betegnes saken å ligge i ytterkant av den gruppen som omfattes av vern pga ung alder ved ankomst. Et tilleggsmoment er når A forlot Afghanistan. Ut ifra det han selv forklarer, var han begynt i fjerde klasse. Hensett til forskyvning i hans oppgitte alder antas han å ha vært noe i underkant av 15 år. Også tingretten har lagt til grunn at han var rundt 15 år da han forlot Afghanistan. Resten av oppveksten hadde han i Pakistan, Irak og Tyrkia. Slik saken står kommer A ikke i den kategorien som er særlig vernet pga oppvekst i Norge.

       Et annet relevant moment er integreringsnivå, sosial tilpasning og slekt i Norge. A har fullført integreringskurs og behersker norsk godt muntlig og skriftlig, men han har ikke tatt noen utdannelse eller stått i noe lengre arbeidsforhold. Han har for tiden ingen fast jobb, men et stående tilbud basert på utfallet av saken. Hovedtyngden av hans deltakelse i arbeidslivet har ligget på Hawalavirksomheten. Han opplyser at mye av tiden nå medgår til ballspill og trening, og at han har gode venner. Det synes likevel ikke å foreligge tette tilknytningspunkter gjennom jobb eller skolegang. Han har som nevnt ikke noe familiært nettverk i Norge.

       Et ytterligere viktig moment ved forholdsmessighetsvurderingen er hvilken tilknytning utlendingen har til sitt opprinnelige hjemland. Staten har her bevisbyrden. Denne vurderingen er mer kompleks. A tilhører den etniske grupperingen Hazara og er shiamuslim. Han vokste opp i provinsen Ghanzi i den sørlige delen av Afghanistan. Lagmannsretten legger til grunn at han er foreldreløs, og at hans foreldre og lillebror døde i en brann da han var rundt 4-5 år. Han bodde etterpå hos sin tante. Hans oppvekst i Afghanistan varte som nevnt frem til han var noe i underkant av 15 år. Han reiste da sammen med sin onkel (tantes mann) først til Pakistan, til byen Quetta, der det normalt oppholder seg mange av afghansk opprinnelse og så til Irak, og senere Tyrkia, for å få arbeid. Det legges til grunn at han gjennom hele oppveksten beholdt en viss tilknytning til afghansk kultur, både ved at tanten og onkelen hadde omsorgen for ham, og at han befant seg i et geografisk område med en viss tilknytning til Afghanistan. Han snakker flytende dari, et av de offisielle språk i Afghanistan. Retten legger videre til grunn at han gjennom Hawalavirksomheten, som var rettet inn mot afghanere i Norge og deres familier i Afghanistan, må ha fått en del kontakter med tilknytning til hjemlandet og bevart en viss kjennskap til afghansk kultur. Han har også hatt reiser til Pakistan, der han i 2006 hadde en forlovet.

       Om han fortsatt har noen slektninger i Afghanistan er noe uklart. Selv har han forklart seg om en konflikt om eierskap til jord som hindrer ham i å ta kontakt med sin eventuelle familie på hjemstedet.

       Dermed er det tale om en begrenset tilknytning, slik at en reetablering nok kan bli en belastning og innebære store utfordringer for ham, selv om han fremstår som ved god helse og med alminnelige gode ressurser. Ved et mindre alvorlig kriminelt forhold må det antas at den svake tilknytningen til hjemlandet sammenholdt med lang botid i Norge kunne fått større utslag i forholdsmessighetsvurderingen. Men i lys av sakens alvor og de sterke, allmennpreventive hensyn som gjør seg gjeldende, finner lagmannsretten at belastningen ikke er uforholdsmessig.

       På et mer generelt grunnlag bemerkes at utvisning vil alltid være inngripende for privatlivet. I Rt-2005-229 premiss 52 la Høyesterett til at «det normale er at en utvisning vil gripe inn i et etablert familieliv på en belastende måte så vel økonomisk, som følelsesmessig og sosialt, og lett medføre psykiske problemer. Det gjelder ikke minst når en familie skilles som følge av utvisningen. Slike belastninger vil ikke i seg selv være tilstrekkelig til å si at en utvisning er et uforholdsmessig tiltak.» Dette syn er opprettholdt i Rt-2009-534 premiss 65-67 og her også drøftet forhold til Norges folkerettslige forpliktelser. Fra dommen hitsettes:

 65. Som det har fremgått, gjaldt begge de nevnte sakene utvisning på grunn av meget alvorlig kriminalitet. I tråd med det syn jeg har på alvoret i overtredelsene av utlendingsloven, finner jeg imidlertid at tilsvarende synspunkter må få anvendelse i den foreliggende sak. 

 66. Jeg bemerker at en slik forståelse er forenlig med EMK artikkel 8 nr. 2. Saken Solomon mot Nederland av 5. september 2000 (44328/98) (EMD-1998-44328 ) gjaldt en tilsvarende problemstilling som vår. EMD uttalte der følgende: 

        «In the present case the Court takes into consideration that the applicant was never given any assurances that he would be granted a right of residence by the competent Netherlands authorities. He was allowed to await the Deputy Minister's decision on his asylum request in the Netherlands. After asylum was denied him, his request for a stay of expulsion was refused by the competent court on 22 December 1994. From then onwards, the applicant's residence in the Netherlands, which was already precarious, lost what little foundation it had had until then. Family life between the applicant and his Netherlands national partner – and later, with their child – was developed after this date. The Court is of the opinion that in these circumstances the applicant could not at any time reasonably expect to be able to continue this family life in the Netherlands....» 

 67. Etterfølgende praksis fra EMD har holdt seg til denne linjen, se for eksempel dom av 31. januar 2006 i saken da Silva og Hoogkamer mot Nederland (50435/99) (EMD-1999-50435), avsnitt 39. Jeg viser også til Høyesteretts dom i Rt-2005-229 avsnitt 37. 
 68. Som det vil ha fremgått, er mitt syn også forenlig med FNs Barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, jf. NOU 2004:20 side 310. 

       Lagmannsretten bemerker at tilsvarende restriktiv fortolkning må som følge av det alvorlige straffbare forholdet gjøre seg gjeldende i vår sak for vektingen av den belastningen utvisningen vil medføre for A og hans ektefelle etter islamsk lov.

       Det er også anført medisinske forhold. Skadene han pådro seg i brannen gir fortsatt noen fysiske plager som følge av arrdannelse på rygg, særlig ved kløe og blemmedannelse i varmt vær. Det er imidlertid her ikke tale om vesentlige helsemessige forhold som kan tillegges noen avgjørende vekt i forholdsmessighetsvurderingen.

Oppsummering

       Etter en samlet vurdering av de relevante hensyn er lagmannsretten kommet til at utvisningsvedtaket ikke kan anses som uforholdsmessig og derfor er gyldig. Avgjørende har vært de kriminelle handlingers alvor sammenholdt med moderat tilknytning til Norge, idet A kom til Norge som voksen og har etablert relativt få formelle og sosiale tilknytningspunkter i landet, utover den tilhørighet som følger av lang botid. Han faller dermed utenfor den gruppen som har særlig vern som følge av oppvekst i Norge eller en særlig sterk integrering. Lagmannsretten finner også å vektlegge at utvisningen i hovedsak ikke rammer andre, som familie eller barn bosatt i Norge. Nettopp hensynet til ekstraordinære påkjenninger for ektefelle og særlig barn har vært det avgjørende grunnlaget i de få saker hvor Høyesterett har funnet å fravike den ellers strenge normen som må gjelde ved alvorlig kriminalitet. De øvrige, for så vidt reelle nok, belastninger ved utvisningsvedtaket, som reetablering i Afghanistan og problemer i det fremtidige ekteskapet, er ikke momenter av en slik styrke at de kan innebære uforholdsmessighet.

Er utvisning i strid med returvernet?

       Det er ikke omstridt at retur til provinsen Ghazni i Afghanistan vil komme i konflikt med returvernet i utlendingsloven § 73, jf. § 28 første ledd bokstav b. Provinsen Ghazni regnes for å ha en svært ustabil sikkerhetssituasjon.

       Etter § 28 femte ledd gjelder returvernet likevel ikke dersom utlendingene kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet, og det ikke er urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet. Utlendingsnemnda har i sitt vedtak konkludert med at A kan returnere trygt til Kabul.

       Sikkerheten i Kabul regnes i følge den ankende part som stabil og har vært det i lengre tid. Utlendingsnemnda har vurdert den generelle sikkerhetssituasjon for sivilbefolkningen basert på informasjon fra blant annet utledningsforvaltingens fagenhet for landinformasjon (Landinfo) og fra FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR). Sikkerheten er blitt gradvis blitt bedre for sivilbefolkningen. Tapstallene for sivilbefolkningen er i følge oppdaterte tall fra UNAMA, FNs operative stedsmisjon, klart redusert i forhold til 2010.

       Lagmannsretten mottok vitneforklaring fra Barbro Helling, ansatt i Landinfo. Hun redegjorde for at sikkerhetsvurderingen i Kabul var oppdatert av norske myndigheter helt nylig, ved opphold i Kabul fra personell fra fagenheten i november 2012. Fagenheten vurderer den nåværende sikkerheten som stabil og forsvarlig. De angrepene som fortsatt finner sted, retter seg mot offentlige representanter. Hun viste videre til at Kabul har et stort antall tilflyttende, også enslige, og at byen har en multietnisk sammensetning som gjør at det er lettere å etablere seg der enn i provinsene. Det er likevel i følge vitnet Helling en viss usikkerhet knyttet til den pågående transisjonen i Afghanistan, og hva som skjer når de internasjonale styrkene trekker seg helt tilbake. Det er ikke ført motbevis om forholdene i Kabul, og lagmannsretten legger derfor til grunn at Utlendingsnemnda har bygget på en korrekt bedømmelse av at sikkerhetssituasjonen er forsvarlig.

       Basert på Landinfos vurderinger er det heller ikke omstendigheter som tilsier at A som tilhørende Hazaraminoriteten vil være særlig utsatt i dagens Kabul. Det er ikke belegg for at Hazaraminoriteten nå blir forfulgt, selv om det historisk sett har vært perioder i nyere afghansk historie hvor denne folkegruppen har vært utsatt for etnisk forfølgelse. Tilsvarende fremkommer i retningslinjer fra FNs høykommissær for flyktninger Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Need for Asylum- Seekers from Afghanistan fra 2010. Her er det ikke opplyst om noen pågående forfølgelse av Hazaraminoriteten, utover helt sporadiske hendelser.

       Særlig sårbare personer som følge av kjønn, alder eller helse bør i følge Landinfo ikke sendes tilbake på grunn av mangler ved helsevesenet og generell fattigdom. A er midlertid ikke i en noen av de kategoriene som kan regnes som særlig sårbare.

       Samlet sett kan lagmannsretten ikke se at reglene om returvern tilsier at A ikke kan utvises.

Konklusjon og sakskostnadsavgjørelse

       Anken har ført frem, og staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.

       Staten har vunnet saken fullt ut. Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd jf. andre ledd har staten da som et utgangspunkt krav på erstatning for sine sakskostnader. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten imidlertid at unntaksbestemmelsen i § 20 -2 tredje ledd må få anvendelse, idet tungtveiende grunner gjør et slikt unntak rimelig. Under henvisning til § 20-2 tredje ledd bokstav a vises til at ankemotparten vant frem i tingrettens dom, og at premissene i dommen var så vidt sparsomme at saken skapte tvil, og det således var god grunn for ankemotparten å fastholde sin sak ved den fornyede prøving. Det vises videre til at spørsmålet om returvernet ikke var prøvet av tingretten og dermed uavklaret.

       I tillegg har saken nødvendigvis hatt stor velferdsmessig betydning for ankemotparten, og i en søkmål mot staten er det også slik at det ulike styrkeforholdet kan hensyntas i den private parts favør, jf. § 20-2 tredje ledd bokstav c. Ytterligere har det vært god grunn til å la saken komme til behandling, idet saken bygger på til dels kompliserte vurderinger og en viss tvil relatert til tilknytning til Norge og hjemland, samt behov for rettsavklaring i forhold til fortolkningen av grensene for særlig alvorlig kriminalitet. Etter omstendighetene tilkjennes sakskostnader ikke. 

Domsslutning

1) Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes. 
2) Sakskostnader tilkjennes ikke.

Siste endringer
  • Ny: LB-2012-113518 Pass- og fremmedkontroll. Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven 2008). (07.02.2013)

    Saken gjaldt gyldigheten av et utvisningsvedtak og om det var uforholdsmessig å utvise en afghansk statsborger, jf. utlendingsloven § 70. Lagmannsretten fant at det straffbare forhold, domfellelse for heleri og hvitvasking av penger fra narkotikahandel, var særlig alvorlig og at utvisning ikke ville føre til ekstraordinære belastninger for vedkommende. Utvisningen var derfor ikke et uforholdsmessig tiltak. Endelig fant retten at det i denne saken ikke forelå vern mot retur.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo