Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2015-47109
Dokumentdato : 01.02.2016

Utlendingsrett. Ensling mindreårig asylsøker. Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a.

Saken gjaldt gyldigheten av Utlendingsnemndas beslutning om ikke å omgjøre vedtak om tilbakekall av flyktningstatus og oppholdstillatelse. A, som er afghansk statsborger, kom som 13-åring til Norge i oktober 2010 som enslig mindreårig asylsøker. Hun ble gitt midlertidig oppholdstillatelse med flyktningstatus. I desember 2011 fattet barneverntjenesten vedtak om fosterhjemsplassering av A hos to tanter på morssiden, jf. barnevernloven § 4-4 femte ledd. I mellomtiden hadde As familie kommet til Norge, og søkt om asyl her. Til tross for at As familie hadde kommet til Norge, fortsatte imidlertid A å være under barnevernets omsorg. Ved UDIs vedtak ble As flyktningstatus og oppholdstillatelse tilbakekalt. UDI fant at siden As familie var kommet til Norge, var forholdene som førte til at hun ble anerkjent som flyktning, ikke lenger til stede. UNE oppretthold UDIs vedtak. Vedtaket ble flere ganger begjært omgjort. Det ble blant annet vist til at A hadde fortsatt å være under barnevernets omsorg, og at barneverntjenesten var bekymret for at As foreldre ikke er i stand til å gi henne forsvarlig omsorg. UNE fattet totalt fire beslutninger om ikke å omgjøre vedtaket. Lagmannsretten kom til at UNEs siste beslutning måtte kjennes ugyldig. Det ble vist til at i forbindelse med et så inngripende vedtak som tilbakekall av flyktningstatus overfor en mindreårig person, stiller forvaltningsloven § 17, tolket i lys av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, strenge krav til utlendingsmyndighetenes utredning av barnets beste. Dette inkluderer spørsmålet om foreldres omsorgsevne når en enslig mindreårig asylsøker er blitt gjenforent med sine foreldre. Etter lagmannsrettens syn var As tilfelle så spesielt at utlendingsmyndighetene som følge av utredningsplikten burde ha forsøkt å innhente barnevernets vurdering av hennes omsorgssituasjon. Det var en ikke helt fjerntliggende mulighet for at saksbehandlingsfeilen kan ha fått betydning.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas beslutninger 3. april, 15. april og 4. juni 2014 om ikke å omgjøre vedtak 21. mai 2013 om tilbakekall av flyktningstatus og oppholdstillatelse.

A er født 0.0.1997 i Afghanistan. Familien flyktet til Iran rundt 2001 og tilbake til Afghanistan omtrent i 2006. Hun har to brødre, født i 1999 og 2009. Mot slutten av 2009 flyktet familien fra Afghanistan. Ifølge A var bakgrunnen at begge foreldrene hadde vedvarende problemer med en annen slekt og Taliban, og at faren kort tid før flukten ble bortført og var forsvunnet i to-tre uker uten at familien visste hvor han var. Etter at han kom tilbake, besluttet familien å flykte.

Flukten skal ha gått gjennom Iran til Tyrkia. Her skal A ha kommet bort fra resten av familien. Etter å ha reist omtrent ni måneder sammen med menneskesmuglere og en annen afghansk familie som tok seg av henne, kom hun til Norge og søkte 12. oktober 2010 om asyl som enslig mindreårig. Hun ble plassert i omsorgssenter på Gjøvik, men kom raskt i kontakt med sin onkel på morssiden og hans kone, som bor på X. Allerede 15. oktober 2010 flyttet hun til dem. Morens søstre, tantene B og C, bodde også delvis sammen med familien på X.

Onkelen ble oppnevnt som verge for A. Barneverntjenesten samtykket i plassering hos familien etter barnevernloven § 4-4 femte ledd.

Utlendingsdirektoratet (UDI) fattet 11. mars 2011 vedtak om å gi A midlertidig oppholdstillatelse med flyktningstatus og reisebevis, jf. utlendingsloven § 28 andre ledd jf. § 28 første ledd bokstav a og § 64 første ledd. I vedtaket heter det blant annet:

UDI vil gjøre spesielt oppmerksom på at tillatelsen er gitt under forutsetning av at søkeren er en enslig jente uten nettverk. Søkeren har opplyst at hun er ugift og at hun har blitt adskilt fra sin øvrige familie på reisen til Europa. Videre har søkeren oppgitt at hun ikke har omsorgspersoner eller nettverk som kan ta vare på henne ved retur til Afghanistan. Dersom disse opplysningene i ettertid skulle vise seg å ikke medføre riktighet eller det viser seg at søkeren kan gjenforenes med sin familie, kan tillatelsen trekkes tilbake, jf. utlendingsloven § 63.

I mai 2011 oppnådde onkelen kontakt med As familie, som da oppholdt seg i Hellas. Etter begjæring fra A besluttet UDI 20. oktober 2011 å realitetsbehandle familiens sak i Norge etter reglene i Dublin II-forordningen. A var klar over at det å bringe familiene til Norge ville innebære at hun ikke lenger ville ha status som enslig mindreårig. Familien kom deretter til Norge og søkte 7. november 2011 om asyl her.

A ønsket å flytte sammen med tantene B og C da disse flyttet til Y for å studere. Den 20. desember 2011 fattet barneverntjenesten vedtak om fosterhjemsplassering hos tantene, jf. barnevernloven § 4-4 femte ledd. Barneverntjenesten var på dette tidspunktet ikke kjent med at As foreldre og brødre var kommet til Norge.

UDI utformet 16. mai 2012 forhåndsvarsel om tilbakekall av As midlertidige oppholdstillatelse. Det ble vist til at As familie var kommet til Norge. As advokat innga bemerkninger.

Ved UDIs vedtak 9. november 2012 ble As flyktningstatus og oppholdstillatelse tilbakekalt. UDI fant at siden As familie var kommet til Norge, var forholdene som førte til at hun ble anerkjent som flyktning, ikke lenger til stede. Vilkårene for tilbakekall etter utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e og andre ledd var dermed oppfylt. UDI fant videre at det ikke er grunnlag for å gi beskyttelse i medhold av utlendingsloven § 28 på annet grunnlag. Endelig kom UDI til at det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn eller tilknytning til riket som gir grunnlag for tillatelse etter utlendingsloven § 38.

A klaget over vedtaket. Ved Utlendingsnemndas (UNE) vedtak 21. mai 2013 ble klagen ikke tatt til følge. UNE delte UDIs syn om at vilkårene for tilbakekall etter utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e og andre ledd er oppfylt fordi A er gjenforent med sin familie. UNE var også enig med UDI i at det ikke på annet vis er grunnlag for beskyttelse i medhold av utlendingsloven § 28. Videre kom UNE i likhet med UDI til at det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn eller tilknytning til riket, herunder av hensynet til barnets beste, som gir grunnlag for tillatelse etter utlendingsloven § 38. UNE uttalte at det ikke er holdepunkter som tilsier at foreldrene har en svekket omsorgsevne.

Saken ble avgjort av nemndleder alene, da saken etter UNEs syn ikke bød på vesentlige tvilsspørsmål, jf. utlendingsloven § 78 tredje ledd første punktum.

Samme dag fattet samme nemndleder i UNE vedtak i foreldrene og brødrenes klagesak. Klagen over UDIs vedtak om avslag på søknad om beskyttelse og opphold på humanitært grunnlag ble ikke tatt til følge.

Advokat Broch framsatte 3. juni 2013 begjæring om omgjøring av vedtaket på vegne av A. I begjæringen ble det vist til at A fortsatt er under barnevernets omsorg, og at hun er plassert frivillig i fosterhjem. Det ble videre opplyst om at hun sliter med store traumer etter opplevelser på flukt og at hun går til behandling hos psykolog. Det ble også varslet om at ytterligere opplysninger og dokumentasjon ville bli oversendt.

Den 30. januar 2014 ble det ettersendt opplysninger om As bo- og helsesituasjon, samt rapporter fra tilsynsfører, referater fra fosterhjemsbesøk og tiltaksplan. I brevet heter det blant annet:

Barneverntjenesten mener fortsatt at As foreldre ikke er i stand til å gi henne forsvarlig omsorg, og er veldig bekymret for hvordan det vil gå med henne dersom hun må returnere til Afghanistan med familien. Hennes foreldre har selv store psykiske problemer, og har mer enn nok med å ivareta seg selv og As søsken. Deres omsorgsevne vil ikke bli bedre ved en eventuell retur. Tvert imot vil dette sannsynligvis gjøre situasjonen mye vanskeligere, og dermed forverre situasjonen for A. Hun er avhengig av trygge rammer rundt seg, og omsorgspersoner som gir henne rom for å ivareta sin egen psykiske helse.

Det ble også varslet om at oppdatert informasjon fra barneverntjenesten ville bli ettersendt.

Ved UNEs beslutning 3. april 2014 ble vedtaket ikke omgjort. Nemda uttalte at det ikke hadde kommet opplysninger som tilsa en annen vurdering i saken. Nemnda fant derfor at saken i det vesentlige sto i samme stilling som i vedtaket 21. mai 2013, og det ble vist til begrunnelsen i vedtaket.

Den 31. mars 2014 oversendte advokat Broch uttalelse fra lærere, medelever og volleyballtrener, uttalelse fra praksissted, karakterutskrift og enkelte tilleggsopplysninger. Det ble fastholdt at As foreldre ikke er i stand til å ivareta omsorgen for henne. Dette brevet krysset den negative omgjøringsbeslutningen 3. april 2014.

I brev 4. april 2014 opplyste advokat Broch blant annet at barnevernets saksbehandler er svært bekymret for As psykiske helse. Det ble også informert om at det ville bli oversendt mer dokumentasjon.

Etter å ha mottatt de to sistnevnte brevene, fattet UNE 15. april 2014 en ny beslutning om ikke å omgjøre vedtaket. I beslutningen heter det at saken står i vesentlig samme stilling som tidligere.

Advokat Broch framsatte 20. mai 2014 søksmålsvarsel, hvor det særlig ble vist til brevet 30. januar 2014. Som følge av søksmålsvarselet fattet UNE 4. juni 2014 en ny beslutning om ikke å omgjøre vedtaket. Det ble også besluttet ikke å gi utsatt iverksettelse.

Den 26. juni 2014 tok A ut stevning med påstand om at Utlendingsnemndas vedtak og beslutninger er ugyldige. Det ble også satt fram begjæring om midlertidig forføyning.

Oslo tingrett avsa 29. juli 2014 kjennelse der begjæringen om midlertidig forføyning ikke ble tatt til følge. Spørsmålet ble avgjort etter skriftlig behandling. Ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 25. september 2014 ble tingrettens kjennelse opphevet på grunn av saksbehandlingsfeil. Tingretten besluttet deretter å behandle spørsmålet om midlertidig forføyning sammen med hovedsaken.

Oslo tingrett avsa 7. januar 2015 dom og kjennelse med slik slutning:

I hovedsøksmålet:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.

I begjæring om midlertidig forføyning:

  1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

For begge saker:

  1.  Partene bærer sine omkostninger.

Anken over kjennelsen om midlertidig forføyning ble ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 5. juni 2015 forkastet.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 5. og 6. januar 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Staten var representert ved prosessfullmektig. Christine Oppegård, rådgiver i UNE, var til stede i medhold av tvisteloven § 24-6 andre ledd. I tillegg til Oppegård ble det avhørt fire vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

Vedtaket om tilbakekall og senere beslutninger om ikke å omgjøre vedtaket er ugyldige.

For det første har UNE lagt feil faktum til grunn for vurderingen etter utlendingsloven § 37. As foreldre har ikke tilstrekkelig omsorgskompetanse. Det er derfor ikke riktig at situasjonen for A er endret fordi foreldrene har kommet til Norge. I vedtaket 21. mai 2013 har UNE konkludert med at foreldrene har omsorgsevne, men spørsmålet er ikke undersøkt av UNE i tilstrekkelig grad. A fortsatte å være under barnevernets omsorg også etter at foreldrene kom til Norge.

Feilen i faktum rammer også vurderingen etter utlendingsloven § 37 andre ledd. Mangel på omsorgspersoner utgjør en tvingende grunn etter bestemmelsen. Feilen rammer også vurderingen etter utlendingsloven § 38. Foreldrenes mangelfulle omsorgsevne er noe som kan gi grunnlag for opphold på humanitært grunnlag.

Dersom utlendingsmyndighetene i tilstrekkelig grad hadde utredet spørsmålet om foreldrenes omsorgsevne, ville konklusjonen blitt annerledes. Utlendingsmyndighetene var innforstått med at A fortsatte å bo i fosterhjem også etter at foreldrene kom til Norge. Som følge av informasjonen som ble gitt, særlig gjennom omgjøringsbegjæringene, skulle utlendingsmyndighetene ha tatt kontakt med barneverntjenesten og undersøkt foreldrenes omsorgsevne nærmere.

Gjennom omgjøringsbegjæringene ble UNE gjort kjent med As bo-, skole- og helsesituasjon. Imidlertid har UNE i de negative omgjøringsbeslutningene ikke gitt en begrunnelse vedrørende vurderingen etter utlendingsloven § 38 som viser at barnets beste er vurdert og vektlagt i tilstrekkelig grad i lys av de nye opplysningene. Dette er i strid med utlendingsforskriften §§ 8-5 og 17-1a.

Disse feilene må både enkeltvis og samlet antas å ha virket inn på vedtakenes innhold, og må derfor føre til ugyldighet, jf. forvaltningsloven § 41.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 21.05.13 og beslutninger av 03.04.14, 15.04.14 og 04.06.14 kjennes ugyldige.
  2. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for tingretten.
  3. A tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens dom er riktig. UNEs vedtak og beslutningene om ikke å omgjøre vedtaket, er basert på korrekt faktum og er ikke beheftet med andre feil.

For det første er det grunnlag for tilbakekall etter utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e. Da As foreldre kom til Norge, mistet hun retten til flyktningstatus. Det kreves ikke at foreldrene har optimal omsorgsevne. Fosterhjemsplasseringen er opprettholdt av praktiske årsaker. Morens psykiske helse er ikke nok til å oppfylle terskelen for manglende omsorgsevne. Det kan spørres om domstolene har tilstrekkelig grunnlag for å vurdere foreldrenes omsorgsevne. Bevismaterialet består utelukkende av tredjehåndsforklaringer. Barnevernets uttalelse 11. september 2014 er framlagt etter den siste beslutningen i saken, og etter stevningen. Retten må se bort fra denne. Det foreligger ingen tvingende grunner som er til hinder for tilbakekall, jf. utlendingsloven § 37 andre ledd.

Vurderingen av om UNE burde avstått fra å benytte kompetansen til å tilbakekalle, er underlagt fritt skjønn. Domstolene bør være ekstra tilbakeholdne med å overprøve dette skjønnet. Det var ikke grovt urimelig eller utslag av usaklig forskjellsbehandling å tilbakekalle As flyktningstatus.

Også UNEs vurdering etter utlendingsloven § 38 er underlagt fritt skjønn. Om UNEs begrunnelser viser at hensynet til barnets beste er forsvarlig utredet og vurdert, kan riktignok prøves fullt ut. Det er til As beste å være med sine biologiske foreldre. Hun har ikke hatt en berettiget forventning om å få opphold. Videre kan hun ikke regnes som sårbar ved retur. Vurderingen er ikke åpenbart urimelig eller utslag av usaklig forskjellsbehandling.

Det foreligger ikke saksbehandlingsfeil. Barnets beste er ikke utilstrekkelig utredet og vurdert. Forvaltningens utredningsplikt avhenger av innholdet av dokumentasjonen som framlegges av parten. UNE ble ikke gjort kjent med forhold som aktualiserte ytterligere utredning. UNE visste at A fortsatt bodde i fosterhjem, men samtidig at hun trivdes godt med foreldrene. UNEs begrunnelse for så vidt gjelder barnets beste er ikke mangelfull. Vedtak og beslutninger må leses i sammenheng. Uansett kan eventuelle avvik under vurderingen etter utlendingsloven § 37 eller § 38 ikke ha virket inn på vedtakets innhold.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Lagmannsretten skal prøve gyldigheten av UNEs tilbakekall av ankende parts status som flyktning.

Ankende part har lagt ned påstand om at søksmålsgjenstanden omfatter gyldigheten av UNEs vedtak 21. mai 2013 om tilbakekall av flyktningstatus, og etterfølgende beslutninger 3. og 15. april 2014, samt 4. juni 2014, om ikke å omgjøre vedtaket. Det følger imidlertid av Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse i Rt-2013-1101 avsnitt 24 at det er den siste negative omgjøringsbeslutningen som nå regulerer As rettsstilling for spørsmålet om rett til opphold i Norge. Det er dermed beslutningen 4. juni 2014 A har et reelt behov for overprøving av, og søksmålsinteressen er kun til stede for denne beslutningen, jf. tvisteloven § 1-3 andre ledd.

Som nevnt innledningsvis, kom A til Norge som enslig mindreårig. Hun ble innvilget flyktningstatus og midlertidig oppholdstillatelse i medhold av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Vedtaket ble fattet under forutsetning av at A var en enslig jente uten nettverk i hjemlandet. Det ble presisert at tillatelsen kan kalles tilbake dersom det viser seg at søkeren kan gjenforenes med sin familie.

Etter utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e kan status som flyktning tilbakekalles dersom utlendingen ikke lenger kan nekte å nyte godt av beskyttelse fra det landet utlendingen er borger av, fordi de forholdene som førte til at utlendingen ble anerkjent som flyktning etter § 28 eller fikk beskyttelse etter § 34 ikke lenger er til stede.

Bestemmelsen inkorporerer flyktningkonvensjonen artikkel 1 C nr. 5 om opphør av flyktningstatus som følge av endrede forhold i flyktningens hjemland. I Rt-2010-858 avsnitt 50 kom Høyesterett til at også endringer i utlendingens personlige forhold som hadde betydning for beskyttelsesbehovet, var omfattet av bestemmelsen.

UNEs vedtak om tilbakekall av flyktningstatus og senere negative omgjøringsbeslutninger er fattet på grunnlag av slike endringer i personlige forhold. Nærmere bestemt gjaldt dette at da foreldrene kom til Norge, var A ikke lenger en enslig jente uten nettverk ved retur til hjemlandet.

Ankende part har anført at UNEs vurdering bygger på et uriktig faktum. I denne forbindelsen hevdes det at spørsmålet om foreldrenes omsorgsevne ikke er utredet i tilstrekkelig grad. Det er anført at UNE skulle ha tatt kontakt med barneverntjenesten og undersøkt foreldrenes omsorgsevne nærmere da UNE ble gjort kjent med at A hadde fortsatt å bo i fosterhjem også etter at foreldrene kom til Norge.

Etter forvaltningsloven § 17 første ledd skal forvaltningen påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Utredningsplikten er et grunnleggende forvaltningsrettslig prinsipp. Hvor omfattende undersøkelser som kreves, må avpasses etter forholdene og hvor belastende vedtaket er, se for eksempel Rt-2011-111 avsnitt 52. Der det er tale om svært inngripende vedtak, må det stilles strenge krav til klarlegging av de faktiske forholdene og vurdering av relevante interesser og hensyn. Det må også tas hensyn til hvor stor betydning ytterligere undersøkelser kan få for sakens utfall, og hvor store omkostninger og hvor mye arbeid dette medfører, se for eksempel Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 4. utg. (2015), side 427-428.

I utlendingslovens forarbeider, Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 88, heter det følgende om bevisspørsmål og forvaltningens plikt til å utrede saken:

I utgangspunktet er det søkeren som har ansvaret for å sannsynliggjøre sine anførsler så langt dette er mulig. Myndighetene må kunne kreve at den som påberoper seg beskyttelsesreglene, legger frem de opplysninger vedkommende kan om relevante forhold. Samtidig følger det av forvaltningsloven § 17 at forvaltningen har en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Idet myndighetene har bevisbyrden for at det er trygt å returnere, forutsetter et eventuelt avslag at myndighetene har foretatt en grundig saksbehandling og ved behov innhentet opplysninger som er nødvendig for å kunne foreta en forsvarlig vurdering. Samtidig har utlendingsmyndighetene ikke kun et ansvar for å ivareta søkerens beskyttelsesbehov. Det er også en målsetting at det skal treffes riktige vedtak, og at det av hensyn til innvandringskontroll og likebehandling ikke innvilges beskyttelse til personer som ikke trenger det. I praksis må det imidlertid foretas en avveining mellom grundighet i saksbehandlingen og effektiv ressursutnyttelse. En del saker vil måtte avgjøres på bakgrunn av de opplysninger som foreligger uten at de er optimalt opplyst og uten at det er hensiktsmessig å gjennomføre ytterligere undersøkelser. Eventuell tvil om beskyttelsesbehov vil også i slike tilfeller måtte komme søkerne til gode.

Uttalelsene gjelder konkret spørsmålet om flyktningstatus - og dermed beskyttelse (asyl) - skal innvilges, men lagmannsretten legger til grunn at de samme hensynene vil gjøre seg gjeldende der det er tale om å kalle tilbake flyktningstatus.

Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, som er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2, slår fast at det som best tjener barnets interesser skal være et grunnleggende hensyn ved alle beslutninger som angår barnet. Av bestemmelsen følger det en plikt til i slike saker også å avklare hva som er barnets interesser og hvordan disse kan ivaretas, og til å trekke resultatet av disse vurderingene sentralt inn i beslutningsgrunnlaget, jf. Rt-2010-1313 avsnitt 13.

I Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 159 heter det om utredningspliktens betydning for utlendingsmyndighetenes vurdering av hensynet til barnets beste:

For å ta stilling til om hensynet til barnets beste tilsier at det innvilges oppholdstillatelse eller ikke, må for øvrig utlendingsmyndighetene vurdere behovet for å innhente supplerende opplysninger, jf. forvaltningsloven § 17 og kravet om at saken skal være best mulig opplyst. UDI og UNE må derfor særlig vurdere om det, ut over de uttalelser som parten selv sender inn, er behov for å innhente eksterne faglige uttalelser, som for eksempel helsefaglige uttalelser, uttalelser fra barnevernmyndigheter, skole mv. Det vises videre til kapittel 17.1.6 om barns rett til å bli hørt.

Selv om uttalelsene er gitt i tilknytning til spørsmålet om oppholdstillatelse skal gis på grunn av sterke menneskelige hensyn, jf. utlendingsloven § 38, antar lagmannsretten at de er uttrykk for et mer generelt synspunkt.

Oppsummeringsvis er det lagmannsrettens syn at i forbindelse med et så inngripende vedtak som tilbakekall av flyktningstatus overfor en mindreårig person, stiller forvaltningsloven § 17, tolket i lys av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, strenge krav til utlendingsmyndighetenes utredning av barnets beste. Dette inkluderer spørsmålet om foreldres omsorgsevne når en enslig mindreårig asylsøker er blitt gjenforent med sine foreldre.

Lagmannsretten antar derfor at i spesielle tilfeller vil utredningsplikten kreve at utlendingsmyndighetene må forsøke å innhente barnevernets vurdering av barnets omsorgssituasjon før et slikt vedtak fattes.

Ansatte i barneverntjenesten har taushetsplikt, jf. barnevernloven § 6-7. Selv om utlendingsloven § 84 åpner adgang for at utlendingsmyndighetene kan pålegge barneverntjenesten å utlevere opplysninger om utlendinger, er det i utlendingsforskriften § 17-7 a presisert at det foreløpig bare er en utlendings navn og adresse som kan bli krevd utlevert, se også Justisdepartementets høringsbrev 17. juni 2011. Utlendingsmyndighetene kan derfor ikke kreve at opplysninger om omsorgssituasjonen for en mindreårig utlending utleveres. Taushetsplikten er imidlertid ikke til hinder for at den som har krav på taushet, samtykker i slik utlevering, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 1. For at utlendingsmyndighetene skal få tilgang til opplysninger om barnevernets vurdering av barnets omsorgssituasjon, må derfor vergen(e) samtykke i dette. Dersom barnet er over 15 år, må også barnet selv samtykke, jf. forutsetningsvis barnevernloven § 6-3 andre ledd første punktum.

I vår sak er det på det rene at A har fortsatt å være under barnevernets omsorg etter at foreldrene hennes kom til Norge. Hun har ikke på noe tidspunkt bodd sammen med dem. Det er også på det rene at utlendingsmyndighetene var klar over dette, iallfall gjennom advokat Brochs omgjøringsbegjæring 3. juni 2013. Videre ble det i advokat Brochs brev 30. januar 2014 opplyst at «[b]arneverntjenesten mener fortsatt at As foreldre ikke er i stand til å gi henne forsvarlig omsorg, og er veldig bekymret for hvordan det vil gå med henne dersom hun må returnere til Afghanistan med familien». Christine Oppegård, rådgiver i UNE, forklarte for retten at hun ikke var kjent med andre saker som er identiske med As tilfelle, det vil si tilfeller der en enslig mindreårig asylsøker hadde fortsatt å være under barnevernets omsorg etter at foreldrene hadde kommet til Norge, og likevel fått tilbakekalt sin flyktningstatus på grunn av gjenforeningen med foreldrene.

Slik lagmannsretten ser det, framstår As tilfelle som så spesielt at utlendingsmyndighetene som følge av utredningsplikten burde ha forsøkt å innhente barnevernets vurdering av hennes omsorgssituasjon, noe som hadde krevd et samtykke fra A og hennes verge(r), og at dette burde vært forsøkt iallfall innen den siste negative omgjøringsbeslutningen ble fattet 4. juni 2014. Når dette ikke ble gjort hefter det en saksbehandlingsfeil ved beslutningen.

Selv om det foreligger en saksbehandlingsfeil, følger det av forvaltningsloven § 41 at et vedtak likevel er gyldig «når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». I dette ligger ikke et krav om sannsynlighetsovervekt for at feilen har fått betydning, for at ugyldighet kan konstateres. Det er tilstrekkelig med en ikke helt fjerntliggende mulighet for at feilen har fått betydning. Vurderingen beror på de konkrete forholdene i saken, herunder hvilke feil som er begått og vedtakets karakter. Der saksbehandlingsfeilen har ledet til mangelfullt eller uriktig avgjørelsesgrunnlag på et punkt av betydning for vedtaket, eller feilen på annen måte innebærer tilsidesettelse av grunnleggende krav til forsvarlig behandling, skal det gjennomgående nokså lite til. Det vises til Rt-2009-661 avsnitt 71-72.

Etter lagmannsrettens oppfatning er det i lys av vedtakets inngripende karakter og feilens art - mangelfull saksutredning på et helt vesentlig punkt - klart at det iallfall er en ikke helt fjerntliggende mulighet for at saksbehandlingsfeilen i vår sak kan ha fått betydning for innholdet i den siste negative omgjøringsbeslutningen 4. juni 2014. Beslutningen må derfor kjennes ugyldig.

Etter dette er det ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til de øvrige anførslene i saken.

Sakskostnader:

A har fått medhold fullt ut, og har vunnet saken. Hun har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på dekning av sine sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger slike tungtveiende grunner som gjør det rimelig med unntak fra hovedregelen.

As prosessfullmektig har lagt fram en kostnadsoppgave hvor det for lagmannsretten er krevd 136 250 kroner i salær og 1 758,50 kroner i utlegg, totalt 138 008,50 kroner. Beløpet inkluderer merverdiavgift av salæret. I tillegg kommer rettsgebyr, som utgjør 23 220 kroner.

Lagmannsretten mener at kostnadene har vært nødvendige, og at kravet godtas, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, jf. femte ledd.

Når det gjelder sakskostnader for tingretten, skal lagmannsretten legge sitt resultat til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. As prosessfullmektig har opplyst at A hadde fri sakførsel for tingretten, og det påløp ikke egenandel. Etter rettshjelploven § 23 skal tilkjente sakskostnader til en part som har fri rettshjelp tilkjennes det offentlige. Imidlertid følger det av Justisdepartementets rundskriv G-12/05 [G-2005-12] om fri rettshjelp at det ikke er nødvendig å nedlegge påstand om sakskostnader til det offentlige i saker hvor motparten er en etat som blir finansiert over statsbudsjettet. Sakskostnader for tingretten tilkjennes derfor ikke.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

  1. Utlendingsnemndas beslutning 4. juni 2014 om ikke å omgjøre vedtak 21. mai 2013 kjennes ugyldig.
  2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda til A 161 228,50 - etthundreogsekstiéntusentohundreogtjueåtte 50/100 - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.
  3. Sakskostnader for tingretten tilkjennes ikke. 

 

 

 

 

 

Siste endringer
  • Ny: LB-2015-47109 Utlendingsrett. Ensling mindreårig asylsøker. Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. (05.02.2016)

    Saken gjaldt gyldigheten av Utlendingsnemndas beslutning om ikke å omgjøre vedtak om tilbakekall av flyktningstatus og oppholdstillatelse. A, en afghansk statsborger, kom som enslig mindreårig asylsøker. I desember 2011 fattet barneverntjenesten vedtak om fosterhjemsplassering av A hos to tanter på morssiden, jf. barnevernloven § 4-4 femte ledd. I mellomtiden hadde As familie kommet til Norge, og søkt om asyl her. Til tross for at As familie hadde kommet til Norge, fortsatte imidlertid A å være under barnevernets omsorg. Ved UDIs vedtak ble As flyktningstatus og oppholdstillatelse tilbakekalt. UNE oppretthold UDIs vedtak. Vedtaket ble flere ganger begjært omgjort. Lagmannsretten kom til at UNEs siste beslutning måtte kjennes ugyldig. Det ble vist til at i forbindelse med et så inngripende vedtak som tilbakekall av flyktningstatus overfor en mindreårig person, stiller forvaltningsloven § 17, tolket i lys av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, strenge krav til utlendingsmyndighetenes utredning av barnets beste. Etter lagmannsrettens syn var As tilfelle så spesielt at utlendingsmyndighetene som følge av utredningsplikten burde ha forsøkt å innhente barnevernets vurdering av hennes omsorgssituasjon.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo