Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2013-204765 - LB-2013-204717
Dokumentdato : 19.06.2014

Utvisning. Forholdsmessighet - kenyansk mor med ett barn i Norge utvist. Utl. § 70, EMK art. 8, BK art. 3

Saken gjaldt gyldigheten av utvisningsvedtak. Lagmannsretten fant at utvisningen av kenyansk mor som hadde eneomsorg for et barn med norsk og kenyansk statsborgerskap, ikke var i strid med utlendingsloven § 70, EMK artikkel 8 eller barnekonvensjonen artikkel 3. Det forelå ingen utvisning av barnet, idet hennes rett til opphold i Norge var i behold. Det fremsto som mest nærliggende ut fra barnets alder og familiesituasjon at hun ville følge med til Kenya. Det var da ingen feil at UNE ikke hadde drøftet omsorgsovertakelse i regi av barnevernet for det tilfelle at mor valgte å reiste fra landet uten datteren.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas to vedtak av 15. mai 2013. Det ene vedtaket gjelder utvisning av B med fem års innreiseforbud. Det andre vedtaket gjelder avslag på hennes søknad om midlertidig oppholdstillatelse i familieinnvandring. Det er videre begjært midlertidig forføyning mot uttransportering av B.

Tingretten har i sin dom gitt en grundig fremstilling av faktum i saken, og denne er ikke bestridt av partene. Om sakens bakgrunn heter det i tingrettens dom:

B er kenyansk statsborger. Hun søkte om beskyttelse i Norge ved henvendelse til Oslo politidistrikt 8. februar 2008 under navnet B og oppga sin fødselsdato til 0.0.1982. Det ble ikke fremlagt noe pass eller annet reisedokument som kunne bekrefte hennes identitet.

Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknaden den 18. november 2008. UDI fant ikke grunnlag for å innvilge asyl etter utlendingsloven av 1988 § 17 første ledd første punktum idet søkeren ikke oppfylte vilkårene for å kunne anses som flyktning. Det ble heller ikke ansett sannsynliggjort at hun ved retur til hjemlandet ville bli utsatt for forfølgelse i lovens og flyktningekonvensjonens forstand. Avgjørelsen ble påklaget til Utlendingsnemnda som i vedtak av 20. januar 2010 avslo klagen. Det ble satt utreisefrist til 21. mars 2010. Avslaget ble begjært omgjort i det vesentlige under henvisning til klagerens helsemessige situasjon. Det ble også opplyst at klageren var gravid med termin i mai 2010. I vedtak av 1. mars 2010 fant ikke Utlendingsnemnda grunnlag for omgjøring.

I vedlegg til søknad om første gangs arbeidstillatelse av 18. mai 2011 har Organisasjonen for Selvhjelp for innvandrere og flyktninger opplyst at B hadde gitt uriktige opplysninger om sin identitet i forbindelse med sin søknad om asyl. Hun hadde også oppgitt feil fødselsdato. Den riktige fødselsdatoen skal være 0.0.1980. Det ble videre opplyst at hun hadde født en datter, A, den 0.0.2010 og at faren var norsk.

Etter utsendt forhåndsvarsel fattet UDI den 11. juli 2012 vedtak om utvisning av B med fem års innreiseforbud og innmelding i Schengen informasjonssystem (SIS). Det ble heller ikke innvilget midlertidig oppholds-tillatelse i familieinnvandring. Vedtaket ble påklaget. Ved Utlendingsnemndas vedtak av 15. mai 2013 ble klagen over utvisningen ikke tatt til følge. Utlendingsnemnda vedtok samme dag å opprettholde avslaget på søknaden om familieinnvandring.

B og datteren, A, reiste ved stevning til Oslo tingrett 28. juni 2013 søksmål mot staten for å få overprøvd Utlendingsnemndas to vedtak av 15. mai 2013. Det ble samtidig begjært midlertidig forføyning mot uttransportering av B.
Staten innga tilsvar og påsto søksmålet og begjæringen fra A avvist. For øvrig la staten ned påstand om frifinnelse. Det ble også lagt ned påstand om at begjæringen om midlertidig forføyning ikke skulle tas til følge.

Oslo tingrett avsa 1. november 2013 dom med slik domsslutning:

I hovedsaken:

1. Søksmålet fra A fremmes.

2. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.

3. Kravet fra A om særskilt fastsettelsesdom for konvensjonsbrudd avvises.

I forføyningssaken:

Begjæringen tas ikke til følge.

I begge saker:

B og A fritas for krav om sakskostnader.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A og B har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 20. mai 2014 i Borgarting lagmannsretts hus. B møtte med sin prosessfullmektig og sin rettslige medhjelper. For staten møtte spesialrådgiver Robina Hussein og statens prosessfullmektig. Om bevisføringen vises til rettsboken.

De ankende parter, A og B, har i hovedtrekk anført:

Utlendingsnemndas to vedtak av 15. mai 2013 er ugyldige. Utvisningsvedtaket er det sentrale, ettersom vedtaket om oppholdstillatelse til familieinnvandring har direkte sammenheng med dette.

Det bestrides ikke at B ikke nødvendigvis har rett til opphold i landet. Det sentrale spørsmål i saken er betydningen av vedtaket for datteren, A.

Etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e er en som saken direkte gjelder, part i saken. I forvaltningssaken var kun B gjort til part, til tross for at A hadde direkte interesse i utfallet av saken, da den har vesentlig betydning for henne. Det anføres at A skulle vært part i forvaltningssaken, noe hun ville vært om hun ikke hadde vært norsk statsborger, jf. Rt-1995-139 og jf. Rt-2001-1006.

Det avgjørende for gyldigheten av vedtaket er imidlertid ikke hvorvidt A var gjort til part i forvaltningssaken, men de konsekvenser vedtaket får for henne.

A er norsk statsborger og har bodd i Norge hele sitt liv. Hun har ingen kontakt med sin far, C, slik at B er hennes eneste omsorgsperson. UNEs vedtak innebærer i realiteten en utvisning av A, til tross for at norske statsborgere ikke kan utvises og at hun har en ubetinget rett til å oppholde seg i Norge. Vedtaket er i strid med forbudet mot utvisning av egne borgere, jf. EMK tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 3, som også omfatter faktisk utvisning. Dersom B reiser fra landet uten datteren, blir A alene i Norge. Barnevernet må da kobles inn. Så lenge B er i landet foreligger det imidlertid ikke grunnlag for omsorgsovertakelse og det er da heller ikke fattet noe vedtak om dette. Det har ikke vært noen kontakt mellom politiets utlendingsenhet og barnevernet. Utvisningsvedtaket kan derfor ikke tvangsgjennomføres, ettersom det ikke foreligger noe vedtak om ivaretakelse av A. Det anføres videre i denne sammenheng at B både har rett og plikt til å ta seg av sin datter, jf. barneloven § 30.

Det er i strid med grunnleggende demokratiske rettigheter at et barn som er norsk statsborger i praksis enten utvises eller fratas sin mor. Saken berører ikke innvandringspolitiske hensyn, men gjelder en norsk borgers rett til å bo i Norge og til å beholde sin eneste omsorgsperson. I EMDs dom i saken Nunez v. Norway ble det fastslått at når det foreligger et familieliv, har staten også en positiv forpliktelse til å foreta en interesseavveining mellom hensynet til individet og hensynet til samfunnet i forbindelse med krav om familiegjenforening i vedkommende stat. Det må legges vekt på omfanget av hindringene for familielivet og omfanget av tilknytningen til staten, herunder om det er uoverstigelige hindringer i veien for familieliv i opprinnelseslandet og om det foreligger hensyn til innvandringskontroll. Avgjørelsen i EU-domstolen i sak C-86/12 Alokpa m fl., avsnittene 28 og 35, om situasjonen der mor er eneste omsorgsperson, må lede til at vedtaket om utvisning er ugyldig.

UDI drøfter ikke rett problemstilling i sitt utvisningsvedtak når det ses hen til behovet for myndighetenes kontroll med utlendingers opphold i landet, eller legges til grunn at barnet ved en utvisning må følge moren til hennes hjemland. Videre er det uriktig å se hen til hvorvidt barnet har opparbeidet seg tilknytning til landet når barnet er norsk statsborger.

De samme svakheter hefter ved UNEs utvisningsvedtak. For så vidt gjelder hennes statsborgerrettigheter er ikke hjemmelssituasjonen for A drøftet. Betydningen av at hun ikke kan utvises er ikke drøftet, og betydningen av at hennes statsborgerrettigheter effektivt blir krenket, er ikke behandlet. En eventuell omsorgsovertakelse er heller ikke drøftet.

Det forhold at det i vedtaket ikke drøftes hvorvidt A enten må ivaretas av barnevernet eller bli med sin mor til Kenya ved en tvangsgjennomføring av vedtaket, innebærer en saksbehandlingsfeil som alene er tilstrekkelig til at vedtaket er ugyldig.

Det anføres videre at det foreligger mangler ved forholdsmessighetsvurderingen som skal foretas etter utlendingsloven § 70. Heller ikke i denne sammenheng har UNE drøftet hjemmelssituasjonen for A, betydningen av at hun ikke kan utvises, eller betydningen av at statsborgerrettighetene effektivt blir krenket. Heller ikke en eventuell omsorgsovertakelse er behandlet.

Vedtakene er også ugyldige fordi de fremstår som sterkt urimelige.

Det er anført at vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt ettersom det vil være til vesentlig skade eller ulempe for partene om utvisningsvedtaket gjennomføres, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b. Det vil ikke oppstå noe åpenbart misforhold hvis forføyningskravet blir tatt til følge, jf. annet ledd.

Subsidiært vises det til tvisteloven § 34-2 annet ledd som gir adgang til forføyning selv om kravet ikke er sannsynliggjort dersom det er fare ved opphold.

Den midlertidige forføyningen bør gjelde frem til saken er rettskraftig avgjort.

Det er B som står ansvarlig for sakskostnader som måtte påløpe. Dersom de ankende parter skulle tape saken, bør B fritas for krav om dekning av statens sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

I hovedsaken:

1. Utlendingsnemndas to vedtak 15. mai 2013 er ugyldige.

2. Utlendingsnemndas to vedtak 15. juni 2013 er i strid med EMK artikkel 8 og EMK protokoll nr. 4 artikkel 3.

3. Ankende parter tilkjennes sakskostnader.

I forføyningssaken:

1. Staten pålegges ikke å gjennomføre vedtaket 15. mai 2013 frem til saken er rettskraftig avgjort.

2. Ankende part tilkjennes sakskostnader.

Ankemotparten, Staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Vedtakene om utvisning av B og avslag på familiegjenforening er gyldige. Reelt sett gjelder saken gyldigheten av utvisningsvedtaket, ettersom avslag på søknaden om familiegjenforening er en direkte konsekvens av utvisningsvedtaket.

Bakgrunnen for utvisningsvedtaket er at B ga uriktige opplysninger om sin identitet, og hun har senere oppholdt seg ulovlig i landet. B og datteren er nå forsvunnet fra asylmottaket. Det foreligger således flere alvorlige brudd på utlendingsloven. Det synes ikke bestridt at grunnvilkåret for utvisning av B etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a er oppfylt.

A var ikke part i utvisningssaken fordi enkelte vedtak er så vidt personlige at de bare kan angripes av den den gjelder. Det er Bs rettigheter og plikter vedtaket gjelder, og vedtaket kan som utgangspunkt bare angripes av henne, jf. Rt-1995-139 og Rt-2001-1006. I Ot.prp.nr.75 (2006-2007) går departementet inn for å fastholde tradisjonen med at det bare er saksøkeren som anses som part i saker etter utlendingsloven. Det vises også til Schei: Tvisteloven. Kommentarutgave (2013) side 35. Ettersom A pretenderer å ha rettslig interesse i å få prøvd gyldigheten av vedtaket, jf. tvisteloven § 1-3 annet ledd, vil imidlertid ikke staten legge ned påstand om avvisning for hennes del.

De ankende parter har ikke aktuell rettslig interesse i å få fastsettelsesdom for brudd på EMK ettersom spørsmålet fullt ut prøves på annen måte.

Vedtakene innebærer ingen utvisning av A. Det er ikke omtvistet at det etter EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 3 og utlendingsloven § 69 første ledd er forbud mot utvisning av egne statsborgere. Et vedtak som retter seg mot moren innebærer imidlertid ikke en utvisning av datteren. Rent faktiske konsekvenser omfattes ikke av konvensjonens uttrykk «utvisning», jf. X v. Austria and Federal Republic of Germany (app.no.6189/73) m.fl. Det samme fremgår av utlendingsloven § 71. Ingen av rettsvirkningene av utvisning har inntrådt for A. Hun er derfor ikke utvist fra Norge, og det foreligger ikke noe brudd på EMK, jf. blant annet Schober v. Austria og forutsetningsvis Antwi v. Norway.

Det må videre ses hen til at A har dobbelt statsborgerskap, både norsk og kenyansk, og at hennes far vil ha bidragsplikt for henne uavhengig av bosted.

Utvisningen av B ikke innebærer et inngrep i hennes eller As privatliv, og EMK artikkel 8 om retten til privatliv og familieliv er derfor ikke krenket. Det foreligger ingen sosiale bånd i saken som brytes ved reise til Kenya, ettersom det ikke er kontakt mellom far på den ene side og mor og datter på den annen side. B er ikke en såkalt «settled migrant», slik at det må foreligge ekstraordinære forhold for at inngrepet skal være uforholdsmessig overfor henne. Familielivet er videre etablert med usikre utsikter til opphold. Også overfor A er vedtaket om utvisning av B i samsvar med EMKs bestemmelser.

Utlendingsnemnda har foretatt en korrekt forholdsmessighetsvurdering etter utlendingsloven § 70. Ved vurderingen av om utvisningen er et uforholdsmessig tiltak skal forholdets alvor veies opp mot utlendingens tilknytning til riket. Videre skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. B har forsettlig oppgitt uriktig identitet under hele asylsaksgangen, og hun har hatt et langvarig ulovlig opphold i landet. Bruk av uriktig identitet skaper store kontrollvansker, og sterke allmennpreventive hensyn tilsier at det reageres på ulovlig opphold. B har ingen egen tilknytning til riket som kan gi vern, og ulovlig opphold gir i seg selv ingen beskyttelsesverdig tilknytning. Selv om hensynet til A er grunnleggende, er det ikke avgjørende i saken. Barnekonvensjonen bygger på at foreldrene har ansvar for sine barn. Ved vurderingen må det legges vekt på at A ønsker å være sammen med B enten det er i Norge eller i Kenya, og hun vil uansett bostedsland, ikke være sammen med sin far. En eventuell forskjell i bostedsland vil være at det materielt og velferdsmessig er bedre for A å bo i Norge enn i Kenya. Av innvandringsregulerende hensyn kan dette kun tillegges begrenset vekt.

For så vidt gjelder mors HIV-diagnose, vises til Utlendingsnemndas vedtak hvor det fremgår at behandling av HIV/AIDS er gratis i Kenya. Det vises også til EMDs avgjørelse i sak N. v. United Kingdom (app. no. 26565/05).

Saksforholdet i denne saken skiller seg fra saken i Rt-2011-948, særlig fordi utlendingsforskriften § 14-1 ikke kommer til anvendelse, jf. tredje ledd bokstav b. B har gjort seg skyldig i forsettlige overtredelser av utlendingsloven, og utvisning fører ikke til at A må skilles fra B. Dersom A blir igjen i Norge, er det et resultat av morens eget valg og ikke et resultat av vedtaket.

Domstolene har full prøvingskompetanse i saken. Dette innebærer at et brudd på barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 ikke får selvstendig betydning så lenge UNE reelt har vurdert barnets stilling. Barnets rett til å bli hørt er ansett ivaretatt av organisasjonen SEIF (Selvhjelp for innvandrere og flyktninger) så langt hennes alder tilsier.

Uansett har ikke en eventuell saksbehandlingsfeil fått betydning for vedtaket, jf. forvaltningsloven § 41. Retten har full kompetanse til å prøve Utlendingsnemndas subsumsjon.

Unionsborgerdirektivet kan heller ikke lede til at vedtaket er ugyldig. Unionsdirektivet gjelder ikke EØS-land, men heller ikke om Norge hadde vært EU-medlem ville direktivet kommet til anvendelse. Det har ikke vært noen bevegelse av personer innenfor unionsområdet i denne saken.

Det er ikke sannsynliggjort noe krav som kan gi grunnlag for midlertidig forføyning. Utvisningsvedtaket er gyldig. Subsidiært foreligger det ingen sikringsgrunn. Mor og datter har forlatt asylmottaket og befinner seg på ukjent oppholdssted. En uttransportering kan ikke anses som en vesentlig skade eller ulempe i utvisningssaker. Dette gjelder også i forbindelse med familieinnvandring.

Det er nedlagt slik påstand:

I hovedsaken:

1. Anken forkastes.

2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for begge instanser.

I forføyningssaken:

1. Anken forkastes.

2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for begge instanser.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Den 15. mai 2013 traff Utlendingsnemnda (UNE) vedtak om utvisning av B med fem års innreiseforbud. Samme dag traff UNE vedtak om avslag på søknad om midlertidig oppholdstillatelse i familieinnvandring. Avslaget på søknaden om familiegjenforening var en direkte konsekvens av utvisningsvedtaket, og partene er således enige om at det avgjørende i saken er hvorvidt utvisningsvedtaket er gyldig.

Etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a kan en utlending uten oppholdstillatelse utvises når utlendingen grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven, forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i en sak etter loven, eller unndrar seg gjennomføringen av et vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket.

Partene er enige om at grunnvilkåret for utvisning av B etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a er til stede. B ga opprinnelig uriktige opplysninger om sin identitet. Hun har også oppholdt seg ulovlig i landet. Det er også enighet om at utlendingsforskriften § 14-1 ikke kommer til anvendelse.

Det er opplyst for retten at B sammen med datteren, A, nå er forsvunnet fra asylmottaket. B har bekreftet overfor lagmannsretten at hun ikke kommer til å ta med seg datteren til Kenya dersom utvisningsvedtaket blir tvangseffektuert.

Etter utlendingsloven § 70 skal utvisning ikke besluttes dersom det vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Ved vurderingen skal så vel forholdets alvor som utlendingens tilknytning til riket tas i betraktning. I tråd med FNs barnekonvensjon skal barnets beste være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.

De ankende parter har anført at vedtakene er ugyldige som følge av saksbehandlingsfeil og uriktig rettsanvendelse, at utvisning er et uforholdsmessig tiltak, samt at vedtakene er kvalifisert urimelige. Sentralt for de ankende parter er den betydning utvisningsvedtaket får for A.

Under den forvaltningsmessige behandlingen av saken var ikke A part. For lagmannsretten har staten lagt til grunn at hun kan opptre som part under domstols-behandlingen, idet hennes pretensjon om rettslig interesse i saken må legges til grunn. Lagmannsretten er enig i dette, og finner ikke grunn til å drøfte spørsmålet nærmere.

For så vidt gjelder spørsmålet om partsstilling for forvaltningen, er lagmannsretten av den oppfatning at utlendingsmyndighetene korrekt har lagt til grunn at B alene var part.

Etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e er part en «person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder». I forarbeidene til utlendingsloven av 2008, er det i Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 321 gitt en nærmere redegjørelse for hvorledes bestemmelsen er å forstå i utlendingssaker. Om gjeldende rett på tidspunktet heter det:

I utlendingssaker er det en etablert praksis at det kun er søkeren som regnes som part. Det betyr at for eksempel referansepersonen i en søknad om familiegjenforening i praksis ikke blir ansett som part. Selv om avgjørelsen vil kunne få virkning for referansepersonen, og vedkommende således kan sies å ha en interesse i saken, betyr ikke dette at avgjørelsen retter seg mot ham eller henne, eller direkte gjelder vedkommende.

Det samme utgangspunktet gjelder i saker som ikke beror på søknad, for eksempel en utvisningssak. Her vil vedtaket rette seg mot den som vurderes utvist og ikke mot eventuelle familiemedlemmer i riket.

På side 323 fremkommer følgende om departementets vurdering:

Departementet mener det er god grunn til å fastholde tradisjonen med at det bare er søkeren som anses som parter i saker etter utlendingsloven. Saker om visum, oppholdstillatelse og bortvisning og utvisning, er saker av personlig art. Selv om det ofte vil være slik at sakens avgjørelse er av vesentlig interesse også for nære familiemedlemmer av søkeren, er det derfor klare betenkeligheter knyttet til at familiemedlemmene av den grunn skal ha partsrettigheter med rett til innsyn i saksdokumentene og varsel om vedtak mv.

Etter departementets vurdering er det heller ikke noe reelt behov for at andre enn søkeren har partsrettigheter.

Utvisningsvedtaket får åpenbart stor betydning for A, og hun har derfor en klar interesse i saken. Dette gjelder uansett om det legges til grunn, som B har opplyst, at A vil bli igjen i Norge, eller om det legges til grunn at hun følger med til Kenya. Konsekvensene innebærer likevel ikke at vedtaket retter seg mot henne. Vedtaket endrer ikke hennes rettsstilling. A er både norsk og kenyansk statsborger, og har rett til å oppholde seg i Norge uavhengig av hvor hennes mor befinner seg.

Det foreligger etter dette ingen saksbehandlingsfeil ved at A ikke ble gjort til part i forvaltningssaken.

De ankende parter har videre gjort gjeldende at det foreligger en saksbehandlingsfeil fordi vedtaket ikke er tilstrekkelig begrunnet. Det er vist til at As statsborger-rettigheter ikke er drøftet nærmere, og at heller ikke spørsmålet om A enten må ivaretas av barnevernet eller bli med sin mor til Kenya er nærmere kommentert.

Det fremgår klart av utvisningsvedtaket at UNE har vært oppmerksom på at A er norsk statsborger, med rett til å oppholde seg i landet. Det fremgår også at B har omsorgen for henne alene. UNE har vurdert Bs tilknytning til riket gjennom barnet. Det var B som var part i forvaltningssaken, og UNE har således korrekt tatt utgangspunkt i hennes situasjon. Samtidig fremgår det av vedtaket at UNE har vært oppmerksom på bestemmelsene i utlendingsloven § 70 første ledd annet punktum, EMK artikkel 8 og FNs barnekonvensjon artikkel 3 om at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn, og har sett særlig hen til barnet situasjon. Barnets omsorgssituasjon drøftes deretter på side 4 og 5 i vedtaket. Det fremgår av drøftelsen at UNE la til grunn at barnet kunne følge med sin mor til Kenya. Hensett til barnets alder, kan lagmannsretten ikke se at det er en mangel at UNE ikke også har drøftet hvorvidt det var aktuelt å la barnet bli igjen i Norge under barnevernets omsorg.

Etter lagmannsrettens syn er vedtaket tilstrekkelig begrunnet, og det foreligger således ingen saksbehandlingsfeil på dette punkt.

De ankende parter har anført at det foreligger en rettsanvendelsesfeil ettersom utvisningen av B i realiteten innebærer en utvisning av A. Det anføres at vedtaket derfor er i strid med EMK protokoll 4 artikkel 3. Det er vist til at A kun er tre år gammel, og at moren har eneomsorgen for henne. Hun har ingen kontakt med sin norske far.

Det fremgår av EMK protokoll 4 artikkel 3 at «ingen skal bli utvist fra territoriet til den stat han er borger av, verken ved en individuell eller en kollektiv forholdsregel» og «ingen skal bli berøvet retten til adgang til territoriet til den stat han er borger av». Tilsvarende bestemmelse er inntatt i utlendingsloven § 69, hvor det fremgår at «en norsk statsborger kan ikke utvises».

Etter lagmannsrettens oppfatning innebærer ikke vedtaket om utvisning av B en utvisning av A. En utvisning innebærer at en person er «obliged permanently to leave the territory of a state of which he is a national without being left the possibility of returning later», jf. EMDs avgjørelse i X v Austria and Federal Republic of Germany (application no. 6189/73), inntatt i Harris, O' Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, second edition side 743. A har anledning til å bli i Norge, og dersom hun reiser utenlands, vil hun ha rett til å bosette seg i Norge senere. Utvisningen av hennes mor har konsekvenser for A, men endrer ikke hennes rettsstilling når det gjelder retten til opphold i Norge.

Slik lagmannsretten oppfatter EMDs praksis og tilhørende teori, omfattes ikke rent faktiske konsekvenser av begrepet «utvisning» i konvensjonens forstand. Det vises i denne sammenheng til EMDs avgjørelse i Schober v. Austria (app. no 34891/97) side 5 hvor det heter: «... even assuming that the residence ban against his wife constituted a de facto restriction on the second applicant's right to choose his residence within Austria under Article 2 of Protocol No. 4, the Court, recalling its considerations under Article 8 of the Convention finds that this restriction is in any case justified under the third paragraph of Article 2 of Protocol No. 4 ... Further, the Court finds that the complaint does not disclose any appearance of a violation under Article 3 § 1 of Protocol No. 4.» Tilsvarende synes lagt til grunn i EMDs avgjørelse i saken Antwi v. Norway (app. no. 26940/10) side 15 og 16.

Dersom A følger med sin mor til Kenya, vil dette være et resultat av familiens valg, og ikke en nødvendig følge av utvisningen av B. Som nevnt ble det opplyst for lagmannsretten at B ikke vil ta med seg datteren til Kenya dersom hun blir uttransportert. Også dette underbygger at utvisningen av B ikke innebærer en utvisning av A. Bestemmelsene i EMK protokoll 4 artikkel 3 og utlendingsloven § 69 kommer derfor ikke til anvendelse.

Det er anført at unionsdirektivet innebærer at vedtaket om å utvise B er i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser. Det er i denne sammenheng vist til uttalelser i EU-domstolens avgjørelse i sak C-86/12, Alokpa m.fl.

Unionsdirektivet, artikkel 20 TEUF og 21 TEUF - direktiv 2004/38/EF, gjelder unionsborgere og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes område. Av artikkel 3 i direktivet fremgår det (i den danske versjonen) at

«Dette direktiv finder anvendelse på enhver unionsborger, der rejser til eller tager opphold i en anden medlemsstat end den, hvor vedkommende er statsborger, samt familie-medlemmer som defineret i artikel 2, nr. 2), der ledsager unionsborgeren eller slutter sig til denne.»

Lagmannsretten bemerker at det fremgår av EU-domstolens avgjørelse i sak C-86/12, Alokpa m. fl. avsnitt 35 at et avslag på å gi oppholdstillatelse til en mor som ikke er unionsborger, men som er eneforsørger for mindreårige unionsborgere, ikke må medføre at barna forpliktes til å forlate unionens område. Så fremt dette ikke er tilfelle, og enkelte andre betingelser er oppfylt, kan en medlemsstat nekte en tredjestatsborger rett til opphold også om denne er eneforsørger for små barn.

Etter lagmannsrettens syn er det ikke nødvendig å ta stilling til hvorvidt unionsborgerdirektivet ville vært til hinder for utsendelse av eneforsørger innen EU i et tilfelle som det foreliggende, idet retten finner at de aktuelle bestemmelsene i direktivet ikke kommer til anvendelse. Det fremgår av EØS-komitéens beslutning nr. 158/2007 at direktiv 2004/38/EF er innlemmet i EØS-avtalen, men slik at begrepet «unionsborger» ikke inngår. Heller ikke innvandringspolitikk inngår i avtalen. I felleserklæring fra avtalepartene i forbindelse med EØS-komitéens beslutning heter det:

Begrepet unionsstatsborger som er innført ved Maastricht-traktaten (nå EF-traktatens artikkel 17 ff) har ingen parallell i EØS-avtalen. Innlemmingen av direktiv 2004/38/EF i EØS-avtalen skal ikke berøre vurderingen av EØS-relevansen av framtidige rettsakter eller framtidig rettspraksis i EF-domstolen basert på begrepet unionsstatsborgerskap. EØS-avtalen medfører heller ikke et rettslig grunnlag for EØS-borgernes politiske rettigheter.

Avtalepartene er enige om at innvandringspolitikk ikke er omfattet av EØS-avtalen. Bosettingsrettigheter for tredjelandsborgere faller utenfor avtalens anvendelsesområde, med unntak av rettigheter som gis gjennom direktivet til tredjelandsborgere som er familiemedlemmer av en EØS-borger som utøver sin rett til fri bevegelighet i henhold til EØS-avtalen, da disse rettighetene er knyttet til retten til fri bevegelighet for EØS-statsborgere [rettens utheving]. EFTA-statene anerkjenner at det er av betydning for EØS-statsborgere som utøver sin rett til fri bevegelighet for personer, at deres familiemedlemmer i direktivets betydning er tredjelandsborgere også kan nyte godt av viss avledende rettigheter som fastsatt i artikkel 12 nr. 2, artikkel 13 nr. 2 og artikkel 18. Dette berører ikke EØS-avtalens artikkel 118 og den framtidige utvikling av uavhengige rettigheter for tredjelandsborgere, som ikke faller innenfor EF-avtalens anvendelsesområde.

Det er på det rene at A oppholder seg i Norge, hvor hun også er født, slik at det ikke er tale om anvendelse av rettigheter knyttet til fri bevegelighet etter EØS-avtalen.

B og A har anført at utvisningsvedtaket innebærer en krenkelse av EMK artikkel 8 om retten til privatliv og FNs barnekonvensjon artikkel 3 om barnets beste, samt at vedtaket er et uforholdsmessig tiltak etter utlendingsloven § 70. Det er lagt ned særskilt påstand om fastsettelsesdom for krenkelse av EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 3.

Lagmannsretten legger til grunn at det er anledning til eventuelt å avsi fastsettelsesdom for krenkelse av EMK, jf. Rt-2012-2039 avsnitt 66. Imidlertid er det i det vesentlige en sammenfallende vurdering som skal foretas etter utlendingsloven § 70 og EMK artikkel 8, noe ordlyden i bestemmelsene illustrerer.

Utlendingsloven § 70 lyder:

En utlending kan ikke utvises dersom det i betraktningen av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

EMK artikkel 8 lyder:

Retten til respekt for privatliv og familieliv

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Av forarbeidene til utlendingsloven, Ot.prp.nr.75 (2006-2007) punkt 15.3 om internasjonale forpliktelser heter det:

Videre fastslår EMK artikkel 8 nr. 1 at den enkelte har rett til respekt for familieliv og privatliv. Bestemmelsen kan etter omstendighetene begrense myndighetenes adgang til å utvise utlendinger. Et vedtak om utvisning kan medføre at den utviste og vedkommendes familie splittes. Inngrep i retten til familieliv er bare tillatt dersom nærmere fastsatte vilkår er oppfylt, jf. artikkel 8 nr. 2. Utvisningen må være i samsvar med lov og være nødvendig i et demokratisk samfunn «av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». Ved spørsmålet om den enkelte utvisning er «nødvendig», er statene av menneskerettighetsdomstolen tillagt en skjønnsmargin, «a margin of appreciation». Høyesterett har tolket dette slik at det «avgjørende er om utvisningen på det grunnlag den har, står i et rimelig forhold til de negative virkninger den har for familieliv og privatliv», jf. Rt-1996-551. Vurderingen av om utvisning er «nødvendig» etter artikkel 8 nr. 2 faller i stor grad sammen med den forholdsmessighetsvurderingen som skal foretas etter § 29 annet ledd og § 30 tredje ledd i utlendingsloven [rettens understrekning] jf. ovenfor under kapittel 15.1. Det må foretas en avveining av de interesser staten har i å forebygge uorden og kriminalitet mv., og de problemer en utvisning medfører for utlendingen selv og vedkommendes familie.

Den forholdsmessighetsvurderingen som fulgte av tidligere lovs § 29 annet ledd og § 30 tredje ledd, er videreført i nåværende utlendingslov § 70.

Etter utlendingsloven § 70 første ledd annet punktum skal barnets beste være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Det blir således i praksis ingen forskjell mellom prøvingen etter utlendingsloven § 70 og EMK artikkel 8.

I motsetning til EMK, inneholder ikke barnekonvensjonen noe krav om effektivt rettsmiddel på nasjonalt nivå. Det kan derfor ikke avsies fastsettelsesdom for brudd på denne konvensjonen, jf. Rt-2012-2039 avsnittene 101 og 102, hvor flertallet uttaler:

Gjennomgangen av forarbeidene gir, som jeg allerede har understreket, ikke holdepunkter for at lovgiver har tatt sikte på å åpne for at det kan kreves særskilt fastsettelsesdom for brudd på barnekonvensjonen. Etter min mening følger dette heller ikke av rettspraksis. Jeg finner det dermed mest lojalt å konkludere med at spørsmål om brudd på barnekonvensjonen må prøves i tråd med det generelle utgangspunktet i norsk rett hvor rettslige spørsmål vurderes i dommens premisser som ledd i prøvingen av tvistegjenstanden i saken. I denne sammenheng har jeg også lagt vekt på at det fremstår som vanskelig å overskue hvilke konsekvenser det vil ha om man åpner for at det - og da med generell rekkevidde - også kan kreves særskilt fastsettelsesdom for brudd på barnekonvensjonen artikkel 3.

Min konklusjon er etter dette at kravet om fastsettelsesdom for at utsendingen av C var i strid med barnekonvensjonen artikkel 3, må avvises.

Artikkel 3 lyder som følger:

Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.
Om bestemmelsen heter det i forarbeidene til utlendingsloven, Ot. pr nr. 75 (2006-2007) pkt. 15.3:

FNs barnekonvensjon, som siden 2003 gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4, kan på ulike måter få betydning i utvisningssaker som berører barn. I en sak hvor ektefellen til en utvist fyller vilkårene for fortsatt opphold og ikke ønsker å forlate landet sammen med den utviste, vil vedtaket om utvisning få konsekvenser for barnets samvær med en av foreldrene. I saker hvor ektefellen til den utviste også må, eller velger å forlate landet, vil som oftest også barnet måtte reise. I prinsippet er det heller ikke noe i veien for å utvise en utlending som er mindreårig. I alle disse tilfellene skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved vurderingen av om utvisning er et uforholdsmessig tiltak, jf. artikkel 3. Ingen av bestemmelsene i barnekonvensjonen er imidlertid i seg selv til hinder for at det treffes vedtak om utvisning.

Lagmannsretten legger til grunn at den vurdering som skal foretas etter § 70 første ledd annet punktum, i det vesentlige er sammenfallende med den vurdering som skal foretas etter barnekonvensjonen artikkel 3.

Lagmannsretten går etter dette over til den konkrete vurderingen av hvorvidt UNE har anvendt utlendingsloven § 70, sammenholdt med EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 3, korrekt.

UNE har i sitt vedtak lagt til grunn at det fra Bs side er tale om alvorlige brudd på utlendingsloven, og det er vist til at hennes personlige tilknytning til landet er beskjeden. Lagmannsretten slutter seg til dette. Det bemerkes at slike brudd på utlendingsloven som ligger til grunn for utvisningsvedtaket, normalt ville ført til utvisning og varig innreiseforbud. Som følge av at B har barn i landet, ble innreiseforbudet - i tråd med retningslinjer og rettspraksis på området - begrenset til fem år.

I vedtaket har UNE korrekt lagt betydelig vekt på Bs tilknytning til landet gjennom datteren. Både EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen er grundig drøftet. I vedtaket heter det blant annet:

UNE har sett hen til anførselen om at det foreligger spesielle omstendigheter herunder at klageren er HIV syk og returnerer til Kenya som alenemor med norsk barn. UNE viser til endelig vedtak og beslutning i beskyttelsessaken der det legges til grunn at klagerens helsesituasjon ikke er av en slik karakter at den kan danne grunnlag for opphold i riket. Det er videre opplyst at barnet ikke har samvær med far. Dette innebærer at barnet i praksis ikke endrer sitt forhold til far ved å følge med sin mor til Kenya. Et utvisningsvedtak som innebærer at barnet følger med til mors hjemland medfører således ikke en familiesplittelse. Dette er et sentralt moment i saker for EMD.

... UNE forutsetter at barnet kan returnere sammen med mor til Kenya og fortsette familielivet der. UNE har vurdert opplysningene om mors helsesituasjon, samt øvrige opplysninger i klagen, blant annet at klageren ikke har kontakt med sin egen familie i hjemlandet og vil ha problemer med å finne arbeid. Ut fra dette ser ikke UNE bort fra at det beste for barnet vil være å vokse opp med mor i Norge. Det forhold at barnet vil kunne få det bedre materielt i Norge, har likevel ikke fått utslagsgivende vekt i forholdsmessighetsvurderingen. Ut fra opplysningene i saken er det ikke indikasjoner på at barnets mor ikke er en god omsorgsperson. Det legges også til grunn at klageren vil kunne få behandling for HIV i Kenya.

Etter lagmannsrettens syn er UNEs anvendelse av utlendingsloven § 70 korrekt. Lagmannsretten er enig med UNE i at utvisning av B ikke er et uforholdsmessig tiltak, og at EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 3 ikke er krenket som følge av vedtaket om utvisning.

Det er sentralt i saken hvorvidt UNE i tilstrekkelig grad har vurdert konsekvensene av vedtaket for A. De ankende parter har anført at vedtaket ikke er tilstrekkelig begrunnet når det gjelder utvisningens konsekvenser for henne og betydningen av hennes statsborgerrett.

Etter lagmannsrettens syn fremgår det av vedtaket at UNE har vært særlig oppmerksom på As situasjon. Konsekvensene av vedtaket for A er drøftet ut fra den forutsetning at hun følger med B til Kenya, noe som er nærliggende ut fra barnets alder og familiesituasjonen. Som det fremgår av det som er sitert ovenfor fra vedtaket, er det foretatt en grundig vurdering av forskjellene ved en oppvekst sammen med moren i Norge sammenliknet med i Kenya.

Lagmannsretten kan ikke se at det er en svakhet at UNE ikke har gått nærmere inn på As situasjon dersom moren velger ikke å ta henne med til Kenya. Ut fra barnets alder og familiesituasjonen i Norge, fremstår dette som lite sannsynlig, tross Bs opplysninger på dette punkt. A er norsk statsborger, hvilket innebærer at hun har krav på bistand dersom hun skulle bli uten omsorgsperson i landet. Barnevernet vil i et slikt tilfelle kunne utrede hennes omsorgssituasjon nærmere. Det fremgår klart av e-post fra politiets utlendingsenhet til de ankende parters prosessfullmektig at man er oppmerksom på denne problemstillingen, og at barnevernet vil bli koblet inn dersom det blir aktuelt at B uttransporteres uten at hun vil bringe A med seg. Det må påregnes at et eventuelt akuttvedtak vil kunne fattes svært raskt om det viser seg nødvendig.

Hvorvidt A følger med sin mor til Kenya eller faktisk blir igjen i Norge, beror på et valg fra hennes mor. Dersom hun velger å la A bli igjen i Norge, synes det motivert av muligheten for en bedre materiell fremtid for henne her. Som påpekt i UNEs vedtak er dette ikke et forhold av avgjørende vekt ved vurderingen av om utvisnings-vedtaket er uforholdsmessig. A mister ingen rettigheter verken ved å bli eller ved å reise ut av landet. Lagmannsretten kan derfor ikke se at utvisningen av moren innebærer noen krenkelse av As statsborgerrettigheter.

Lagmannsretten har forståelse for at situasjonen er fortvilet for B, og at valget om hvorvidt datteren skal følge med til Kenya eller ei fremstår som vanskelig. Disse forhold gjør seg imidlertid gjeldende i en rekke utlendingssaker, jf. blant annet Antwi and others v. Norway. I denne saken hadde faren som ble utvist fra landet, langt på vei vært primæromsorgsperson for sin datter på 8 ½ år. Datteren var norsk statsborger. Vedtaket om utvisning av faren, med fem års innreiseforbud, ble opprettholdt av norske domstoler og EMD fant ingen krenkelse av retten til privatliv. Selv om datteren fortsatt hadde sin mor i Norge, var det åpenbart at atskillelsen fra faren ville være svært vanskelig for datteren. Familielivet kunne imidlertid videreføres gjennom besøk til, eventuell flytting til Ghana, hvor både mor og far opprinnelig kom fra.

Ved en eventuell flytting til Kenya vil A opprettholde det familieliv hun kjenner med moren. Hun har aldri hatt kontakt med sin far, og hennes unge alder tilsier at flytting til Kenya vil være langt mindre vanskelig enn for eldre barn som har en sterk tilknytning til Norge utover selve statsborgerskapet.

Som det fremgår av vedtaket, ligger sentrale innvandringspolitiske hensyn bak det regelsett som kommer til anvendelse i denne saken. Også allmennpreventive hensyn gjør seg til en viss grad gjeldende, uten at lagmannsretten finner grunn til å legge særlig vekt på disse hensyn i denne saken.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten av den oppfatning at UNE korrekt har lagt til grunn at verken utlendingsloven § 70, EMK artikkel 8 eller barnekonvensjonen artikkel 3 er til hinder for utvisning av B. Lagmannsretten finner det klart at vedtaket heller ikke er kvalifisert urimelig.

Anken blir etter dette å forkaste.

Midlertidig forføyning:

De ankende parter har også anket over tingrettens kjennelse om ikke å avsi midlertidig forføyning med forbud mot utsendelse av B frem til saken er rettskraftig avgjort.

Etter tvisteloven § 34-2 første ledd er hovedregelen at midlertidig forføyning bare kan besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for er sannsynliggjort. Etter det resultat lagmannsretten har kommet til i hovedsaken, er dette vilkåret ikke oppfylt. Lagmannsretten kan heller ikke se at det foreligger fare ved opphold, jf. tvisteloven § 34-2 annet ledd. Det er ikke gitt en nærmere begrunnelse for hvorfor dette alternativet er aktuelt, og lagmannsretten henviser her til tingrettens kortfattede begrunnelse.

Etter dette forkastes anken over tingrettens kjennelse vedrørende midlertidig forføyning.

Sakskostnader:

Staten har vunnet saken og har som utgangspunkt krav på full erstatning for rimelige og nødvendige sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-5 første ledd. Det er opplyst for lagmannsretten at B, på vegne av de ankende parter, hefter for kostnadene ved saken.

Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan en tapende part fritas for omkostningsansvar dersom «tungtveiende grunner gjør det rimelig». Ved denne vurderingen skal det særlig legges vekt på «om saken er av velferdsmessig betydning og styrkeforholdet partene imellom tilsier slikt fritak». Bokstav c ble under lovarbeidet tilføyd av justiskomitéen som i Innst.O.nr.110 (2004-2005) side 62 uttaler:

«Komiteen vil påpeke at hvorvidt unntaksregelen i § 20-2 tredje ledd skal komme til anvendelse vil bero på en konkret skjønnsmessig avgjørelse. Komiteen vil dog fremheve at rammen for de hensyn som det kan legges vekt på etter § 20-2 tredje ledd må trekkes relativt vidt. Det kan for eksempel legges vekt på at en part har tilsidesatt sine plikter etter §§ 5-2 til 5-4, at saken har betydning ut over den aktuelle sak for den ene parten, at saken gjelder et typisk forbrukerspørsmål, at det hadde stor velferdsmessig betydning for den ene part å få prøvd saken og at det foreligger vesentlig ressursulikhet mellom partene. Det vesentlige ved den konkrete lovanvendelsen vil være å finne frem til et resultat som fremstår som rettferdig og rimelig.

Komiteen viser til at forslaget nedenfor til § 20-2 ny bokstav c, er en presisering av at en må ta hensyn til den konsekvens saken har for de respektive parter, og at partene i en rettsprosess kan ha svært ulike utgangspunkt og muligheter for å bære den vinnende parts saksomkostninger. Det bør i forbindelse med dette nye tillegget påpekes at en spesielt skal legge vekt på om den vinnende part er stat, kommune eller annen sterk motpart. Det vil i disse tilfeller ofte være en stor grad av styrkeforhold mellom partene.»

Etter lagmannsrettens syn foreligger det tungtveiende grunner som gjør det rimelig at de ankende parter fritas fra plikten til å betale statens sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Lagmannsrettens resultat skal legges til grunn ved vurderingen av sakskostnader for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9.

Spørsmålet om betydningen av As statsborgerrettigheter har en viss prinsipiell interesse. De store faktiske konsekvensene vedtaket får for A, gjør at hun har hatt god grunn til å få saken prøvet, selv om saken etter lagmannsrettens syn ikke har budt på tvilsomme rettslig spørsmål.

Sakskostnader tilkjennes derfor ikke.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

I hovedsaken:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes for påstanden om brudd på EMK artikkel 8.

2. For øvrig forkastes anken.

I forføyningssaken:

Anken forkastes.

I begge saker:

Sakskostnader tilkjennes ikke.

Siste endringer
  • Ny: LB-2013-204765 - LB-2013-204717 Utvisning. Forholdsmessighet - kenyansk mor med ett barn i Norge utvist. Utl. § 70, EMK art. 8, BK art. 3 (27.06.2014)

    Dom fra Borgarting lagmannsrett. Retten kom til at utvisningsvedtaket mot en kenyansk mor som hadde eneomsorg for et barn med norsk og kenyansk statsborgerskap, var gyldig. Barnet var ikke utvist, da hun hadde rett til opphold i Norge. Det fremstod mest nærliggende at moren ville ta med datteren til Kenya. Det var derfor tilstrekkelig at UNE hadde vurdert barnets rettigheter dersom barnet ble med, og ikke i tilfelle omsorgsovertakelse av barnevernet i Norge dersom moren reiste alene.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo