Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2014-169369
Dokumentdato : 26.01.2015

Ugyldig utvisningsvedtak.

UNEs utvisningsvedtak av en etiopisk statsborger ble kjent ugyldig fordi vurderingen av utvisningens virkninger på morens omsorgsevne og barnas situasjon ikke var forsvarlig. Blant annet var de medisinske vurderingene fraveket uten noen nærmere begrunnelse.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas to vedtak av 21. februar 2014 der A fikk avslag på sin søknad om oppholdstillatelse (innvandringsvedtaket) og søknad om opphevelse av innreiseforbud (innreisevedtaket).

A er etiopisk statsborger. Han ble ved Utlendingsnemndas (UNEs) vedtak av 31. mai 2002 innvilget oppholdstillatelse i Norge i familiegjenforeningsøyemed med sin daværende ektefelle og ankom hit til landet samme år. Senere opphørte samlivet mellom dem. As søknad om fornyet oppholdstillatelse ble derfor avslått 9. september 2004, og han ble pålagt å forlate riket. Han etterkom imidlertid ikke pålegget. Ved Nord-Troms tingretts dom av 16. september 2004 ble han idømt seks måneders fengsel for å ha hatt samleie med en 15 år gammel jente. Som følge av dommen ble han utvist fra Norge med fem års innreiseforbud. Heller ikke nå forlot han landet. Den 8. februar 2007 søkte han om asyl. Asylsøknaden ble avslått 23. september 2008, og han fikk avslag på omgjøringsbegjæringen 9. juli 2009. Heller ikke nå forlot han riket.

Den 3. mai 2013 søkte A om opphevelse av innreiseforbudet. Grunnlaget for søknaden var at han 22. juni 2011 hadde fått et barn med kjæresten, B, som han fra september 2012 har bodd sammen med. Hun er i likhet med ham etiopisk statsborger, og hun er innvilget flyktningstatus i Norge. 21. juni 2013 søkte A om oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed med henne og barnet. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo begge søknadene i vedtak av 26. juli 2013. Vedtakene ble påklaget, men de ble opprettholdt ved UNEs vedtak av 21. februar 2014. I mai 2014 ble han far til sitt andre barn, og i juni samme år fikk han påvist høye blodsukkerverdier som tegn på at han lider av diabetes type 1.

A bestred gyldigheten av avslagene. Han varslet søksmål mot staten v/ UNE, som i vedtak av 30. april 2014 fastholdt sine tidligere vedtak av 21. februar. A fulgte deretter opp ved 20. mai 2014 å reise søksmål for Oslo tingrett. Samtidig begjærte han midlertidig forføyning for at han tillates å oppholde seg i landet inntil saken er rettskraftig avgjort. Oslo tingrett avsa 13. august 2014 dom med denne domsslutning:

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 21.02.2014 og etterfølgende omgjøringsavgjørelser av 30.04.2014 kjennes ugyldige.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse sakskostnader til A med 146 189 - etthundreogførtisekstusenetthundreogåttini - kroner.

I forføyningssaken avsa tingretten kjennelse med denne slutning:

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet, herunder As oppholdshistorie i Norge, vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Staten v/Utlendingsnemnda har anket tingrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder tingrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Denne saken er tildelt saksnummer 14-169369ASD-BORG/01. A har anket tingrettens kjennelse i forføyningssaken. Hans anke har saksnummer 14-169368ASK/01. Lagmannsretten besluttet felles behandling av de to ankene, jfr. tvisteloven § 32-9 første ledd.

Ankeforhandling ble holdt 7. og 8. januar 2015 i Borgarting lagmannsretts rettslokaler i Oslo. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. For staten møtte rådgiver i Utlendingsnemnda C. A avga forklaring. Det ble avhørt to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Staten v/ Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Domstolenes prøving av et forvaltningsvedtaks gyldighet må, også i saker etter utlendingsloven, bygge på det faktum som forelå på vedtakstidspunktet, jfr. Rt-2012-1985 avsnittene 47, 81, 82 og 98. I vår sak vil det si at retten må bygge på faktum slik det forelå 30. april 2014 da UNE fastholdt sine vedtak. Retten kan derfor ikke ta med i vurderingen at A fikk sitt andre barn i mai samme år, og at han nå har fått stillet diagnosen diabetes.

Etter utlendingsloven § 59 kan en utlending som ellers oppfyller vilkårene for oppholdstillatelse, nektes tillatelse dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte ham adgang til eller opphold i riket. Forvaltningen avgjør etter fritt skjønn om en søknad om opphold skal innvilges, jfr. for den tilsvarende problemstillingen etter utlendingsloven § 38 i Rt-2012-1985 avsnittene 142 og 148-150.

Bortvisnings- og utvisningsgrunner er omstendigheter som gir grunnlag for å avslå en søknad om oppholdstillatelse, se lovmotivene til § 59 i Ot.prp.nr.75 (2006-2007). A er utvist fra riket, og utvisningsvedtaket er ikke angrepet. Hverken EMK eller barnekonvensjonen artikkel 3 er i seg selv til hinder for at det treffes vedtak om utvisning selv om det medfører familiesplittelse, jfr. Rt-2009-534 avsnittene 61-64, Rt-2010-1430, Rt-2011-48 avsnittene 32-34, Rt-2012-1430, Rt-2012-1285 avsnitt 134 [kan muligens være Rt-2012-1985 avsnitt 134, Lovdatas anm.] og Rt-2012-2039 og flere avgjørelse i EMD. Utvisningsvedtaket er til hinder for senere innreise, jfr. utlendingsloven § 71 andre ledd første punktum. Sammenhengen i regelverket tilsier at A ikke samtidig kan innvilges oppholdstillatelse, sml. Oslo tingretts ikke rettskraftige dom av 1. november 2013.

Det hefter ingen mangler ved UNEs skjønn. Alle relevante hensyn er avveid mot hverandre, og UNE har vurdert alle de momentene som EMD har lagt vekt på i dom av 18. oktober 2006 (Üner mot Nederland) [EMDN-1999-45410].

Utvisningsvedtaket er begrunnet med at A ved rettskraftig dom er dømt til seks måneders fengsel for å ha hatt samleie med en 15 år gammel jente. Handlingen lå nær opp til voldtekt. Han har ikke innrettet seg etter utvisningsvedtaket. Isteden har han oppholdt seg ulovlig i Norge i fem år, og i tre av årene har han arbeidet ulovlig. Dette må i utvisningssammenheng betegnes som særdeles alvorlige forhold, jfr. Rt-2010-1430. Allmennpreventive hensyn og innvandringsregulerende hensyn må derfor tillegges betydelig vekt ved vurderingen, slik UNE har gjort.

UNE har også vurdert utvisningens virkninger for As familie. Samboerens helsetilstand er vurdert på grunnlag av erklæring fra lege og sykepleier. Hennes omsorgsevne og barnets omsorgssituasjon for barnet er vurdert, herunder er det lagt vekt på det offentlige hjelpetilbudet, og at hun har arbeidet i full stilling frem til fødselen i mai 2014. Når A er utvist, kan de ikke ha hatt noen berettiget forventing om å ha et familieliv i Norge.

Innreiseforbudet kan etter søknad oppheves dersom nye omstendigheter tilsier det, jfr. utlendingsloven § 71 andre ledd tredje punktum. Søknad må sendes via norsk utenriksstasjon til UDI til avgjørelse, jfr. utlendingsforskriften § 14-4. Bestemmelsen er en materiellrettslig regel, og den er derfor et vilkår for at innreisetillatelse kan gis. Når A ikke har forlatt landet, må søknaden avslås. Noe rom for fritt skjønn foreligger ikke. Bestemmelsen bidrar til at fattede vedtak etterleves ved at søkeren må forlate landet før han kan søke om ny innreise. Utlendingsforskriften § 10-1 fjerde ledd, som A viser til, gjelder første gangs søknad om oppholdstillatelse og får ikke anvendelse i hans tilfelle.

I forføyningssaken anføres at hovedkravet ikke er sannsynliggjort slik det fremgår av anførslene ovenfor. Det foreligger uansett ikke noen sikringsgrunn, jfr. tvisteloven §§ 34-2 og 34-1. Familiesplittelse er i seg selv ingen sikringsgrunn, jfr. LB-2007-179572. EMK artikkel 8 har en svært begrenset betydning ved avgjørelser av midlertidig karakter, jfr. Rt-2011-1548.

Staten v/ Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

  1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.

I forføyningssaken:

  1. Anken forkastes.
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader.

Ankemotparten, A, har i hovedtrekk anført at tingrettens dom er korrekt i begrunnelse og resultat. Han er uenig i tingrettens avgjørelse i forføyningssaken.

Sakens tvistetema er om UNEs avgjørelser om å nekte A familieinnvandring, samt å opprettholde utvisningsvedtaket mot ham med femårig innreiseforbud, er ugyldige. Vedtakene henger tett sammen. Hvis retten kommer til at ett av vedtakene er ugyldig, må også vedtaket i den andre saken være ugyldig.

A er ikke uenig med staten i at utvisningsvedtaket er en slik omstendighet at han kan nektes adgang til riket, og at avgjørelsen om han skal nektes adgang beror på forvaltingens frie skjønn. I utgangspunktet skal retten legge faktum på vedtakstidspunktet til grunn for dommen. Ved vurderingen av alvoret i det forholdet som ligger til grunn for utvisningsvedtaket, må imidlertid retten bygge på det faktum som foreligger ved domstidspunktet, jfr. EMDs dom av 23. juni 2008 (Maslov mot Østerrike) avsnittene 87 og 90-92.

Avslaget på søknaden om oppholdstillatelse er ugyldig fordi det bygger på feil faktum, og UNE har gjort feil både i rettsanvendelsen og saksbehandlingen. Drøftelsen av barnas interesser er ikke forsvarlig.

UNE har ikke vurdert barnas interesser på en forsvarlig måte da den avslo familiegjenforeningssøknaden. Det sies i begrunnelsen for vedtaket at det kan være til barnets beste om oppholdstillatelse gis. Nemnda tilla likevel ikke dette hensynet avgjørende vekt. Avgjørende vekt ble lagt på alvoret i det forholdet som medførte utvisning. Dernest har UNE bygget på at As samboer alene vil ha en tilstrekkelig omsorgsevne for barna. Hun synes, etter UNEs oppfatning, å være ressurssterk. Den økte omsorgsbelastningen som utvisningen vil medføre, vil ikke innebære en større belastning for henne og barna enn det som er vanlig for en eneforsørger. A bestrider denne begrunnelsen.

A bestrider ikke at han er dømt for et alvorlig straffbart forhold. UNE har imidlertid tillagt dommen dobbel negativ vekt, først ved å vise til straffutmålingen og dernest til at handlingen grenser opp mot voldtekt, et forhold som det allerede er tatt hensyn til i forbindelse med straffutmålingen.

Om samboerens omsorgsevne har begge forklart at det er A som er barnas primære og viktigste omsorgsperson. Samboeren er ikke ressurssterk. Hennes omsorgsevne avhenger helt av hans tilstedeværelse. Hvis han må forlate Norge, vil hun sannsynligvis bryte sammen, i verste fall bli suicidal, og i så fall må barnevernet overta omsorgen for barna. Dette bekreftes av erklæringer og forklaringer fra helsepersonell og barnevernet.

UNE har uten nærmere begrunnelse fraveket de medisinske uttalelsene om samboerens omsorgsevne og belastningene for barna. Hvis utlendingsmyndighetene bestrider riktigheten av disse opplysningene, måtte de iallfall ha gjort en egen utredning. Følgen er at hensynet til barna ikke er tillagt tilstrekkelig vekt, iallfall fremgår ikke det av vedtaket. Feil i saksutredning, begrunnelse og faktumgrunnlaget vil som den helt klare hovedregel medføre at vedtaket er ugyldig, jfr. forvaltningsloven § 41 sammenholdt med LB-2012-162243 og Hans Petter Graver: Alminnelig forvaltningsrett (2007) side 589-590. Særlig må det gjelde i en sak som denne der det dreier seg om feilbedømmelse av helt sentrale fakta.

Avgjørelsen er ikke i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser. De aktuelle bestemmelsene er EMK artikkel 8 om retten til retten til respekt for privatliv og familieliv, barnekonvensjonen artikkel 3 om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn, og artikkel 9 om at et barn ikke skal skilles fra foreldrene uten at slik adskillelse er nødvendig av hensyn til barnets beste. UNEs avgjørelse oppfyller ikke det proporsjonalitetskrav som følger av eksempelvis EMDs dom av 2. august 2001 (Boultif mot Sveits) og EMDs dom av 18. oktober 2006 (Üner mot Nederland) der proporsjonalitetskravet er utdypet i avsnitt 57.

Vedtakene er uforholdsmessige. En opprettholdelse innebærer en krenkelse av EMK artikkel 8.

Forholdet som A ble domfelt for i 2004 er alvorlig, men det foreligger formildende omstendigheter som UNE ikke har hensyntatt i tilstrekkelig grad. Straffen ligger i det nedre sjiktet av strafferammen. Det straffbare forholdet ligger nå elleve år tilbake i tid. A var ustraffet før domfellelsen, og han har ikke gjort noe straffbart senere. Det foreligger ingen gjentakelsesfare. Utlendingsmyndighetene har ikke gjort noe forsøk på å iverksette utvisningen til tross for at A har hatt kjent bopel og vært i løpende kontakt med utlendingsmyndighetene og rettsapparatet.

De innvandringspolitiske hensyn må veies opp mot konsekvensene for A og hans familie. Barnas situasjon ved utvisning av den ene av foreldrene skal tillegges betydelig vekt, jfr. EMDs dom av 28. juni 2011 (Nunez mot Norge) og av 24. juli 2014 (Kaplan mot Norge). Begge sakene gjaldt familiesplittelse, og Norge ble dømt for brudd på EMK artikkel 8.

I vår sak innebærer vedtakene at familien vil bli splittet i minst fem år, noe som må betegnes som en relativt langvarig adskillelse. As samboer har politisk asyl i Norge. Hun kan derfor ikke returnere til deres felles hjemland, Etiopia. Det er derfor umulig for dem å etablere et familieliv der. At de vil kunne leve som en familie i et tredjeland, er lite trolig. Etter utløpet av innreiseforbudet kan A søke om familiegjenforening, men utfallet av en slik søknad er uviss, særlig på grunn av inntektskravet for referansepersonen.

Utvisningen vil mest sannsynlig utsette barna for omsorgssvikt. De er sårbare både på grunn av deres alder, og fordi morens omsorgsevne helt avhenger av As tilstedeværelse.

A er uenig med staten i at han ikke kunne ha noen berettiget forventning om å stifte familie i Norge. I asylvedtaket der samboeren innvilges politisk asyl, opplyses det at vedtaket gir grunnlag for familiegjenforening. Han har nå oppholdt seg i Norge i flere år med kjent bosted, men likevel har norske myndigheter ikke gjort noe forsøk på å sende ham tilbake til hjemlandet.

Mot utvisningsvedtaket anføres at det var en saksbehandlingsfeil å avslå søknaden uten realitetsbehandling.

Utlendingsforskriften § 14-4 er ikke et materiellrettslig vilkår for å innvilge innreisetillatelse, slik staten anfører. Bestemmelsen avgjør hvilket forvaltningsorgan som har avgjørelsesmyndigheten, noe som fremgår både av ordlyden og overskriften. En innreisesøknad skal sendes via norsk utenriksstasjon til avgjørelse i UDI. Bestemmelsen innebærer at det ikke er rettslig adgang til å innvilge visum eller oppholdstillatelse for en utenriksstasjon som ellers har vedtakskompetanse i visumsaker, og tillatelse kan heller ikke innvilges av politiet i saker hvor det ellers ville hatt vedtakskompetanse, jfr. Arbeids- og inkluderingsdepartementets høringsbrev av 16. februar 2009 side 103-104. Det må derfor kunne gjøres unntak hvis sterke rimelighetsgrunner taler for det. Uansett må bestemmelsen tolkes i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser, jfr. utlendingsloven § 3 og Rt-2012-1985 avsnittene 88 og 89. Det kan også vises til utlendingsforskriften § 10-1 fjerde ledd og UDIs rundskriv RS 2010-120 av 1. januar 2010 med senere endringer. For øvrig finnes det eksempler på at søknader om opphevelse av innreiseforbudet er blitt realitetsbehandlet selv om § 14-4 ikke er fulgt.

I forføyningssaken anføres at hovedkravet er sannsynliggjort. Om det foreligger en sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b), må avgjøres etter en sammensatt vurdering, jfr. Rt-2002-108. I vår sak må hensynet til As barn og hans og samboerens helsetilstand være avgjørende. Skaden som de påføres vil være uopprettelig.

A har nedlagt denne påstand:

I hovedsaken:

  1. Anken forkastes.
  2. A tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

I forføyningssaken:

  1. Staten skal ikke effektuere UNEs vedtak inntil rettskraftig dom foreligger i hovedsaken.
  2. A tilkjennes saksomkostninger for begge instanser.

Lagmannsretten er i hovedsaken kommet til det samme resultat som tingretten.

En utlending som ellers oppfyller vilkårene for oppholdstillatelse, kan nektes tillatelse dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til eller opphold i riket i medhold av andre bestemmelser i loven, se utlendingsloven § 59. A er utvist fra Norge med fem års innreiseforbud. Det er derfor klart at hans tilfelle faller inn under denne bestemmelsen.

Domstolenes prøvningskompetanse beror i utgangspunktet på en tolkning av den enkelte lovbestemmelse, her utlendingsloven § 59. Bestemmelsen er en såkalt «kan»-bestemmelse. Den gir myndighetene adgang til, under nærmere angitte betingelser, å nekte utlendingen opphold selv om han ellers oppfyller vilkårene for å få oppholdstillatelse. Ordlyden viser at avgjørelsen hører under forvaltningens fri skjønn. I slike saker kan domstolene prøve forvaltningens rettsanvendelse, herunder forholdet til Norges menneskerettslige forpliktelser. Videre kan saksbehandlingen prøves, og det kan prøves om vedtaket bygger på et riktig faktisk grunnlag. Det konkrete skjønnet kan imidlertid ikke prøves utover en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, jfr. Rt-2012-1985 avsnitt 142.

Lagmannsretten skal legge det faktum til grunn som forelå da UNE vurderte omgjøring av vedtakene 30. april 2014, jfr. Rt-2012-1985 avsnittene 81 og 92. Den omstendighet at A ble far til sitt andre barn i mai samme år, og at han nå har fått stillet diagnosen diabetes, utgjør nye faktiske omstendigheter som faller utenfor lagmannsrettens prøving. Slik lagmannsretten vurderer saken, får disse forholdene uansett ikke betydning for avgjørelsen. UNE var kjent med graviditeten på vedtakstidspunktet, og opplysningene om As diabetessykdom vil uansett ikke være et tungtveiende argument slik saken ellers ligger an.

Lagmannsretten behandler først avslaget på As søknad om oppholdstillatelse i familieinnvandringsøyemed.

UNE har lagt til grunn at As samboer har tilstrekkelig omsorgsevne selv om han blir utvist for en periode. Barna vil ikke bli utsatt for større belastninger enn det som er vanlig når den ene av foreldrene er eneforsørger. Belastningen ved en adskillelse fra faren anses heller ikke for å være av en slik art at adgangen til å gi oppholdstillatelse bør benyttes i dette tilfellet. Uttalelsene bygger på de foreliggende helseerklæringer og muligheten for å søke hjelp fra offentlige hjelpeinstanser. Ifølge UNE synes samboeren å være ressurssterk fordi hun deltar på introduksjonsordningen og arbeider som renholder. UNE har sett hen til de fremlagte legeerklæringer, herunder blant annet to helseerklæringer fra Universitetssykehuset i Nord-Norge (UNN) ressurssenter for vold og traume, datert 17. juli og 25. september 2013, samt en legeerklæring fra dr. Eik Mjelva Kolstrup datert 21. januar 2014.

Domstolen kan alltid prøve om hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, jfr. Rt-2012-1985 avsnittene 146-150, men slik at domstolene ikke kan prøve den konkrete interesseavveiningen. Ut fra den begrunnelse som er gitt i vedtaket har UNE etter lagmannsrettens oppfatning ikke foretatt en forsvarlig vurdering av barnas situasjon ved en eventuell utsendelse av A.

UNEs uttalelser om samboerens helsetilstand og omsorgsevne ved en eventuell adskillelse A, er vanskelig å forene med de helseopplysningene som det er vist til i vedtaket.

Av erklæringene fra UNN fremgår det at samboeren lider av diagnosene F43.1 post-traumatisk stressyndrom (PTS) og F33.1 tilbakevendende depresjon p.t. av moderat grad. I uttalelsen fra 25. september 2013 er det tilføyd ytterligere en diagnose, F44.3 dissosiativ trance- og besettelsestilstand. Denne tilstanden opplyses å medføre at pasienten ved høye frykt- og stressopplevelser kan gå inn i en trance med forbigående bevissthetsendring. Identitetsfølelsen svekkes, oppmerksomheten blir innsnevret, det utløses kramper i armer og ben, pasienten kan falle om på gulvet, og det kan være vanskelig å oppnå kontakt med vedkommende. Alle diagnosene er stilt i henhold til det såkalte ICD-10-systemet.

Samboerens situasjon, psykiske helse, mestringskapasitet og mestringsstrategier vurderes i uttalelsene fra UNN som marginale. Hvis hennes livssituasjon blir stabil og trygg, anses hun for å bli i stand til å kunne bearbeide sine traumer og få en mer stabil psykisk helse. Hvis derimot hennes livssituasjon fortsetter å være så ustabil og skremmende som hun nå opplever den, kan hennes mestringsevne bryte sammen. Dersom hun mister As støtte, er det en fare for at hun kan bli akutt suicidal og må innlegges til akutt behandling. Hun har ingen familie i Norge, og barnevernet vil i en slik situasjon måtte overta omsorgen for barna.

Opplysningene fra UNN bekreftes i dr. Kolstrups erklæring. Diagnosen F44.3 dissosiativ trance- og besettelsestilstand nevnes riktignok ikke i hans erklæring, men dette innebærer ikke at dr. Kolstrup kan forstås slik at han er uenig i diagnosen.

Begge erklæringene fra UNN er undertegnet av sykepleier og spesialkonsulent Aud-Mari Sohini Fjelltun ved sykehusets vold og traumepoliklinikk. Hun har utdypet erklæringene i sin vitneforklaring for lagmannsretten og tilføyet at diagnosene ikke er stilt av henne, men av en psykologspesialist som, etter det lagmannsretten forstår, inngår i behandlingsteamet ved ressurssenteret hos UNN. Diagnosen F44.3 dissosiativ trance- og besettelsestilstand beskrev Fjelltun som en meget alvorlig tilstand, og hun har vært vitne til at samboeren har fått et slikt anfall. Hun forklarte videre at samboeren har gjennomgått en omfattende behandling med cirka 75 konsultasjoner, og at behandlingsbehovet vil vedvare i lang tid fremover.

Hvis disse opplysningene må legges til grunn, synes de negative virkningene av en familiesplittelse å kunne bli langt alvorligere for samboeren og barna enn hva UNE har forutsatt. Lagmannsretten savner derfor en nærmere begrunnelse for hvorfor helseopplysningene, uten støtte i andre medisinske opplysninger, ikke har blitt tillagt større vekt enn de synes å ha blitt. At samboeren betegnes som ressurssterk, er også vanskelig å forene med opplysningene i saken og stemmer ikke med lagmannsrettens inntrykk av henne under ankeforhandlingen. Det kan heller ikke ses om UNE har tatt hensyn til at hun har politisk asyl i Norge og at det derfor antakelig er umulig for henne å utøve et familieliv i hjemlandet eller i et tredjeland. Det nevnes heller ikke at hun mangler familie i Norge som ved behov kunne ha trådt støttende til. Lagmannsretten savner også en henvisning til barnekonvensjonen artikkel 9.

Virkningen for samboerens omsorgsevne og belastningen for barna ved en familiesplittelse bygger på, er forhold som er av sentral betydning for spørsmålet om vedtaket er i samsvar med EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artiklene 3 og 9. Familiegjenforeningsvedtaket blir derfor å oppheve, jfr. forvaltningsloven § 41.

Når det gjelder søknaden om opphevelse av innreiseforbudet, har UNE begrunnet avslaget med at søknaden må sendes via norsk utenriksstasjon til UDI, jfr. utlendingsforskriften § 14-4. Opphevelse av innreiseforbudet forutsetter at utlendingen har forlatt riket. Søknaden ble derfor ikke realitetsbehandlet.

Etter lagmannsrettens oppfatning er UNEs tolkning av utlendingsforskriften § 14-4 for snever. Også denne bestemmelsen må anvendes med barnets beste som et grunnleggende hensyn, jfr. barnekonvensjonen artikkel 3 sammenholdt med utlendingsloven § 3 og menneskerettsloven § 2. Konvensjonene går ved motstrid foran annen lovgivning, jfr. menneskerettsloven § 3. UDI var derfor forpliktet til å realitetsbehandle begjæringen hvis det ellers var fare for menneskerettsbrudd, jfr. Rt-2012-1985 avsnitt 88. At ordlyden i utlendingsforskriften § 14-4 er absolutt og ikke gir rom for unntak, kan da ikke være avgjørende. Det samme gjelder hensynet til sammenhengen i regelverket. UNE skulle derfor ha drøftet om EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artiklene 3 og 9 tilsier at søknaden om opphevelse av innreiseforbudet i dette tilfellet skulle ha vært realitetsbehandlet. Dette er en mangel ved begrunnelsen som må føre til at også innreisevedtaket oppheves, jfr. forvaltningsloven § 41.

Etter dette forkastes anken. Det er unødvendig for lagmannsretten å ta stilling til partenes øvrige anførsler for å avgjøre saken.

Midlertidig forføyning kan besluttes når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, jfr. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b). Både hovedkravet og sikringsgrunnen må være sannsynliggjort, jfr. § 34-2 første ledd første punktum.

A har fått medhold i hovedkravet, som dermed må anses sannsynliggjort. Når det gjelder sannsynliggjøringen av sikringsgrunnen, viser lagmannsretten til de medisinske erklæringene som er omtalt ovenfor. Riktignok har EMK artikkel 8 svært begrenset betydning i saker om midlertidig forføyning, jfr. Rt-2011-1548. Det samme må gjelde bestemmelsene i barnekonvensjonen. Når en utvisning av A påvirker samboerens omsorgsevne og utgjør en såpass stor belastning for barna som beskrevet, må dette etter lagmannsrettens vurdering betegnes som en vesentlig skade eller ulempe og være avgjørende for vurderingen. Det er grunn til å anta at skadevirkningene vil inntre selv om adskillelsen blir kortvarig.

Etter dette tas begjæringen om midlertidig forføyning til følge.

A har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd krav på full erstatning for sine saksomkostninger fra staten. Det foreligger ingen tungtveiende grunner som gjør det rimelig helt eller delvis å frita staten for erstatningsansvaret etter bestemmelsens tredje ledd.

Advokat Hæreid har innlevert omkostningsoppgave der hun krever 150 839,50 kroner i saksomkostninger for lagmannsretten i hovedsaken. I forføyningssaken krever hun 30 310 kroner, hvorav 13 900 kroner gjelder tingrettsbehandlingen. Omkostningsoppgaven legges til grunn ved fastsettelsen erstatningsbeløpet, jfr. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Når anken forkastes, omfatter det også tingrettens omkostningsavgjørelse i hovedsaken. I forføyningssaken må lagmannsretten legge sitt resultat til grunn for omkostningsavgjørelsen i tingretten, jfr. tvisteloven 20-9 andre ledd. A tilkjennes saksomkostninger for tingretten i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd idet ingen tungtveiende grunner gjør det rimelig helt eller delvis å frita staten for erstatningsansvaret etter bestemmelsens tredje ledd. Beløpet fastsettes i samsvar med omkostningsoppgaven til 13 900 kroner, jfr. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Dommen og kjennelsen er enstemmige.

Domsslutning:

  1. Anken forkastes.
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse 150 839,50 - etthundreogfemtitusenåttehundreogtrettini 50/100 - kroner til A i saksomkostninger for lagmannsretten.


Slutning i kjennelse:

  1. Staten v/ Utlendingsnemndas vedtak iverksettes ikke før rettskraftig dom foreligger i hovedsaken.
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda betaler innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse til A 16 410 - sekstentusenfirehundreogti - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten og 13 900 - trettentusennihundre - kroner i saksomkostninger for tingretten.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo