Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2014-194223
Dokumentdato : 01.12.2015

Beskyttelse (asyl). Opphold på humanitært grunnlag. Jordan. Identitet. Barnets beste.


Spørsmål om opphold på humanitært grunnlag for en jordansk barnefamilie. Lagmannsretten fant at det ikke forelå lovanvendelsesfeil og at UNEs vedtak var gyldig. Lagmannsretten fant at det var noen svakheter ved UNEs vurdering av to av barnas helseforhold, men svakhetene var ikke tilstrekkelige til at hensynet til barna ikke var forsvarlig vurdert.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNE) beslutninger av 2. desember 2013 og 13. januar 2014 om å ikke omgjøre tidligere vedtak av 4. mai 2006 om avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag.

Familien A kom til Norge 20. september 2003 og søkte asyl. Foreldrene oppga å hete A1 og B1. De oppga at de var statsløse palestinere, bosatt i Bagdad i Irak, og at de ikke hadde pass eller andre reisedokumenter.

Da de kom, hadde de med seg barna C, født 0.0.2001, og D, født 0.0.2002. Barna E og F er senere født i Norge, henholdsvis 0.0.2005 og 0.0.2008.

Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo asylsøknaden den 26. november 2004 fordi det ikke fant oppgitt identitet, tilknytning til Irak og dermed oppgitt asylgrunnlag sannsynliggjort. Frist for utreise ble satt til 17. desember 2004. Etter klage opprettholdt UNE avslaget i vedtak av 4. mai 2006.

Familien har begjært omgjøring fire ganger i perioden 2006 til 2011. UNE har avslått disse. Saken ble en periode fra 2006 til 2007 stilt i bero, og utreiseplikten opphevet. Ny utreisefrist ble satt til 25. februar 2008. Etter dette har familien oppholdt seg ulovlig i Norge.

Fra og med beslutning av 12. april 2010 har UNE lagt til grunn at sterke menneskelige hensyn, i form av barnas tilknytning til Norge, i utgangspunktet tilsier at familien får opphold i Norge etter utlendingsloven § 38, men at sterke innvandringspolitiske hensyn taler i mot.

UNE besluttet utvisning av foreldrene og innmelding i Schengen Informasjonssystem (SIS) 5. mai 2012 på grunn av ulovlig opphold i Norge.

Den 27. september 2012 begjærte familien på nytt omgjøring. Før begjæringen ble behandlet gjennomførte politiet den 21. mars 2013 en ransaking på Dale asylmottak. Politiet fant da foreldrenes jordanske pass. Foreldrene erkjente i politiavhør at deres rette navn er A og B, at de er jordanske statsborgere, og at de var bosatt i Irbid i Jordan før de kom til Norge. C og D er også jordanske statsborgere.

UNE besluttet 11. april 2013 å opprettholde tidligere vedtak. Familien tok 30. april 2013 ut stevning ved Oslo tingrett med påstand om at denne beslutningen var ugyldig.

Den 11. juni 2013 ble familien hentet av politiet, og uttransportert til Amman i Jordan.

Oslo tingrett avsa dom den 8. november 2013 med slik domsslutning:

  1. Utlendingsnemndas beslutning av 11. april 2013 er ugyldig.
  2. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes for påstanden om brudd på EMK artikkel 8.
  3. I saksomkostninger for tingretten betaler staten ved Utlendingsnemnda til A, B og deres barn C, D, E og F 220 930 - tohundreogtyvetusennihundreogtretti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynning av denne dom.

UNE anket ikke dommen og traff ny beslutning den 2. desember 2013, kalt «vurdering av omgjøring av Utlendingsnemndas vedtak».

I beslutningen skriver UNE:

UNE har besluttet at dommen ikke skal påankes fra statens side. UNE tar følgelig saken opp til ny vurdering og legger til grunn de anvisninger som følger av tingrettens dom.

UNE tar utgangspunkt i situasjonen slik den fremsto forut for beslutningen av 11.04.2013 og iakttar at klagerne ble uttransportert til hjemstedet Jordan 11.06.2013.

UNE fant heller ikke denne gangen grunnlag for å omgjøre det tidligere vedtaket.

Familien sendte varsel om stevning til UNE. UNE behandlet varselet som en omgjøringsbegjæring, og fant i beslutning av 13. januar 2014 ikke grunnlag for å omgjøre tidligere vedtak.

Stevning ble inngitt til Oslo tingrett 4. mars 2014 med påstand om at beslutningen av 2. desember 2013 var ugyldig, og at tvangsutsendelsen var en krenkelse av EMK artikkel 3 og artikkel 8. Påstanden ble senere endret til også å omfatte beslutningen av 13. januar 2014. Staten ved Utlendingsnemnda innga tilsvar 27. mars 2014 med påstand om frifinnelse og om avvisning av påstanden om krenkelse av EMK art. 8.

Oslo tingrett avsa 13. september 2014 dom med slik domsslutning:

  1. Påstanden om brudd på EMK artikkel  avvises.
  2. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.
  3. A og B betaler i sakskostnader til staten ved Utlendingsnemnda kr 76.650 kronersyttisekstusensekshundreogfemti - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A, B, C, D, E og F har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 13.-15. oktober 2015 i Borgarting lagmannsretts hus. Prosessfullmektigene møtte. For staten møtte også rådgiver i UNE, Mariamah Crona. A, B og C avga forklaring på telefon fra ambassaden i Amman, Jordan. Det ble avhørt åtte vitner, hvorav to på telefon. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

De ankende parter, A, B, C, D, E og F, har i hovedtrekk anført:

Saken gjelder gyldighetsprøving av to beslutninger. Beslutningene er ugyldige.

Prinsipalt anføres at det nå gjelder en utvidet prøvingsramme for domstolene hva gjelder utlendingsloven § 38 om opphold på humanitært grunnlag.

Plenumsdommene fra Høyesterett i 2012 gir ikke lenger uttrykk for riktig norm for domstolenes prøvingsrett etter utlendingsloven § 38. Som følge av grunnlovsreformen og General Comment No. 14 (2013) [GC-2013-14-CRC] fra FNs barnekomité er rammen for prøvingen av rettsanvendelsen/skjønnsutøvelsen utvidet. Grunnloven går foran plenumsdommene, som ble avsagt før grunnlovsreformen. Det er ikke lenger fritt skjønn i subsumsjonen ved skjønnsutøvelse som gjelder barnets beste og barnets rett til respekt for sitt eget privatliv. Lagmannsretten må selv vekte barnets beste og rettigheter etter barnekonvensjonen og Grunnloven § 104 og de innvandringsregulerende hensyn. Lagmannsretten må videre prøve om avveiningen er forholdsmessig, jf. Grunnloven § 104, jf. barnekonvensjonen artikkel 3 og General Comment No. 14 [GC-2013-14-CRC]. Lagmannsretten må uansett prøve om avveiningen er uforholdsmessig siden barna har opparbeidet seg rett til respekt for eget privatliv, jf. Grunnloven § 102 og barnekonvensjonen artikkel 15.

Det foreligger også konstitusjonell rettspraksis i tiden etter grunnlovsreformen, jf. særlig Rt-2015-93, hvor Høyesterett prøvde rettsanvendelsen mot rammene etter Grunnloven § 102 og § 104. Selv om denne dommen gjaldt utvisning og det var andre forskjeller i faktum fra vår sak, gjaldt den også krav om familiegjenforening begrunnet i sterke menneskelige hensyn. Det følger av dommens avsnitt 40 at forholdsmessighetskravet gjelder ved inngrep i privatlivet. Forholdsmessighetsprinsippet har karakter av lex superior.

General Comment No. 14 [GC-2013-14-CRC] fra FNs barnekomité har stor rettskildemessig vekt, jf. Rt-2015-93. Forpliktelsene etter barnekonvensjonen artikkel 3 gjelder forvaltningsavgjørelser, rettsavgjørelser og faktiske handlinger. Domstolene må vise at barnets interesser, prosessuelt og materielt er ivaretatt. Barnets beste er en materiell rettighet som er direkte anvendelig for domstolene. Videre er det en forbindelse til de andre grunnprinsippene og rettighetene i barnekonvensjonen, som f.eks. artiklene 16, 8, 23, 24, 26, 27, 28, 29 og 30.
Tilnærmingene i beslutningene til UNE er ikke rettighetsorientert. Det er flere rettighetsparametre som ikke er vurdert, feilvurdert eller mangelfullt vurdert. D sykdomsbilde er misforstått, vurderingen av hans tilgang til behandling er uriktig og konsekvensene av utsendelsen er undervurdert, særlig for D og C.

Lagmannsretten må ta stilling til den konkrete vekten av barnets-beste interesser, og vurdere om det er mangler i beslutningene med hensyn til vektingen av barnas interesser.

Videre er det flere forhold som ikke er nærmere vurdert hva gjelder de motstående innvandringsregulerende hensyn. Lagmannsretten må ta stilling til den konkrete vekten av de innvandringsregulerende hensyn, og vurdere om det er mangler i beslutningene med hensyn til vektingen av disse hensynene. Videre må lagmannsretten prøve om utfallet av avveiningen er blitt uforholdsmessig streng mot barna ved at de blir identifisert med foreldrenes oppgivelse av uriktig identitet i dette konkrete tilfellet.

Subsidiært anføres at også under en begrenset prøvingsramme er beslutningene ugyldige.

Det er feil lovanvendelse når UNE ved prøvingen har tatt utgangspunkt i tidspunktet forut for beslutningen av 11. april 2013. Barnets beste skal vurderes på vedtakstidspunktet. På vedtakstidspunktet hadde UNE mer kunnskap om D helsesituasjon.

UNE har bygget på en generell uriktig lovforståelse når vektige grunner ikke er vurdert. At familien nå har en sikker identitet, er heller ikke vektlagt av UNE. Dette er ikke det samme som plikten til å avklare identitet. Vekten av innvandringsregulerende hensyn er betydelig svekket når identiteten nå er kjent, men dette er ikke gjenspeilet i UNEs vurderinger. UNE har ikke foretatt en forsvarlig vekting, og i alle fall er det en begrunnelsesmangel.

UNE har ikke vektet D språkvansker og diagnoser riktig, heller ikke at han er særlig sårbar, jf. barnekonvensjonen artikkel 23. UNE mangler barnefaglig kompetanse og har lagt til grunn feil årsak til D sykdom. UNE har ikke forstått alvoret i diagnosen «Impressiv språkforstyrrelse», men har foretatt en egen medisinsk vurdering. UNE burde innhentet supplerende medisinsk kompetanse. Vedtaket bygger da på et uriktig sentralt skjønnsfaktum.

Videre er prognosene for fremtiden uriktige. UNE la til grunn at D kunne få tilfredsstillende helsetilbud i Jordan. Dette er ikke riktig. Overlege og spesialist i barne- og ungdomspsykiatri Aina Basilier Vaage har forklart at barnepsykiatri og medisinen Ritalin ikke er tilgjengelig i Jordan. Opplysningene som kom frem i vitneforklaringen til overlege Vaage under hovedforhandlingen i Oslo tingrett i oktober 2013, er heller ikke vektlagt. Det vises også til vitneforklaringen i lagmannsretten.

Videre er det manglende konsekvensvurderinger av tvangsutsendelsen for D vedkommende. På et avsnitt på side 7 i vedtaket er D ikke nevnt i det hele tatt. Hensynet til D situasjon er et tungtveiende hensyn og kan klart få betydning for resultatet.

Beslutningen av 2. desember 2013 inneholder ingen reell ny vurdering av alle sider ved barnets situasjon. Den viser bare til at alle opplysningene forelå ved den forrige beslutningen.

Det skal fremgå av vedtaket/beslutningen at alle sider ved hensynet til barnas beste er vurdert, og hvilken avveining som er gjort. UNEs beslutninger bygger derfor på feil lovanvendelse, og dette har hatt betydning for avgjørelsesgrunnlaget.
Samlet er manglene i prøvingstemaene også så store at UNEs prøving ikke er forsvarlig, og beslutningene dermed ugyldige. Videre er beslutningene grovt urimelige.

Atter subsidiært foreligger det saksbehandlingsfeil som gjør beslutningene ugyldige.

Nemndleder Flatabø opptrådte ikke upartisk. De ankende parter mistenker at Flatabø var styrt av et ønske om et bestemt utfall av saken etter tingrettens dom. Det er mistanke om at han reelt var uenig i dommen. Denne mistanken er styrket etter hans vitneforklaring i lagmannsretten, hvor han sa at han tok dommen til etterretning. Videre er det mistanke om at han ikke anket dommen fordi han ikke ønsket ytterligere eksponering av de påpekte feil. I stedet bestemte han seg for å behandle saken alene. Hans vitneforklaring må forstås slik at han subjektivt sett ikke var i tvil om resultatet. Men behandling alene er i strid med utlendingsforskriften § 16-9 første ledd første punktum. Det skal være nemndsmøte der det er tvil om resultatet. Ved tingrettens dom ble det fastslått at manglene ved UNEs begrunnelse kan ha hatt betydning for resultatet, jf. forvaltningsloven § 41. Da var det objektivt sett tvil om resultatet. Utlendingsloven § 78 femte ledd gir ikke nemndleder endelig suverenitet, slik staten hevder. Flatabøs begrunnelse i den nye beslutningen er en ren pliktøvelse. Det viser seg ved misforståelser og uriktige forutsetninger knyttet til D sykdom og ved at det er ikke er noen rettighetsorientert tilnærming.

Flatabø var etter dette inhabil fordi han var forutinntatt ved avgjørelsen om å behandle saken i UNE alene. Han var også forutinntatt ved den nye realitetsbeslutningen. Flatabøs samlede opptreden gir grunnlag for å konkludere med at det er tatt utenforliggende hensyn.

Det foreligger dermed inhabilitet på subjektivt grunnlag.

Subsidiært foreligger det inhabilitet på objektivt grunnlag. Det tar seg ikke ut at nemndleder bestemmer seg for å behandle saken alene fordi saken ikke byr på tvil, når det er avgjort i en rettskraftig dom at det er forhold i saken som skal vurderes på nytt fordi det er mangler i begrunnelsen som kan ha innvirket på resultatet.

Dette er en saksbehandlingsfeil som kan ha virket inn på sakens utfall.

Det antas at det er riktig bare å legge ned påstand om at den siste beslutningen av 13. januar 2014 om ikke å omgjøre tidligere beslutninger/vedtak, oppheves.

Påstanden punkt 2 om fastsettelsesdom for at uttransporteringen av familien var en krenkelse av EMK artikkel 8, kan ikke avvises og må behandles av lagmannsretten.

At tingretten i dommen av 8. november 2013 kom til at artikkel 8 ikke var krenket, er ikke til hinder for at dette kan prøves igjen. Krenkelsen består.

Det må være samsvar mellom plikten til å uttømme nasjonale rettsmidler før klage til EMD og rettskraftreglene i norsk rett i den forstand at norske domstoler ikke kan unnlate å prøve et rettsspørsmål eller rettskrav som den private part kan få prøvd for EMD. Dette følger av subsidiaritetsprinsippet og bestemmelser i tvisteloven så vel som forholdet til folkeretten og Grunnlovens krav om en rettferdig rettergang, jf. Grunnloven § 95 første ledd.

Det er her relevant å se hen til EMDs avvisningspraksis. Formålet med uttømmingsreglen er at nasjonale myndigheter skal gis mulighet til å forebygge eller reparere påståtte krenkelser av konvensjonen. I denne saken forelå det formelt sett en tilgjengelig mulighet for de ankende parter til å angripe tingrettens syn på krenkelse av EMK artikkel 8 i dommen av 8. november 2013, nemlig i form av en anke til lagmannsretten særskilt over dette spørsmålet.

Situasjonen for dem var imidlertid at de hadde vunnet frem i hovedspørsmålet om ugyldig vedtak. Som parter i en privat sak mot staten, uten særlige egne økonomiske ressurser, var det for det første rimelig at de først avventet om staten ville anke til lagmannsretten. Dersom det hadde skjedd, kunne de anket aksessorisk over kravet om at utsendelsen var et brudd på EMK artikkel 8. Når staten valgte å ikke anke og samtidig treffe nytt vedtak med samme konklusjon som tidligere, ble de stilt i en vanskelig situasjon. I og med at det ble truffet en ny beslutning med et nytt skjæringstidspunkt for faktum i saken, måtte den nye beslutningen under enhver omstendighet angripes gjennom et nytt søksmål for tingretten. Man kunne ikke da forlange at de skulle holde i gang to separate rettsprosesser mot staten.

Som det fremgår av EMDs avvisningspraksis, er ikke regelen om uttømming av nasjonale rettsmidler så streng mot klagerne som tingrettens dom og statens syn indirekte synes å gi uttrykk for. Det vises til publikasjonen Practical Guide on Admissibility Criteria fra EMD. Etter de ankende parters mening har tingretten nettopp anvendt regelen i tvisteloven § 19-15 tredje ledd med overdreven formalisme uten hensyn til at det her gjelder spørsmål om beskyttelse av menneskerettigheter og en ressurssvak families vanskelig kamp mot staten.

Et viktig poeng i saken er at de ankende parter kom i tidsnød da staten meddelte sin nye beslutning med samme resultat som tidligere kort tid før ankefristens utløp.

Endelig mener de ankende parter at EMDs praksis er nokså klar i favør av deres syn for det spesialtilfellet som forelå her, nemlig at det eksisterte to parallelle rettsmidler de kunne gjøre bruk av. Rettsmiddelet mot den nye beslutningen ville være en ny sak for tingretten, mens rettsmiddelet mot utsendelsen kunne være enten selvstendig anke til lagmannsretten eller å videreføre den samme påstanden i det nye søksmålet for tingretten.

De fire barna kan for sin del ikke sies å ha gitt avkall på sine rettigheter etter EMK gjennom det valg som ble foretatt vedrørende rettsmidler.

De ankende parter har sitt krav i behold, både ved en etterfølgende klage til EMD og sett i relasjon til anken til lagmannsretten.

Utsendelsen er en krenkelse av retten til privatliv etter EMK artikkel 8. Også personer uten lovlig opphold er beskyttet av artikkel 8. Sentrale forhold i beslutningen er i strid med norsk lov/internasjonale retteforpliktelser. Det er ikke foretatt noen «in depth» kontroll av barnets beste. Vurderingen av sykdombildet til D og av returforholdene er mangelfull/uriktig.

Det gjelder ikke noe krav om at det må foreligge «exceptional circumstances» for at det skal være konvensjonsbrudd når det er barn som sendes ut. Det vises til EMDs dom i saken Tarakhel mot Sveits.

Det er nedlagt slik påstand:

I sak om avvisning:

  1. Spørsmålet om hvorvidt utsendelsen er en krenkelse av EMK artikkel 8 avvises ikke.

I hovedsaken:

  1. Beslutning av 13.01.14 om ikke å omgjøre vedtakene av 04.05.2006, er ugyldig.
  2. Tvangsutsendelsen av de ankende parter er en krenkelse av EMK artikkel 8.
  3. Saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten tilkjennes de ankende parter.

Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens dom er i det alt vesentlige riktig.

UNEs beslutninger bygger på korrekt rettsanvendelse. Videre har UNE bygget på riktig faktum og riktige prognoser, og barnets beste er forsvarlig vurdert.

Rammene for domstolskontrollen er slått fast i Rt-2012-1985 avsnitt 140-150.

Disse rammene er ikke senere endret. Staten er grunnleggende uenig med de ankende parter i at prøvingsretten er utvidet som følge av grunnlovsreformen og General Comment No. 14 [GC-2013-14-CRC] fra FNs barnekomité. Denne anførselen fra de ankende parter er ny for lagmannsretten. For tingretten var partene enige om rammene for domstolenes kontroll med forvaltningen. Det er ikke rettskildemessig grunnlag for å hevde at General Comment No. 14 eller Grunnloven § 102 og § 104 begrenser forvaltningens frie skjønn. Barnekonvensjonens krav går ikke lengre enn det som følger av utlendingsloven § 38, se Rt-2012-1985 avsnitt 139. General Comment er veiledende og er ikke folkerettslig bindende, se Rt-2009-1261 avsnitt 37 følgende. Forarbeidene til de nevnte grunnlovsbestemmelsene viser at det ikke var meningen å endre rettstilstanden.

Prøvingsadgangen etter utlendingsloven § 38 er dermed begrenset til prøving av lovanvendelsen, om det er lagt til grunn riktig faktum og om det foreligger saksbehandlingsfeil.

Oslo tingretts dom av 8. november 2013 innebar ikke at de ankende parter fikk lovlig opphold i Norge. Ved dommen ble UNEs beslutning av 11. april 2013 opphevet, og UNE måtte behandle omgjøringsbegjæringen på nytt. De nye beslutningene reparerer saksbehandlingsfeilen, manglende begrunnelse, som tingretten hadde påpekt i forrige dom.

Beslutningene bygger på korrekt rettsanvendelse. UNE bygger på at hensynet til barnas beste skal være grunnleggende i vurderingen og tillegges særskilt vekt, men ikke nødvendigvis avgjørende vekt.

UNE vurderer normalt faktum på vedtakstidspunktet. I dette tilfellet var barna tjent med at returtidspunktet ble lagt til grunn fordi tilknytningen deres til Norge blir svakere mens de er i Jordan. De innvandringsregulerende hensynene kunne også ha endret seg. En eventuell feil i tidspunkt for vurderingen vil uansett ikke ha virket inn på vedtaket fordi den objektive og etterprøvbare dokumentasjonen om helsetilbudet i Jordan var den samme på de to tidspunktene.

Videre er det ingen feil ved UNEs rettsanvendelse at det ikke er vektlagt at de ankende parter har fremskaffet dokumentasjon på identitet. Det måtte en politiransaking til for at identiteten ble bragt på det rene. Ettersom foreldrenes løgner har vært tillagt stor vekt i beslutningene som et avgjørende innvandringsregulerende hensyn, kan en eventuell feil uansett ikke ha virket inn på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41.

Hensynet til barnas beste er forsvarlig vurdert og avveid. Feil i begrunnelsen i forrige beslutning er nå reparert. Det er samme krav til begrunnelse i denne saken som i ordinære omgjøringssaker. UNE har svært mange saker, og kravene til begrunnelse må være realistiske og ikke gå så langt at det i realiteten blir en kontroll av konklusjonen. UNE har utførlig begrunnet og tatt utgangspunkt i at barnas beste tilsier at det skal gis oppholdstillatelse.

Vurderingen av D diagnoser og behov var i tråd med de erklæringer som var fremlagt. Han er fremhevet som mer sårbar enn søsknene. Vurderingen av hans situasjon var forsvarlig, han har ikke en alvorlig sinnslidelse i utlendingsloven § 38s forstand. Dette er tilfelle selv om terskelen for barn er lavere enn voksne.

Prognosene om den fremtidige utviklingen i Jordan var forsvarlige. Ved vurderingen av forvaltningens prognoser må retten vurdere om prognosene var forsvarlige ut fra det forvaltningen visste eller burde skaffet seg kunnskap om da avgjørelsen ble truffet, se f.eks. Rt-1982-241. Det er bekreftet at prognosene slo til.

D har tilgjengelig helsetilbud. Medisinen Ritalin er tilgjengelig i Jordan. Etter UNEs interne retningslinjer er spørsmålet om tilgjengelig behandlingstilbud i hjemlandet kun aktuelt hvis de anførte helsemessige forholdene ligger over eller nært opp til den terskel som er satt i praksis for når helsemessige anførsler er tilstrekkelig alvorlige. Helsetilbudet anses tilgjengelig selv om det ikke er lokalisert i klagerens hjemområde. I nesten alle saker vil helsetilbudet være bedre i Norge. Retten bør være varsom med å legge vekt på overlege Vaages forklaring. Mye av hennes informasjon kommer fra foreldrene. Hun er heller ingen landekspert.

Det foreligger ikke saksbehandlingsfeil eller myndighetsmisbruk. Misnøye med UNEs organisasjon er eventuelt en lovgiveroppgave. At nemndleder tidligere har hatt befatning med saken, gjør ham ikke inhabil. UNE behandler svært mange saker. Det er praksis for at den nemndlederen som fattet det opprinnelige vedtaket, også får omgjøringsbegjæringer til behandling. At tingretten opphevet forrige beslutning, er ikke et særegent forhold som gjør nemndleder inhabil. Det gjør heller ikke det forhold at nemndleder besluttet å ikke anke dommen. I de aller fleste forvaltningssaker vil ankekompetanse og vedtakskompetanse tilligge samme person. Uansett ville eventuell habilitet ikke virket inn på beslutningens innhold. UNE bestemmer selv avgjørelsesform for vedtakene sine, jf. utlendingsloven § 78 femte ledd. Spørsmålet om en sak byr på «vesentlige tvilsspørsmål», tilligger UNEs skjønn og kan ikke overprøves av domstolen. På dette punktet er staten uenig med tingretten.

Uansett er det ikke en saksbehandlingsfeil at nemndleder avgjorde saken alene. Saken ble behandlet i nemndsmøte i 2011, og saken bød ikke på vesentlige tvilsspørsmål. En eventuell feil har uansett ikke virket inn på avgjørelsens innhold.

Tingrettens dom av 8. november 2013 innebar at UNEs beslutning av 11. april 2013 var ugyldig. Tidligere beslutninger og vedtak er ikke ugyldige. UNE hadde etter dommen plikt til å ta stilling til omgjøringsbegjæringen på nytt, og det ble gjort.

Beslutningen er ikke i strid med det som ble rettskraftig avgjort i forrige tingrettsdom i saken. Den bygger verken på vilkårlighet eller utenforliggende hensyn, og leder ikke til et grovt urimelig resultat. Det foreligger dermed verken saksbehandlingsfeil eller myndighetsmisbruk.

Staten fastholder at påstanden om at uttransporteringen var et brudd på EMK artikkel 8 må avvises, jf. tvisteloven § 19-15 tredje ledd. Dette spørsmålet ble rettskraftig avgjort i tingrettsdommen av 8. november 2013.

I det forrige søksmålet ble det lagt ned påstand om at «Tvangsutsendelsen av [barna] var en krenkelse av EMK artikkel 8 og derfor i strid med menneskerettsloven § 3». Påstanden i foreliggende søksmål punkt 2 er: «Tvangsutsendelsen av de ankende parter er en krenkelse av EMK artikkel 8». De to påstandene er nærmest likelydende. Det er tale om samme krav.

Det er ikke tale om en fortsatt krenkelse. Returen er gjennomført. Videre er det de samme verdier de aktuelle rettsreglene tar sikte på å beskytte.

Det er ikke noe i veien for to parallelle rettsprosesser. Det ville vært mulighet for å stanse en eventuell ankesak med påstand om dom for krenkelse av artikkel 8 og eventuelt forene denne med et søksmål om gyldigheten av den nye beslutningen.

Grunnloven § 95 første ledd har ikke betydning for spørsmålet om avvisning.

Staten kan ikke se at EMDs avvisningspraksis er relevant for spørsmålet om rettskraftvirkningen etter norske regler. EMK artikkel 35 er en begrensning i klageadgangen til EMD og stiller ikke krav til domstolsbehandlingen internt i medlemslandene.

Det foreligger heller ikke noen rimelighetsgrunner, slik som anført av de ankende parter. De har hele tiden vært representert ved advokat. De må ha vært kjent med konsekvensene av ikke å anke, og kan ikke høres med at de har vært i tidsnød.

Subsidiært anføres at staten må frifinnes for påstanden. Det foreligger ikke noe konvensjonsbrudd i dette tilfellet. Det er ikke her tale om «exceptional circumstances», slik det var i «Butt-saken». Saken Tarakhel mot Sveits gjaldt brudd på artikkel 3 og ikke artikkel 8.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Lagmannsretten finner det hensiktsmessig først å behandle spørsmålet om UNEs beslutninger om nektelse av opphold på humanitært grunnlag er ugyldig, og deretter spørsmålet om avvisning av påstanden om at tvangsutsendelsen av de ankende parter var i strid med EMK artikkel 8.

Utlendingsloven § 38 gir UNE adgang til å gi opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, såkalt opphold på humanitært grunnlag.

Utlendingsloven § 38 første til fjerde ledd lyder:

Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal det foretas en totalvurdering av saken. Det kan blant annet legges vekt på om

a) utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur,

b) det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket,

c) det foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse, eller

d) utlendingen har vært offer for menneskehandel.

I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder

a) mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag,

b) de samfunnsmessige konsekvensene,

c) hensynet til kontroll, og

d) hensynet til respekten for lovens øvrige regler.

Av utlendingsforskriften § 8-5 fremgår det:

Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens § 38, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt.

Dette er en implementering av FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, hvor det heter:

Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Grensene for domstolenes prøvingsadgang i saker som gjelder utlendingsloven § 38, er trukket opp i Rt-2012-1985 avsnitt 142:

Domstolenes prøvingskompetanse beror i utgangspunktet på en tolkning av den enkelte lovbestemmelse. Utlendingsloven § 38 første ledd er en «kan»-bestemmelse. Den gir myndighetene adgang til å innvilge opphold på humanitært grunnlag når det foreligger sterke menneskelige hensyn. Men mindre noe annet følger av Norges internasjonale forpliktelser, har ingen rett til opphold i Norge på grunnlag av bestemmelsen. Ordlyden viser altså at skjønnsutøvelsen er såkalt «fritt skjønn». I slike saker kan domstolene prøve forvaltningens rettsanvendelse, herunder forholdet til våre menneskerettslige forpliktelser. Videre prøves saksbehandlingen og om vedtaket bygger på riktig faktum. Men det konkrete skjønnet prøves ikke utover en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, jf. Rt-2012-1025 avsnitt 68.

Høyesterett har oppsummert rettstilstanden slik for prøving av vedtak som gjelder barnets beste i Rt-2012-1985 i avsnitt 149 og 150:

Oppsummeringsvis betyr dette at domstolene fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen.

Det har vært innvendt at domstolene ikke kan kontrollere at hensynet til barnet er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn uten å prøve selve skjønnet. Dette er jeg ikke enig i. Domstolene må kunne foreta sin kontroll ut fra den begrunnelsen som er gitt i vedtaket. Jeg viser til utlendingsforskriften § 17-1a, som fastsetter at vedtak som berører barn som hovedregel skal begrunnes slik at det fremkommer hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vektlagt. En slik begrunnelse vil være tilstrekkelig for den kontrollen domstolen skal foreta.

Avveiningen mellom hensynet til barnas beste og innvandringsregulerende hensyn tilligger dermed UNEs frie skjønn. Domstolen kan ikke overprøve selve avveiningen, men skal kontrollere at hensynet til barnas beste er forsvarlig vurdert og avveid mot innvandringsregulerende hensyn.

De ankende parter har anført plenumsdommene i 2012 - Rt-2012-1985 og Rt-2012-2039 - ikke lenger gir uttrykk for riktig norm nå det gjelder prøvelsesretten for domstolene etter utlendingsloven § 38. På grunn av grunnlovsreformen og General Comment No. 14 [GC-2013-14-CRC] fra FNs Barnekomité gjelder det en utvidet ramme for domstolenes prøving av skjønnsutøvelsen etter utlendingsloven § 38. Det anføres ikke lenger å være fritt skjønn i subsumsjonen ved skjønnsutøvelse om barnets beste og barnets rett til respekt for eget privatliv. Lagmannsretten må selv vekte barnets beste og rettigheter etter Grunnloven § 104, vekte de innvandringsregulerende hensyn og må prøve om avveiningen er forholdsmessig. Videre anføres at lagmannsretten uansett må prøve om avveiningen er uforholdsmessig siden barna har opparbeidet seg rett til respekt for eget privatliv, jf. Grunnloven § 102 og barnekonvensjonen artikkel 15.

Lagmannsretten behandler først betydningen av General Comment No. 14 (2013).

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at barnekonvensjonen ikke er endret i tiden etter plenumsdommene.

Høyesterett har i Rt-2015-93 uttalt at det er naturlig å ta utgangspunkt i General Comment No.14 fra FNs Barnekomité ved tolkingen av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Barnekomiteen har her redegjort for regelens bakgrunn og funksjon og foretatt en konsoliderende gjennomgang av en rekke tolkingsspørsmål.

I avsnitt 65 uttaler Høyesterett:

Barnekomiteen fremhever i General Comment No.14 at artikkel 3 nr. 1 gir en rett for det enkelte barn som er «directly appicable (self-executing) and can be invoked before a court», jf. avsnitt 6. Det fremheves samme sted at bestemmelsen dessuten virker som et tolkningsprinsipp, og gir preferanse for «the interpretation which most effectively serves the child's best interest». Artikkel 3 nr. 1 er også en prosedyrebestemmelse i den forstand at avgjørelser som gjelder barn, både må vise at barnets interesser er identifisert og hvordan de er veiet mot andre hensyn. I avsnitt 36-40 utdyper Barnekomiteen selve normen. Det fremgår at hensynet til barnet beste ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende, jf. plenumsdommen i Rt-2012-1985 avsnitt 134-136. Men komiteen understreker at ved avveiningen mot andre interesser skal hensynet til barnets beste ha stor vekt - det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.

Som anført av staten er General Comment ikke folkerettslig bindende. General Comment retter seg ikke spesielt mot Norge eller mot prøvingen etter utlendingsloven § 38. Lagmannsretten kan for øvrig ikke se at General Comment tilsier å endre den grunnleggende arbeidsfordelingen mellom domstolene og forvaltningen slik den er kommet til uttrykk i plenumsdommene fra 2012. Lagmannsretten viser bl.a. til avsnitt 12 i kommentaren, hvor det fremgår hva som var motivet for kommentaren: «The main objective of this general comment is to strengthen the understanding and application of the right of children to have their best interests assessed and taken as a primary consideration». Videre heter det i avsnitt 39: «However, since article 3, paragraph 1, covers a wide range of situations, the Committee recognizes the need for a degree of flexibility in its application». Etter lagmannsrettens syn er prinsippene for domstolenes prøving av vedtak som gjelder barns beste, slik de er kommet til uttrykk i Rt-2012-1985 avsnitt 149 og 150, som er gjengitt ovenfor, forenlige med prinsippene i General Comment.

Lagmannsretten vurderer så betydningen av grunnlovsreformen.

Grunnloven § 102 første ledd første punktum slår fast at: «Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon».

Grunnloven § 104 første og annet ledd lyder:

Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Lagmannsretten legger til grunn at verken Grunnloven § 102 eller Grunnloven § 104 medfører endring av rettstilstanden. Dette fremgår av Grunnlovens forarbeider, Innst. 186 S (2013-2014) og Dokument 16 (2011-2012).

I Dokument 16 punkt 30.6.5 heter det at en grunnlovsbestemmelse om rett til privatliv ikke vil «endre dagens rettstilstand, men bidra til å synliggjøre den gjennom en prinsipiell bestemmelse i Grunnloven». Videre heter det at hensikten med en slik grunnlovsbestemmelse vil være å sikre at privatlivets fred, personvern og personopplysningsvern sikres på alle rettsområder i tråd med gjeldende praksis, samtidig som det synliggjøres på grunnlovsnivå.

Vedrørende forslaget om at prinsippet om at barnets beste skulle inntas i en grunnlovsbestemmelse, gis uttrykk for det samme: «Gjennom Grunnloven vil det være mulig å synliggjøre prinsippet på generelt grunnlag, uten at rettstilstanden dermed endres». I Innst. 186 S heter det under komitéens merknader:

Flertallet mener det er viktig at Stortinget benytter muligheten til å styrke menneskerettighetene i Grunnloven, slik at den speiler dagens praksis.

Avgjørelsen i Rt-2015-93 som de ankende parter har anført som støtte for sitt syn om utvidet prøvingsadgang, gjaldt først og fremst spørsmål om gyldigheten av et vedtak om utvisning av en kenyansk kvinne som oppholdt seg ulovlig i Norge. Datteren på fem år var norsk statsborger. I utvisningssaker har domstolene full kompetanse, også når det gjelder de skjønnsmessige elementene. Saksforholdet var også ellers på mange punkter forskjellig fra denne saken. Det sentrale i Høyesteretts avgjørelse var at barnet som norsk statsborger hadde lovlig opphold. Som en virkning av at Høyesterett fant at utvisningsvedtaket var ugyldig, var også vedtaket om avslag på morens søknad om familiegjenforening ugyldig, jf. avsnitt 82. Høyesterett ga ikke noen nærmere begrunnelse for dette sistnevnte.

Lagmannsretten mener etter dette at prøvingsadgangen etter utlendingsloven § 38 ikke er endret ved de nevnte rettskilder. Lagmannsretten legger dermed til grunn at de grenser for domstolenes prøvingsadgang som trekkes opp i Rt-2012-1985, fortsatt er gjeldende rett.

De ankende parter anfører for det første at UNE har lagt feil lovforståelse til grunn hva gjelder tidspunktet for vurderingene i beslutningen av 2. desember 2013. Det er her feilaktig lagt til grunn tiden forut for beslutningen av 11. april 2013 og ikke tidspunktet for beslutningen av 2. desember 2013.

I UNEs beslutning av 2. desember 2013 side 1 heter det:

UNE tar utgangspunkt i situasjonen slik den fremsto forut for beslutningen av 11.04.2013 og iakttar at klagerne ble uttransportert til hjemstedet i Jordan 11.06.2013.

Videre uttales det på side 9:

UNE er videre kjent med den forklaring C gav til Oslo tingrett under hovedforhandlingen.

I beslutningen av 13. januar 2014 skriver UNE:

Saken er forøvrig forberedt av UNEs juridiske sekretariat. Saksbehandlere fra sekretariatet var tilstede under hovedforhandlingen i Oslo tingrett, og opplysninger som fremkom i de forskjellige vitneforklaringene der er videreformidlet til nemndleder. Det foreligger følgelig ikke opplysninger i saken som nemndleder ikke er kjent med.

UNE har vurdert retursituasjonen slik den fremstod i Jordan på beslutningstidspunktet. Det vises til at det ikke foreligger informasjon om at den syriske flyktningstrømmen påvirker den humanitære situasjonen for jordanske statsborgere i en slik grad at informasjonen om blant annet helse- og utdanningstilbud i tidligere rapporter ikke lenger kan legges til grunn.

Det kan være noe uklart hvilket tidspunkt UNE har tatt utgangspunkt i ut fra de siterte utsagn. Av beslutningenes innhold fremgår det imidlertid at barnas tilknytning er vurdert på returtidspunktet (juni 2013), mens barnas helseforhold, helsetilbudet og retursituasjonen i Jordan er vurdert med utgangspunkt i returtidspunktet, men slik at holdbarheten av tidligere informasjon er vurdert slik det fremgår av sitatet ovenfor.

Lagmannsretten bemerker at forvaltningens avgjørelser normalt må treffes på grunnlag av de faktiske forhold på vedtakstidspunktet. Lagmannsretten er imidlertid enig med staten i at barna i dette tilfelle var tjent med at vurderingen av deres tilknytning til Norge ble tatt med utgangspunkt i returtidspunktet. Tilknytningen til Norge kunne ha blitt svakere i etterkant, og de innvandringsregulerende hensyn kunne endret seg.

Etter lagmannsrettens syn viser sitatene ovenfor at UNE ikke har bygget på en generell lovforståelse om at det er forholdene på returtidspunktet som skal legges til grunn.

Problemstillingene er etter lagmannsrettens syn snarere hvorvidt UNEs skjønn bygger på uriktig faktisk grunnlag ved at nye opplysninger av betydning eventuelt ikke er vurdert, eller på uforsvarlige prognoser. De ankende parter har særlig vist til opplysninger om familiens situasjon i Jordan i partsforklaringer og vitneforklaringen fra overlege Vaage under hovedforhandlingen i Oslo tingrett i oktober 2013. Så vidt lagmannsretten kan se er opplysninger som fremkom under parts- og vitneforklaringer i tingretten, ikke referert eller vurdert i UNEs beslutninger. Lagmannsretten kommer tilbake til disse forhold nedenfor.

Lagmannsretten tilføyer at domstolenes prøving skal foretas med utgangspunkt i situasjonen på vedtakstidspunktet i januar 2014, men at det som utgangspunkt er adgang til å fremlegge nye bevis som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 81. Dersom nye bevis viser at UNE har lagt feil faktum til grunn, vil dette kunne være en feil ved vurderingen av hensynet til barnas beste. For prognoser, for eksempel om forholdene etter retur, er kravet at de må være forsvarlige på det tidspunktet de foretas, se Rt-2012-1895 [skal nok være Rt-2012-1985, red. anm,] avsnitt 77 med videre henvisning til Altadommen, der det heter (side 266):

I og med at det her dreier seg om prognoser som etter sin art vil være forbundet med usikkerhet, må saksbehandlingen være i orden dersom prognosene er forsvarlige på den tid de må foretas. Er prognosene forsvarlige, vil det også vanskelig bli tale om å anse utbyggingsvedtaket ugyldig på grunn av uriktige faktiske forutsetninger selv om utviklingen skulle ta en annen retning eller nyere kunnskap skulle gjøre det mulig å oppstille bedre prognoser.

Dette vil lagmannsretten komme tilbake til.

De ankende parter har videre anført at det er en lovanvendelsesfeil at UNE fortsatt legger like stor vekt på innvandringsregulerende hensyn når familiens rette identitet nå faktisk er kjent. At UNE i sine beslutninger ikke har nevnt eller vektlagt at familiens identitet nå er kjent, kan etter lagmannsrettens syn ikke sies å være en lovanvendelsesfeil. UNE var selvsagt kjent med at rett identitet var klarlagt. Lagmannsretten bemerker at det var først ved en politiransaking at passene ble funnet, slik at foreldrene ikke bidro til å avklare sin identitet. Det fremgår av alle UNEs beslutninger at det at foreldrene har løyet om sin identitet, og holdt passene skjult for myndighetene, er det avgjørende innvandringsregulerende hensynet som tillegges stor vekt. At det er viktig å vite hvilke personer som oppholder seg i Norge, er kun nevnt kort i beslutningen av 6. juni 2011, og ikke som et tungtveiende hensyn i denne saken. Lagmannsretten viser til drøftelsen av en tilsvarende problemstilling i lagmannsrettens dom LB-2015-8850 side 6.

Spørsmålet er så om hensynet til barnas beste er forsvarlig vurdert og avveid av UNE, og om UNE har lagt til grunn feil faktum eller uforsvarlige prognoser.

Som gjengitt overfor fra Høyesteretts dom i Rt-2012-1985, må domstolene kunne foreta sin kontroll ut fra den begrunnelsen som er gitt i vedtaket.

UNE har i beslutningene lagt til grunn at det er til barnas beste å få opphold i Norge, og at barnas beste er et grunnleggende hensyn. UNE har dermed tatt utgangspunkt i riktig tolkning av utlendingsloven § 38. UNE har også lagt til grunn til at barna selv ønsker å få opphold i Norge.

UNE har vurdert barnas tilknytning til Norge for hvert enkelt barn, og har konkludert med at alle barna har en tilknytning til Norge som isolert sett taler for at oppholdstillatelse gis.

UNE vurderer deretter de helsemessige forhold.

Innledningsvis bemerker UNE:

Ved vurdering av helsemessige forhold må det blant annet ses hen til antatte årsaker til problemene, alvorlighetsgrad, behandlingsbehov og behandlingsmuligheter i returlandet. Det er ikke avgjørende om det norske helsevesenet kan tilby bedre behandling enn returlandets, eller om livskvaliteten generelt sett kan antas å bli bedre i Norge. Det er mer et spørsmål om det er utilrådelig å returnere til hjemlandet.

UNE har utformet veiledende retningslinjer om helsemessige forhold basert på nemndas praksis. Etter retningslinjene av 11. januar 2012 skal det svært mye til før sykdom alene gir grunnlag for opphold, jfr. uttrykket «tvingende helsemessige forhold» i utlendingsloven § 38 annet ledd bokstav b. For fysiske lidelser må det normalt foreligge en «akutt og livstruende lidelse». Kroniske fysiske lidelser gir i utgangspunktet ikke rett til opphold. For psykiske lidelser kreves det alvorlig sinnslidelse som kan sidestilles med psykose. Det vil kunne ha betydning om det på vedtakstidspunktet er påbegynt en behandling i Norge som det ikke vil være forsvarlig å avbryte for å fullføre i hjemlandet. Terskelen for å gi barn opphold av helsemessige grunner er noe lavere enn for voksne. Det kan f.eks. stilles mindre strenge krav til at saken anses tilstrekkelig opplyst, til sykdommens alvorlighetsgrad, til hva som er et tilstrekkelig adekvat behandlingstilbud i hjemlandet osv.

Nemnda går først gjennom de opplysninger som foreligger om Cs helseproblemer. Det fremgår av den helsedokumentasjon som er gjengitt i beslutningen, at overlege Vaage ved Barne- og ungdomspsykiatrisk avdeling ved Stavanger Universitetssykehus i helseerklæring 1. mars 2011 opplyste at C led av alvorlig depresjon med suicidalfare. Videre heter det i beslutningen:

Det ble opplyst at den umiddelbare bakgrunn for dette var at farens familie hadde fått oppholdstillatelse. Videre ble det opplyst at familiens sårbare situasjon og langvarig stress påvirket C, og at hun derfor hadde mistet lysten til å leve.

Videre viser UNE til opplysninger fra Cs skole som var vedlagt omgjøringsanmodning av 27. september 2012:

Av attesten fremgår at C har gode faglige og sosiale ferdigheter. Skolen observerte imidlertid hvordan asylprosessen preget søsknenes skolehverdag. C uttrykte tydelig at hun var redd, bekymret for fremtiden og for familien.

Videre omtaler UNE ny spesialisterklæring av 26. juni 2012 fra overlege Vaage:

[ ... ] der det opplyses at C levde i en alvorlig risikosituasjon med hensyn til utvikling av helseproblemer og redusert livskvalitet. C opplevde fokuset på asylbarn som slitsomt og frustrerende.

Endelig viser UNE til helseerklæring av 28. september 2012 fra helsetjenesten ved Dale mottak:

Av erklæringen fremgår blant annet at C er mye preget av negative tanker, men at skolen «holder henne oppe». Videre opplyses at C opplevde all medieomtalen som en belastning, særlig da hun trodde det skulle føre til opphold.

UNEs gjennomgåelse konkluderer slik:

På bakgrunn av helsedokumentasjonen synes Cs helseproblemer å ha oppstått som konsekvens av livet som asylsøker med endelig avslag på søknaden om oppholdstillatelse. Det er rimelig å anta at medieomtalen også har vært belastende. Det foreligger ikke opplysninger om noen diagnose eller behandlingsbehov. UNE finner ikke at Cs helseforhold tilsier at hun var særlig sårbar ved retur til Jordan.

Bevisførselen for lagmannsretten bekrefter det som fremkommer av den dokumentasjon UNE har vist til, det vil si at C led av alvorlig depresjon med suicidalfare, utløst av familiens vanskelige livssituasjon.

UNE har i - i motsetning til ved nemndas vurdering av D - ikke uttrykkelig tatt stilling til om Cs helseproblemer var så alvorlige at de etter UNEs retningslinjer i seg selv kunne gi grunnlag for opphold. Ut fra sammenhengen i beslutningen legger lagmannsretten til grunn at UNE har ment at Cs helseproblemer ligger under terskelen etter UNEs praksis. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å fastslå at en slik vurdering ikke er forsvarlig, noe som heller ikke er anført.

UNEs formulering om at Cs helseforhold ikke tilsier at hun var særlig sårbar ved retur til Jordan, er isolert sett vanskelig å forene med de helseopplysningene som UNE har vist til. Lest i sammenheng med avsnittet for øvrig, er det mulig at det UNE har ment å uttrykke er at det ikke foreligger helseforhold som ligger over terskelen etter UNEs praksis som tilsier at C er særlig sårbar ved en retur.

UNE går deretter gjennom D helseproblemer. Først gjennomgås attester fra skolen. UNE gjennomgår videre erklæring av 26. juni 2012 fra overlege Vaage, samt tilleggserklæringen hennes av 4. desember 2012.

UNE legger til grunn at D har diagnosene F80.2 «Impressiv språkforstyrrelse» og F 90.8 ADD (ADHD uten hyperaktivitet), som er diagnosene overlege Vaage redegjør for.

I beslutningen av 2. desember 2013 heter det om D:

UNE har gjennomgått all innsendt dokumentasjon, både helseerklæringer og uttalelser fra andre fagpersoner. Overlege Vaage har beskrevet D som en gutt med sterkt nedsatt fungeringsevne, samt et stort behov for oppfølgning. På den annen side har personer i daglig kontakt med D, både på skole og ved mottaket, beskrevet en gutt med språkproblemer og som følge av dette også har utfordringer knyttet til det faglige. Samtidig har de opplyst at D fungerer godt i flere fag på skolen, at han er sosial og har mange gode venner, og at han ikke kommer i konflikt med medelever.

UNE finner at deler av D helseproblemer synes å ha oppstått som konsekvens av livet som asylsøker med endelig avslag på søknaden om oppholdstillatelse.

I tillegg legges det til grunn at D har store utfordringer med å lære seg språk, og som følge av dette også problemer i andre fag der det kreves språkforståelse. Han har også atferdsutfordringer knyttet til begge sine diagnoser. D vil derfor ha det best med trygge rammer og medikamentell behandling.

Det er opplyst at D har hatt god effekt av behandling med Ritalin. Det foreligger ikke informasjon om at han bruker andre medisiner.

De ankende parter har særlig anført at det er mangler ved vurderingen av D helseproblemer. Det er gjort gjeldende at det er feil at D helseproblemer har oppstått som en konsekvens av livet som asylsøker, og at hans diagnoser ikke er riktig forstått av UNE.

Av overlege Vaages erklæring av 4. desember 2012, som er gjengitt i UNEs beslutning, fremgår det at diagnosene innebærer at D har:

[...]store problemer med å forstå språk, både foreldrenes/familiens opprinnelsesspråk arabisk og norsk. Hvert ord må trenes inn gang på gang. Når han ikke forstår ordene vil han ha problemer med å bygge opp en indre språkbase, så det språk han snakker vil være tilsvarende svakt/enkelt.

[... ]

Barn som har denne typen språkvansker har det vanskelig på mange arenaer, både skolefaglig og sosialt.

[... ]

Konsekvensene av en slik diagnose er at D trenger tett oppfølging og hjelp på skolen. PPT må sterkt inn i bildet. D vil trenge «en til en» oppfølging for å lære språk, ord, og alle fag i skolen som går via språket og forståelsen av det. Dvs. de fleste skolefag må læres ved at han har en egen lærer eller assistent tilgjengelig til enhver tid.

I tillegg har han så store problemer med konsentrasjon og oppmerksomhet, mer enn det språkvanskene kan forklare, at han vil ha behov for medikamentell behandling av sin ADD i lang tid fremover.

Overlege Vaage utdypet denne beskrivelsen i sin forklaring for lagmannsretten. Hun forklarte at diagnosen «Impressiv språkforstyrrelse» innebærer en hjerneorganisk forstyrrelse, enten medfødt eller påført ved en tidlig hjerneskade, og at det er en alvorlig diagnose. Behandlingen til D i Norge bestod av spesialtilpasset opplæring og medikamentet Ritalin. Hun opplyste at D fikk en god utvikling etter at diagnosen ble stilt høsten 2012 og det spesialpedagogiske opplegget ble iverksatt. Vitnet Sigrun Einarsdottir, spesialist i klinisk nevropsykologi, sluttet seg til dette og bekreftet i sin vitneforklaring for lagmannsretten riktigheten av de siterte vurderingene til overlege Vaage. Einarsdottir opplyste at 10 % av alle barn har språkforstyrrelser, og at «Impressiv språkforstyrrelse» er den mest alvorlige av disse diagnosene. Ubehandlet medfører den alvorlige sekundære vansker som depresjon, angst og sosiale vansker.

Lagmannsretten bemerker at UNEs uttalelse om at «deler av D helseproblemer synes å ha oppstått som en konsekvens av livet som asylsøker» isolert sett kan tyde på at D diagnose ikke helt riktig forstått. Som det fremgår ovenfor dreier det seg om en hjerneorganisk skade.

Lagmannsretten bemerker at avsnittet delvis kan ses i sammenheng med en attest bl.a. fra sykepleier Liv Ekeland fra Helsetjenesten på Dale. I beslutningen heter det om dette:

[...] Av attesten fremgår at alle barna merker at foreldrene er triste, og at det preger dem. Fra attesten siteres: «Uten tvil er det en familie som lider av å leve i usikkerhet. For barna å oppleve foreldre som sliter psykisk i tillegg til at de aldri kan være sikre om politiet kommer for å hente dem, må være helt forferdelig».

UNEs bemerkning om årsakene til D helseproblemer kan også ses i sammenheng med sitatet fra spesialisterklæringen av 26. juni 2012 fra overlege Vaage, hvor det vises til tidligere helseerklæring av 1. mars 2011:

D er i en alvorlig risikosituasjon mht til utvikling av økende helseplager og redusert livskvalitet. Uten tilstrekkelig hjelp har han en alvorlig prognose. At foreldrene i den situasjonen ikke er i stand til å hjelpe ham tilstrekkelig, grunnet egne språkvansker, viser hvor komplisert situasjonen er og hvordan barna lider under den livssituasjon som er et resultat av manglende oppholdstillatelse over tid.

Selv om UNE kan ha misforstått årsakene til D helseproblemer, har UNE lagt til grunn riktige diagnoser. Nemnda har også lagt til grunn at han har store utfordringer med å lære seg språk, og som følge av dette også problemer i andre fag der det kreves språkforståelse. Videre er lagt til grunn at han har atferdsutfordringer knyttet til begge diagnoser.

UNE har konkludert med at alvorligheten av D diagnoser ligger langt fra terskelen etter UNEs praksis for når helseanførsler alene tilsier at det bør gis oppholdstillatelse til barn, men at det tas med i helhetsvurderingen.

Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at D diagnose «Impressiv språkforstyrrelse» må anses som en alvorlig diagnose. Han har en kronisk hjerneforstyrrelse, som innebærer en svikt i språkforståelsen, hvor hovedproblemet er å få mening ut av det som blir sagt. Han har behov for spesialpedagogisk oppfølgning på skolen, som består i systematisk opplæring i begrepsforståelse og leseforståelse. Dette opplegget har han fått i Norge. D diagnose betyr ikke at han er psykisk utviklingshemmet, jf. også overlege Vaages helseerklæring. D tester normalt på non-verbale tester og han forstår det som skjer rundt ham. Overlege Vaage har i sin forklaring for lagmannsretten uttalt at diagnosen «alvorlig sinnslidelse» ikke settes på barn, slik at temaet da må være om et barns symptomer kan likestilles med en slik diagnose.

Selv om lagmannsretten legger til grunn at D diagnose er alvorlig, og at terskelen for barn er noe lavere enn for voksne, finner lagmannsretten at UNE har foretatt en forsvarlig vurdering når nemnda legger til grunn at diagnosen ikke kan likestilles med alvorlig sinnslidelse eller akutte og livstruende fysiske lidelser, slik at diagnosen ikke alene kan gi grunnlag for opphold. Det gjelder også når man ser diagnosen i sammenheng med diagnosen ADD.

UNE konkluderer sin drøftelse med at D «vil ha det best med trygge rammer og medikamentell behandling». Som det fremgår av sitatet ovenfor fra overlege Vaages erklæring av 4. desember 2012, som er gjengitt i UNEs beslutning, medfører diagnosen «Impressiv språkforstyrrelse», at D har behov for tilrettelagt undervisning. Han vil trenge én til én oppfølgning for å lære språk, ord, og alle fag i skolen som går via språket. UNE nevner ikke i beslutningen at han på grunn av sin diagnose har behov for tilrettelagt undervisning, eller at han fikk slik tilrettelagt undervisning i Norge.

Lagmannsretten legger etter bevisførselen i lagmannsretten til grunn at D hadde stor nytte av Ritalin og av det spesialpedagogiske opplegget. Etter lagmannsrettens syn er det en svakhet ved UNEs vurdering at nemnda ikke har vurdert virkningene for D av at det spesialpedagogiske opplegget ble avbrutt. UNE har heller ikke vurdert om D kunne få et tilsvarende tilbud i Jordan. Det er imidlertid grunn til å presisere at denne svakheten får redusert betydning når det som her er tale om et helseproblem som er under terskelen for de helseforhold som i seg selv kan gi rett til opphold, jf. UNEs retningslinjer punkt 5.1.

De ankende parter har også anført at UNE har foretatt en manglende konsekvensvurdering av tvangsutsendingen av D. Det er vist til at D ikke er nevnt i det hele tatt på side 7 i beslutningen av 2. desember 2013 i avsnittet som begynner med: «Det vises til at hele familien returnerte samlet». Her heter det bl.a.: «Det legges imidlertid til grunn at i hvert fall C, E og F raskt vil komme inn i det arabiske språket. Barn er tilpasningsdyktige».

Lagmannsretten forstår dette sitatet som en vurdering av språksituasjonen, og sitatet må fortolkes i den sammenheng det står. I avsnittene foran er det lagt til grunn at D er særlig sårbar når det gjelder språk. At det står «i hvert fall C, E og F» gir også uttrykk for at det motsetningsvis er foretatt en individuell vurdering av D.

De ankende parter har videre anført at prognosene om fremtidig utvikling til dels er uriktige og til dels feilslått. Det vises bl.a. til overlege Vaages forklaring om dette og til forklaringene fra foreldrene og C.

Foreldrene og C har på telefon fra Jordan forklart seg for lagmannsretten om sin situasjon i Jordan. Foreldrene har problemer med å skaffe seg jobb, og barna har det vanskelig på skolen. Det er store kulturforskjeller, og de har ikke fått venner. D har det særlig vanskelig. Han får ikke slik spesialpedagogisk oppfølgning som han fikk i Norge. Han blir slått og mobbet av lærere og medelever. Familien har heller ikke fått tak i Ritalin til ham. Overlege Vaage, som har besøkt familien i Jordan flere ganger, forklarte at barnepsykiatri ikke var tilgjengelig og at foreldrene tross gjentatte henvendelser til flere leger ikke hadde lykkes i å skaffe Ritalin til D. Også C har problemer med det arabiske språket etter så lang tid i Norge. Hun er sliten og nedfor. Overlege Vaage har forklart at moren har fortalt om en meget alvorlig hendelse som har medført bekymring for Cs liv.

Lagmannsretten legger til grunn at ved vurderingen av forvaltningens prognoser, må retten vurdere hvorvidt prognosene var forsvarlige ut fra det forvaltningen visste eller burde skaffet seg kunnskap om da avgjørelsen ble truffet, og ikke om de er riktige, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 77 og Rt-1982-241.

UNE har i beslutningene lagt til grunn at familien vil ha tilgang til offentlig og eventuelt privat helsehjelp i Jordan, og at det er tilgang på medikamentet Ritalin der.

Av UNEs retningslinjer fremgår det at helsetilbudet anses tilgjengelig selv om det ikke er lokalisert i klagerens hjemområde, og at det ikke er avgjørende hva som anses som adekvat behandling i Norge. Videre anses helsetilbudet tilgjengelig uavhengig av kostnadene forbundet med å nyttiggjøre seg det, med mindre kostnadene er så høye at bare en liten del av befolkningen kan benytte det.

Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at Ritalin er tilgjengelig i Jordan. Det er for lagmannsretten noe uklart hvorfor familien ikke har greid å få tak i dette. Hva gjelder barnepsykiatrisk behandling, legger retten på bakgrunn av vitneforklaringen til landrådgiver Vardund til grunn at det finnes barnepsykiatrisk hjelp å få i Jordan, men at tilbudet ikke er godt utbygd. Det finnes minst en klinikk i Amman som behandler barn med diagnosen ADD. Etter hans forklaring er det heller ikke grunn til å tro at kostnadene ved helsetilbudet er så høye at bare en liten del av befolkningen kan benytte det.

Etter dette finner lagmannsretten at UNE har lagt en forsvarlig prognose om helsetilbudet i Jordan til grunn. Familien har et tilgjengelig helsetilbud selv om dette er dårligere enn i Norge. Lagmannsretten tilføyer det svært ofte vil være slik at helsetilbudet er bedre i Norge enn i andre land. Etter den bevisførselen som har vært, har UNE også ellers lagt forsvarlige prognoser til grunn om situasjonen i Jordan, herunder også for C. Nemnda har lagt til grunn at hun raskt vil komme inn det arabiske språket. Selv om C i sin forklaring for lagmannsretten forklarer om vansker med språket og skolegangen, mener lagmannsretten at UNEs prognose er forsvarlig.

Videre er det anført at UNEs beslutninger ikke har en rettighetsorientert tilnærming. Det gjøres gjeldende at en rekke bestemmelser i barnekonvensjonen ikke er nevnt, og det er heller ingen henvisning til General Comment No.14.

Slik lagmannsretten ser det, medfører ikke de øvrige artikler i barnekonvensjonen rettigheter i saken her ut over det som følger av artikkel 3. Flere av bestemmelser er rettet mot statene, og innebærer målsettinger, som at partene skal bestrebe seg på og legge til rette for disse målsettingene. I artikkel 24 heter det f.eks. at partene «anerkjenner barnets rett til å nyte godt av den høyest oppnåelige helsetilstand og til behandlingstilbud for sykdom og rehabilitering. Partene skal bestrebe seg på å sikre at ingen barn fratas sin rett til adgang til slike tjenester». UNE har tatt utgangspunkt i at barnas beste er et grunnleggende hensyn og har vist til barnekonvensjonen artikkel 3. Lagmannsretten kan ikke se at det er en mangel ved UNEs beslutning at de øvrige artikler ikke er nevnt eller drøftet.

UNE har lagt stor vekt på de innvandringsregulerende hensyn i saken, og det siteres fra vedtaket side 8-9:

Foreldrene har bevisst villedet norske myndigheter ved å oppgi falske identiteter. Dette er i seg selv et innvandringsregulerende hensyn som taler mot oppholdstillatelse. I stortingsmeldingen «Barn på flukt» (Meld. St. 27 (2011-2012), under kapitlet «Klargjøring av utlendingsforskriften § 8-5 s. 57 flg., angis bruk av falsk identitet, herunder ulike identiteter for å villede norske myndigheter som «et tungtveiende innvandringsregulerende hensyn som taler mot at tillatelse gis».

Som det fremgår av Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 88 er det «en særegenhet ved asylsaker at de ofte må avgjøres på grunnlag av mangelfulle bevis. Opplysninger fra søkeren vil i praksis ofte være ukontrollerbare, og den bakgrunnsinformasjon som foreligger, kan være mangelfull og av usikker kvalitet.» Systemet er derfor i stor grad basert på tillit, og norske myndigheter er helt avhengige av å kunne stole på at utlendinger gir korrekte opplysninger når de søker om beskyttelse eller annen oppholdstillatelse. Når det gis uriktige opplysninger, brytes dette tillitsforholdet. Uriktige opplysninger i forbindelse med søknader om beskyttelse fører også til økt ressursbruk i forvaltningen til kontroll og oppfølgning, noe som igjen fører til lengre behandlingstid for søknader generelt. For øvrig minnes det om at å gi uriktige opplysninger til norske myndigheter er straffbart, jf. straffeloven § 166 og utlendingsloven § 108.

Selv om klagerne har oppholdt seg på kjent adresse, har de på grunn av ukjent/uriktig identitet likevel ikke vært tilgjengelige for uttransportering. Klagerne har på denne måten motarbeidet effektuering av vedtaket.

Foreldrene har ikke bidratt til å opplyse egen sak. Derimot har de villedet norske myndigheter og dermed bevisst vanskeliggjort forvaltningens arbeid. De har ikke rettet seg etter fattede vedtak, og de har heller ikke bidratt til å muliggjøre en retur. Det vises til at dersom norske myndigheter hadde kjent til familiens rette identiteter fra starten av, ville de ikke fått adgang til å oppholde seg i Norge i alle disse årene. Foreldrenes handlinger har krevet omfattende saksbehandling og kostnader. Det vil undergrave respekten for regelverket og virke urettferdig overfor de som bidrar til å opplyse egen sak og som retter seg etter fattede vedtak, dersom disse handlingene ikke blir tillagt stor vekt. I den ovennevnte stortingsmeldingen (s.46) uttales at det ikke bør fattes vedtak som i praksis belønner regelbrudd.

UNE peker på den uheldige signaleffekt som ville ligge i om en treneringsstrategi som forestått av foreldrene i saken her skulle lede frem til en tillatelse. Signaleffekten ville lett medføre at andre barn bringes inn i tilsvarende langvarige og belastende situasjoner, noe som klart ikke ville være til disse barns beste.

At det er adgang til å legge avgjørende vekt på slike hensyn selv om barnas beste tilsier at de får opphold, fremgår av forarbeidene til utlendingsloven, Ot.prp.nr.75 (2006-2007), i kapittel 7.6.4:

Etter at forvaltningen har tatt hensynet til barnets beste i betraktning i den enkelte sak, gir ikke barnekonvensjonen artikkel 3 noe absolutt direktiv for hvordan den enkelte sak skal avgjøres. Motstående hensyn, som for eksempel hensynet til en kontrollert og regulert innvandring, vil derfor i utgangspunktet kunne tillegges like stor eller endog større vekt. Det vises her også til det som er uttalt av utvalget:

«Selv om hensynet til barnets beste skulle tilsi at barnet innvilges opphold i Norge (...), er derfor ikke barnekonvensjonen i seg selv til hinder for at innvandringsregulerende hensyn likevel kan legitimere et avslag på opphold (...).

I Rt-2012-1985 heter det om dette i avsnitt 133, 134 og 135:

De ankende parter og partshjelperen har gjort gjeldende at det å identifisere barnet med foreldrenes brudd på utlendingslovgivningen er det samme som å «straffe» barna for noe foreldrene har gjort. Dette er en feil tilnærming. Når barna ikke kan bedømmes isolert fra foreldrenes ulovlige opphold, har det sammenheng med at barn i så fall lett vil kunne bli brukt som «middel» fra foreldrenes side for å oppnå oppholdstillatelse ved å la være å følge opp plikten til å forlate landet, med de uheldige følger det kan få for andre barn.

Samlet sett viser forarbeidene - og etterarbeidet i Meld. St. 27 (2011-2012) - at hensynet til barnets beste skal veie tungt. Det skal legges vekt på tilknytning som er opparbeidet også mens barnet har hatt ulovlig opphold i landet. Hensynet til barnets beste kan imidlertid avveies mot eventuelle motstridende interesser. Innvandringsregulerende hensyn kan være så tungtveiende at de må gå foran hensynet til barnets beste, jf. det tidligere sitatet fra Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 160. Men jo tyngre hensynet til barnet er, jo mindre rom vil det bli for andre hensyn, og hensynet til barnet kan etter omstendighetene være så tungtveiende at det må slå igjennom uansett hvilke mothensyn som gjør seg gjeldende.

De ankende parter har anført at barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 stiller krav som går utover det som kan utledes av § 38, forskriften § 8-5 og forarbeidene. Det er jeg ikke enig i. Ordlyden i artikkel 3 nr. 1 viser at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, men det er ikke det eneste og heller ikke alltid det avgjørende hensynet, jf. Rt. 2009-1261 avsnitt 31 og Rt. 2010-1313 avsnitt 13. Som det fremgår av redegjørelsen i Rt. 2009-1261 avsnitt 32, ble formuleringen valgt nettopp fordi det også skulle være rom for andre tungtveiende interesser. Av forarbeidene til konvensjonen, Second reading (1988-89, punkt 121 - som altså er fra tiden like før vedtakelsen av konvensjonen - fremgår det at det var enighet om den forståelsen som har vært lagt til grunn i norsk rett:

[...]

Lagmannsretten bemerker at de innvandringsregulerende hensyn UNE har vektlagt, er sentrale og er saklig forankret i sakens faktiske forhold. UNE har avveid hensynet til barnas beste mot dette, og funnet at de innvandringsregulerende hensynene veier tyngst i denne saken. Denne avveiningen kan retten ikke overprøve.

De ankende parter har i anken anført at det må gå en grense for hvor lenge barn kan oppholde seg i Norge før det ikke lenger kan legges avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn. Dette forholdet var ikke sterkt fremme under ankeforhandlingen. Lagmannsretten bemerker imidlertid at det, i et hvert fall for søkere som ikke har samarbeidet om retur, ikke gjelder noen absolutt grense for hvor lenge barn må oppholde seg i Norge for å få oppholdstillatelse. Dette er bevisst fra myndighetenes side for at ikke barn skal brukes for å gi en familie opphold. Lagmannsretten viser her til gjennomgåelsen av lovforarbeidene i Rt-2012-1985 punkt 121 og Borgarting lagmannsretts dom LB-2015-8850 side 5. Avveiningen av hensynene tilligger derfor UNE.

UNE har til tross for barnas sterke tilknytning til Norge, Cs og D helseproblemer og at det samlede hensyn til barnas beste tilsier at det gis oppholdstillatelse etter lovens § 38, vurdert det slik at de innvandringsregulerende hensyn veier tyngre i denne saken. Som det fremgår ovenfor har lagmannsretten funnet at det er noen svakheter ved UNEs vurdering av Cs og D helsemessige forhold. Lagmannsretten finner imidlertid ikke at disse svakhetene er tilstrekkelige til at hensynet til D og C ikke kan sies å være forsvarlig vurdert. UNEs gjennomgåelse av de innvandringsregulerende hensynene viser dessuten at disse svakhetene ikke kan ha vært avgjørende for utfallet. Lagmannsretten viser til UNEs klare forutsetning om at barnas beste tilsier at det gis oppholdstillatelse. UNE tillegger imidlertid de innvandringsregulerende hensynene sterkere vekt ved avveiningen enn hensynet til barnas beste.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at UNEs skjønn er tilstrekkelig bredt og saklig, og at hensynet til barnas beste er forsvarlig vurdert og avveid og tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Lagmannsretten kan heller ikke se at skjønnet er vilkårlig eller sterkt urimelig.
De ankende parter har videre anført at det er begått en rekke saksbehandlingsfeil som har påvirket vedtakets innhold, slik at de må lede til ugyldighet.

Det er gjort gjeldende at nemndleder Flatabø var inhabil til å fatte beslutningen 2. desember 2013 etter at tingretten i dom 8. november 2013 hadde opphevet beslutningen av 11. april 2013. Det anføres å foreligge inhabilitet både på subjektivt og objektivt grunnlag.

Forvaltningsloven § 6 annet ledd lyder:

Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.

Lagmannsretten bemerker at den klare hovedregelen er at tidligere befatning med en sak ikke innebærer inhabilitet. Det vises bl.a. til Geir Woxholt: Kommentarutgave til forvaltningsloven på side 172:

At tjenestemannen tidligere har truffet vedtak i saken, er tradisjonelt ikke til hinder for at han tar standpunkt til spørsmål om omgjøring eller revisjon av vedtaket eller treffer nytt vedtak etter opphevelse av det tidligere vedtaket.

Dette er også utgangspunktet i domstolloven § 108.

UNEs praksis er at samme nemndleder som fattet det opprinnelige vedtaket, behandler begjæringer om omgjøring av vedtaket. UNE har etter det opplyste over 2000 omgjøringsbegjæringer i året, og ca. 30 nemndledere. En annen praksis ville medført et betydelig merarbeid. Etter lagmannsrettens syn er denne praksis akseptabel.

De ankende parter har anført at det er en særegen omstendighet at nemndleder både hadde ankekompetansen og beslutningskompetansen. Videre at det er et særegent forhold at den tidligere beslutningen ble opphevet av tingretten.

Lagmannsretten bemerker at det følger av UNEs interne retningslinjer at nemndleder avgjør ankespørsmålet hvis det ikke er uenighet med sekretariat eller prosessfullmektig hos regjeringsadvokaten, og saken ikke har prinsipielle sider. Lagmannsretten kan ikke se at dette innebærer noe særegent forhold. Det vises til statens anførsel om at det i de aller fleste forvaltningssaker er slik at ankekompetansen og vedtakskompetansen tilligger samme person eller organ. Lagmannsretten kan heller ikke se at tingrettens opphevelse av en tidligere beslutning i seg selv innebærer et særegent forhold.

Det foreligger etter dette ikke inhabilitet på objektivt grunnlag.

De ankende parter har videre anført at nemndleder var forutinntatt fordi han var uenig i tingrettens dom og styrt av ønsket om et bestemt resultat. Han besluttet ikke å anke dommen, selv om hans opptreden gir grunn til å tro at han var uenig i dommen. Det gjøres gjeldende at hans samlede opptreden gir grunnlag for å konkludere med at han har tatt utenforliggende hensyn. Lagmannsretten kan ikke se noen holdepunkter for disse anførslene. Tvert i mot fremgår det av den nye beslutningen at UNE innretter seg etter anvisningene i tingrettens dom og vurderer omgjøringsbegjæringen på nytt. Dette er slik systemet for domstolskontroll med forvaltningen fungerer i praksis, og retten finner ikke at nemndleder var inhabil på dette grunnlaget.

Lagmannsretten tilføyer at det forhold at tingrettsdommen av 8. november 2013 opphevet UNEs vedtak av 11. april 2013 ikke automatisk betød at det var tvil om resultatet. Dommen ble opphevet fordi begrunnelsen var mangelfull hva gjaldt nye helseopplysningene om D og det forhold at ytterligere botid ikke syntes å ha vært tillagt vekt, jf. dommen side 10 siste avsnitt.

Videre anfører de ankende parter at UNE var feil sammensatt fordi nemndleder avgjorde saken alene.

Etter utlendingsloven § 78 femte ledd avgjør UNE selv avgjørelsesformen. Det følger av utlendingsloven § 78 tredje ledd at saker som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål, kan avgjøres av nemndleder alene. De ankende parter anfører at det at tingretten fant den forrige beslutningen ugyldig, betyr at det objektivt sett var tvil. Videre er anført at det følger av utlendingsforskriften § 16-9 at en sak skal anses å by på vesentlige tvilsspørsmål og avgjøres i nemndsmøte dersom det er tvil om hvordan skjønnet skal utøves.

Tingretten la til grunn at domstolene kan prøve vilkåret om det foreligger «vesentlige tvilsspørsmål», men kom til at vilkåret ikke var oppfylt. Staten er uenig i at domstolene kan prøve dette vilkåret ettersom spørsmålet om det foreligger vesentlige tvilsspørsmål, henger nøye sammen med de skjønnsmessige avveiningene som skal foretas etter utlendingsloven § 38 og som domstolen ikke kan prøve. Lagmannsretten er enig med staten i dette. Retten viser til at den vanskelig kan ta stilling til vilkåret om vesentlige tvilsspørsmål uten å ta stilling til de skjønnsmessige avveiningene etter § 38.

Lagmannsretten vil likevel bemerke at UNEs vedtak av 11. april 2013 ble opphevet på grunn av mangler ved begrunnelsen, slik at opphevelsen ikke automatisk betød at det var tvil om resultatet.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at det heller ikke foreligger saksbehandlingsfeil ved UNEs beslutninger som leder til ugyldighet.

De ankende parter har i påstanden punkt 2 i hovedsaken lagt ned påstand om fastsettelsesdom for at uttransporteringen av familien var en krenkelse av EMK artikkel 8.

Staten har anført at dette spørsmålet ble rettskraftig avgjort i tingrettens dom av 8. november 2013, slik at det var riktig av tingretten å avvise denne påstanden i dommen av 30. september 2014.

Lagmannsretten er enig i statens syn på spørsmålet om avvisning av påstanden om at uttransporteringen var i strid med EMK artikkel 8.

Lagmannsretten viser til tvisteloven § 19-15 tredje ledd, hvor det heter:

Retten skal avvise en ny sak mellom samme parter om et krav som er rettskraftig avgjort, om ikke saksøkeren på grunn av tvist om avgjørelsens bindende virkning eller andre særlige forhold likevel har søksmålsinteresse etter § 1-3.

Ved vurderingen av om det er samme krav som er reist, legger lagmannsretten til grunn de kriteriene som er oppstilt i Skoghøy: Tvisteløsning, 2. utgave side 1037 følgende.

Etter lagmannsrettens syn er de ankende parter påstand i vår sak og påstand i forrige sak mer eller mindre likelydende. I det forrige søksmålet ble det lagt ned påstand om at «Tvangsutsendelsen av [barna] var en krenkelse av EMK artikkel 8 og derfor i strid med menneskerettsloven § 3». Påstanden i dette søksmålet punkt 2 er: «Tvangsutsendelsen av saksøkerne var en krenkelse av EMK artikkel 8», og påstanden punkt 2 i anken er: «Tvangsutsendelsen av de ankende parter er en krenkelse av EMK artikkel 8». I denne saken er dermed foreldrene tatt med i påstanden, mens i den forrige saken var bare barna nevnt. Det er imidlertid ikke anført i vår sak at det foreligger krenkelse av foreldrene, bare av barna.

De rettslige betingelsene for kravene er ikke vesensforskjellige. De faktiske grunnlagene for kravene er også de samme. Påstanden er klar, den retter seg mot uttransporteringen, og denne har skjedd. Det er dermed ikke tale om en fortsatt krenkelse.

Videre er det de samme verdier som de aktuelle rettsreglene tar sikte på å beskytte.

Lagmannsretten fremholder at de ankende parter ikke anket tingrettens dom av 8. november 2013. Det er ikke noe i veien for to parallelle rettsprosesser mellom de samme parter. Det foreligger heller ikke noen rimelighetsgrunner som anført av de ankende parter. Etter lagmannsrettens syn kan de ikke høres med at de var tidsnød. De kunne vurdert spørsmålet om anke over avvisningen av påstanden om at uttransporteringen var i strid med EMK artikkel 8 uavhengig av utlendingsmyndighetenes avgjørelse om anke eller omgjøring av vedtaket. De var hele tiden representert av advokat og må ha vært klar over konsekvensene av ikke å anke.

Etter lagmannsrettens syn har Grunnloven § 95 første ledd ikke betydning for spørsmålet om avvisning. Bestemmelsen bygger på EMK artikkel 6 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14, som i utgangspunktet ikke gir rett til ankebehandling i sivile saker.

Lagmannsretten kan ikke se at EMDs avvisningspraksis er relevant for spørsmålet om rettskraftvirkningen av norske dommer. Denne praksis fritar ikke en part fra å uttømme norske rettsmidler. EMK artikkel 35 er en begrensning i klageadgangen til EMD og stiller ikke krav til domstolsbehandlingen internt i medlemslandene.

Det var etter dette riktig av tingretten å avvise denne delen av påstanden.

Anken forkastes følgelig i sin helhet, idet lagmannsretten ikke finner grunn til å gjøre noen endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse.

Staten har dermed vunnet ankesaken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første led, jf. annet ledd krav på dekning av sakskostnadene fra motpartene. Det foreligger ikke tungtveiende hensyn som gjør det rimelig å anvende unntaksbestemmelsen i tredje ledd.

Regjeringsadvokaten har på vegne av staten krevd dekket kr 72.500 i sakskostnader. Hele beløpet er salær. Lagmannsretten forstår statens påstand slik at sakskostnader kun kreves av foreldrene, jf. tingrettens dom og påstanden om at anken forkastes.

Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige, og legger beløpet til grunn, jf. tvisteloven § 20-5.

Dommen er enstemmig.

Dommen er ikke avsagt innen fristen i tvisteloven § 19-4 femte ledd grunnet sykefravær. Partene er gjort kjent med dette.

Domsslutning:

  1. Anken forkastes.
  2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler A og B én for begge og begge for én til staten v/Utlendingsnemnda 72 500 - syttitotusenfemhundre - kroner innen to uker fra forkynnelse av dommen.
Siste endringer
  • Ny: LB-2014-194223 Beskyttelse (asyl). Opphold på humanitært grunnlag. Jordan. Identitet. Barnets beste. (18.01.2016)

    Spørsmål om opphold på humanitært grunnlag for en jordansk barnefamilie. Lagmannsretten fant at det ikke forelå lovanvendelsesfeil og at UNEs vedtak var gyldig. Lagmannsretten fant at det var noen svakheter ved UNEs vurdering av to av barnas helseforhold, men svakhetene var ikke tilstrekkelige til at hensynet til barna ikke var forsvarlig vurdert.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo