Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2016-41892
Dokumentdato : 17.03.2017

Arbeid. Reelt lønnstilbud. Gyldighet.

Saken gjaldt gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak om å avslå oppholdstillatelse for to personer fra Kosovo etter den tidligere bestemmelsen i utlendingsforskriften § 6-2. Utlendingsnemnda hadde lagt til grunn at lønnstilbudene de to hadde mottatt fra arbeidsgiver ikke var reelle. Lagmannsretten fant at lønnstilbudene måtte ansees for å være reelle og kjente vedtakene ugyldige.

Saken gjelder gyldigheten av to vedtak av 17. mars 2015 som ble fattet av Utlendingsnemnda (UNE) og som avslo A og B sine søknader om fornyet oppholds- og arbeidstillatelse i Norge. A og B har også angrepet gyldigheten av beslutninger fra Utlendingsnemnda av 6. juli 2015 om ikke å omgjøre vedtakene.

Om sakens bakgrunn gjengis følgende fra tingrettens dom:

B og A søkte og fikk oppholdstillatelse som lønnsspesialister første gang henholdsvis 16. juni 2010 (B) og 18. juni 2010 (A), jf. utlendinsforskriften § 6-2 første ledd. Tillatelsen ble gitt på bakgrunn av arbeidstilbud som møbel-montører for X Transport AS. Selskapet var og er eiet/drevet av Bs sønn, C. Sistnevnte er også firmaets styreleder. Et av vilkårene for oppholdstillatelsene var at det forelå et arbeidstilbud med en reell lønn på minst kroner 500 000 per år. Oppholdstillatelsene ble fornyet i desember 2011 (A ) og januar 2012 (B). Ny søknad om fornying av tillatelsene våren 2012 endte med at UDI avslo begges søknader 14. november 2013. Avslagene ble påklaget. UNE avslo søknadene endelig ved vedtakene av 17. mars 2015, og beslutninger om ikke å omgjøre vedtakene av 6. juli 2015. UNE konkluderte med at lønnstilbudet til B og A ikke var reelt, og at saksøkerne dermed ikke hadde krav på å få sine oppholdstillatelser fornyet.

A og B brakte ved stevning Utlendingsnemndas vedtak og beslutninger inn for rettslig overprøving ved Oslo tingrett, som 19. januar 2016 avsa dom med slik domsslutning:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. B betaler 40 625 - førtitusensekshundreogtjuefem - kroner i sakskostnader til staten v/Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.
  3. A betaler 40 625 - førtitusensekshundreogtjuefem - kroner i sakskostnader til staten v/Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

A og B har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 1. - 3. mars 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. De ankende parter forklarte seg pr telefon, og det ble avhørt syv vitner. Det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboka.

De ankende parter, A og B, har i hovedtrekk anført:

Utlendingsnemnda har lagt uriktig faktum til grunn. A og B oppfyller vilkårene for fornyet oppholds- og arbeidstillatelse i Norge.

Det er staten som har bevisbyrden og bevisføringsplikten for sin påstand om at lønnstilbudet er pro forma. Det må ses hen til saker med påstander om at ekteskap er pro forma, jf. Rt-2006-1657 avsnitt 38.

Lønnstilbudene fra X Transport AS er reelle. Utlendingsnemnda har lagt for stor vekt på generelt modus i andre lønnsspesialistsaker og ikke foretatt en konkret vurdering. Penger har ikke blitt tilbakeført fra de ankende parter til X Transport AS. Lønnstilbudet til A og B er rasjonelt begrunnet. Begge hadde personlige egenskaper som gjorde dem kvalifisert for stillingen. A hadde tidligere arbeidserfaring fra firmaet Y i Kosovo. B hadde drevet med montering på hobbybasis i Kosovo, og sønnen var opptatt av å ansette personer som han kunne stole på. Oppdragstakere var tilfreds med hvordan de ankende parter utførte sitt arbeid. A og B har hatt fri disposisjonsrett over sin lønn. Det foreligger ikke økonomiske disposisjoner som er påfallende. Pengeoverføringer fra A til Kosovo har i hovedsak gått til hans familie. B og hans sønn har hatt en balansert deling av kostnadene mellom seg som er kulturbetinget.

X Transport AS er et seriøst og veldrevet firma med stor omsetning og stort overskudd. Møbelmontørene er selskapets nøkkelansatte. Korrekte personer i montørrollen er avgjørende for selskapet. A og B er svært velfungerende, og de har gjennom sitt arbeid generert en betydelig fortjeneste.

Domstolene har full prøvingsrett.

A og B har nedlagt slik påstand:

  1. UNEs vedtak av 17. mars 2015, samt senere beslutninger om å ikke omgjøre vedtakene er ugyldige.
  2. Ankemotparten dekker sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Staten v/ Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Det er et vilkår for midlertidig oppholdstillatelse at det foreligger «et konkret tilbud om arbeid», jf. utlendingsloven § 23 bokstav d. Etter den tidligere utlendingsforskriften § 6-2 hadde «spesialister» rett til opphold. Ett av vilkårene var at søkeren har mottatt et lønnstilbud med årslønn på minst 500 000 kroner eksklusiv eventuelle naturalytelser. Utlendinger som har hatt oppholdstillatelse etter denne bestemmelsen, som ble opphevet i januar 2013, har rett til fornyet oppholdstillatelse dersom vilkårene fortsatt er oppfylt.

Det er de ankende parter som har bevisbyrden og som må sannsynliggjøre at tilbudene er reelle. Dette er i samsvar med hovedreglene om bevisbyrde innenfor forvaltningsretten, jf. Hans Petter Graver, Bevisbyrde og beviskrav i forvaltningsretten, Tidsskrift for rettsvitenskap 2004, side 465-498. Det er A og B som påstår at vedtakene og beslutningene er ugyldige. Avslagene berører ikke inngripende rettigheter som kan tilsi at bevisbyrden snus. Saken er ikke sammenlignbar med saker om pro forma-ekteskap som berører retten til familieliv etter EMK artikkel 8.

Lønnstilbudene som de ankende parter påberoper er ikke reelle. Lønnen, eller deler av denne, er tilbakeført til arbeidsgiver. Ved vurderingen må det legges mest vekt på tidsnære bevis, jf. Rt-1998-821. På søknadene om oppholdstillatelse ble det krysset av for at de var ufaglærte. Tilbudene som er påberopt ligger langt over gjennomsnittet og tariff i den aktuelle bransjen, og ligger også over andre ansatte i selskapet. Det er et nært forhold mellom arbeidsgiver og B. De synes å ha en «familieøkonomi». Det er uklart hvor mye B har jobbet. A har overført penger til Kosovo som arbeidsgiveren har tette bånd til. Arbeidsgiver har hatt disposisjonsrett til begge de ankende parters konti. Modus i sammenlignbare saker underbygger at lønnsavtalene ikke er reelle.

Staten v/ Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Etter utlendingsloven § 61, som regulerer fornyelse av midlertidig oppholdstillatelse, har en utlending rett til fornyelse av en midlertidig oppholdstillatelse dersom grunnlaget for første gangs tillatelse fortsatt er til stede.

Utlendingsforskriften § 6-2 ble opphevet 15. januar 2013. I endringsforskriften kapittel II fremgår av overgangsbestemmelsene at en utlending med oppholdstillatelse etter den tidligere forskriften § 6-2 etter søknad har rett til fornyet oppholdstillatelse dersom vilkårene i denne bestemmelsen fortsatt er oppfylt.

Problemstillingen er om de ankende parter har mottatt et lønnstilbud på minimum 500 000 kroner, jf. kravet i forskriften § 6-2 bokstav a.

I arbeidstilbudene for A og B av henholdsvis 27. og 29. april 2010 fremgår at de fra X Transport AS tilbys en bruttolønn på 500 000 kroner. Det fremgår av senere arbeidstilbud at begge har fått økning i lønnen. Pr. 16. april 2012 var lønnen 529 000 kroner for A og 600 000 kroner for B.

Det er uomtvistet i saken at de ankende parter fra X Transport AS har mottatt lønn som brutto utgjør minst 500 000 kroner. I utgangspunktet underbygger disse forhold at kravet til lønnstilbud er oppfylt.

Lagmannsretten må ta stilling til om arbeidsavtalen er pro forma og om lønnen til de ankende parter er fiktiv, slik staten har gjort gjeldende. Nærmere bestemt blir spørsmålet om lønnen eller deler av denne har blitt tilbakebetalt til arbeidsgiver, og om innestående på lønnskonti i realiteten ikke tilhører de ankende parter.

X Transport ble etablert i 2004. I 2009 ble firmaet omdannet til aksjeselskap. Selskapet gikk bra og fikk mange oppdrag. De to største oppdragsgiverne har vært Totalreform og Europe som begge har leid inn X Transport AS ved behov. Arbeidet har bestått i flytting, montering og lignende, særlig for større virksomheter som for eksempel Skatteetaten og Statoil. Firmaet bistår ikke privatpersoner. Basert på forklaringen fra revisor fremstår firmaet som seriøst, hvilket isolert sett taler mot at det har vært avtalt et pro forma arrangement.

Om bakgrunnen for ansettelsene av de ankende parter i 2010 har C, som hele tiden har vært daglig leder i firmaet og eier av dette, forklart at han arbeidet døgnet rundt, og at firmaet trengte ansatte som kunne gjøre en god jobb og som var pålitelige.

Etter det som er opplyst for lagmannsretten lå de ankende parters lønn vesentlig høyere enn det som kan anses som vanlig lønn i bransjen. I 2011 var det kun daglig leder, de ankende parter og ytterligere en ansatt som tjente over 500 000 kroner. Det er videre på det rene at det ikke var forhandlinger forut for lønnsfastsettelsen. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at lønnsnivået og manglende forhandlinger er indikasjoner på at lønnstilbudet ikke var reelt. Det vises her til at de ankende parter forklarte at nettopp kravet i loven fikk betydning ved lønnsfastsettelsen. C forklarte at han visste at han som arbeidsgiver måtte tilby 500 000 kroner i brutto årslønn, men også at han ønsket å betale dette.

I skjemaet om arbeidstilbud som ble utfylt i forbindelse med søknadene om oppholdstillatelse ble det krysset av for at de to ankende parter var ufaglærte. Etter lagmannsrettens syn har dette ikke avgjørende betydning ved bevisvurderingen av om lønnstilbudene var reelle. Det bemerkes her at forskriften § 6-2 må forstås slik at det er opp til arbeidsgiveren å vurdere om kompetansen er god nok. At arbeidsgiver har gitt et lønnstilbud på minst 500 000 kroner brutto er uttrykk for at kompetansen er tilfredsstillende. Når formålet med bestemmelsen var å legge til rette for en effektiv rekruttering av arbeidskraft, er det forståelig at det forekommer tilpasninger til dette kravet.

For As del er det fremlagt arbeidsavtale som viser at han var ansatt i firmaet Y i Kosovo i årene 2002-2006. Dette ble bekreftet av hans tidligere arbeidsgiver D, som opplyste at A hadde arbeidet som kjøkkenmontør og at han hadde utført jobben på en god måte. C forklarte at A var kjent i Z i Kosovo for sin dyktighet. Lagmannsretten legger til grunn at dette, og bedriftens behov, var bakgrunnen for at C ønsket å tilby ham arbeid.

B har studert litteratur og pedagogikk. Han har arbeidet som rektor i Kosovo, og han har ikke vært ansatt som montør i Kosovo. Han har opplyst at han har arbeidet med montering på hobbybasis. Bs kompetanse fremstår som begrenset. Dette forhold kan tilsi at det kan være grunn til å reise spørsmålstegn ved om lønnstilbudet for hans del er reelt. Samtidig bemerkes at det må legges til grunn at C visste at han kunne stole på faren. Videre er det på det rene at B har arbeidet i firmaet som montør, jf. avsnittet nedenfor. Slik lagmannsretten ser det, foreligger det ikke avgjørende holdepunkter som gir grunnlag for å betvile Cs forklaring om at han vurderte at faren hadde egenskaper som ville være nyttige for firmaet. Det er i denne sammenheng ikke avgjørende at det er en familiær relasjon mellom B og arbeidsgiver.

X Transport AS sine viktigste oppdragsgivere har forklart seg for lagmannsretten. Rohde, daglig leder i Totalreform AS, og Bäckman, daglig leder i Europe AS, fremhevet As kvalifikasjoner. Han kunne løse utfordringer uten at noen hadde forklart ham på forhånd hvordan han skulle gjøre det. Han fungerte også som en arbeidsleder for andre ansatte. Bäckman uttalte at de ankende parter jobbet godt sammen. At både A og B var viktige for selskapet, underbygges av e-post fra Rohde av 27. september 2011 til C. Som subjekt var angitt «Folk til Statoil Prosjekt 2012 og 2013». Innholdet i e-posten gjengis:

Hei C

Vil bare forsikre meg om at vi kan bruke A og B videre da de fungerer veldig bra som team. Vi har fått en sektor ramme avtale med Statoil via Pitne Bowes som vi allerede må begynne å mld. Inn folk hos. Slik at de får adgangskort. Vi er veldig fornøyd med måten de utfører spesial monteringen av møterommene og AV-utstyr på.

Ønsker tilbakemelding.

E-posten er et tidsnært bevis. Den ble sendt på et tidspunkt hvor det ikke verserte noen uenighet mellom de ankende parter og utlendingsmyndighetene om at de oppfylte vilkårene for oppholdstillatelse.

C har hatt disposisjonsrett til begge de ankende parters lønnskonti. I utgangspunktet er dette et forhold som kan være av betydning ved vurderingen av om lønnstilbudene er pro forma. Også dette forhold må imidlertid bedømmes konkret.

C fikk disposisjonsrett til farens konto da den ble opprettet den 7. juni 2010. Det er imidlertid ikke holdepunkter for at C på noe tidspunkt, heller ikke i perioden hvor det ikke verserte uenighet mellom B og utlendingsmyndighetene, har benyttet seg av disposisjonsretten. Både C og B har forklart at det hele tiden var sistnevnte som disponerte bankkontoen og kodebrikken til nettbank, samt at de ble overrasket da de fikk høre at C hadde hatt disposisjonsrett. Lagmannsretten finner at forklaringene må legges til grunn.

C fikk disposisjonsrett til As konto 17. april 2015, tre dager for sistnevnte måtte forlate Norge. A har forklart at han fikk beskjed om at hans fødselsnummer i Norge ville bli slettet. Som følge av dette var han redd for at hans tilgang til kontoen gjennom nettbank ville bli avskåret. Han stolte på C. Heller ikke når det gjelder denne kontoen er det holdepunkter for at C på noe tidspunkt har gjort bruk av disposisjonsretten.

De ankende parter har begge betydelige beløp innestående på sine lønnskonti. Staten har anført at det er påfallende at de to konti ikke benyttes til formål i Kosovo. Det må imidlertid tas i betraktning at nærværende sak ikke er avsluttet. C nevnte i sin forklaring at belastninger på de to konti til slike formål ville kunne bli utlagt som mistenkelig av staten. Lagmannsrettens vurdering er at det er begrenset hva som kan sluttes ut av manglende disposisjoner på konti etter at de ankende parter forlot Norge. Det vises her igjen til at det nettopp var Utlendingsnemndas vedtak som medførte at A ga C disposisjonsrett til kontoen, og til at det heller ikke er holdepunkter for at C har benyttet de to konti etter at de ankende parter forlot Norge.

Nærmere om enkelte økonomiske forhold som gjelder A

Et av momentene som ble vektlagt i As disfavør i Utlendingsnemndas vedtak var at han har overført større beløp til Kosovo. A har fremlagt dokumentasjon som viser hvem overføringene har gått til, og han har forklart seg om overføringene. Han har overført penger til ektefellen E, til broren F, til faren, G, til moren H samt til venner og venninner og til trengende. Det er ingenting ved disse overføringene som indikerer at meningen har vært at de skal overføres videre til arbeidsgiver. Tvert imot synes det lite naturlig at beløpene som er overført til en rekke forskjellige personer skulle inngå i et slikt arrangement om tilbakebetaling.

Utskrift fra As lønnskonto viser at den er relativt hyppig belastet gjennom bruk av minibankkort. Staten har også pekt på at det i enkelte perioder forekommer større uttak av kontanter, typisk ett tusen til fire tusen kroner. A har oppgitt at han hadde bruk for kontanter til bingo. Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke slike beløpsstørrelser og slik hyppighet at det indikerer at kontantuttakene er ledd i en avtale om at A skal tilbakebetale lønn til C.

Nærmere om enkelte økonomiske forhold som gjelder B

B kom til Norge i mai 2010. Han flyttet da inn til sin sønn, C, i [adresse1] hvor han bodde frem til november 2011. Den 2. september 2010 signerte B kontrakt vedrørende kjøp av [adresse22 ] for 3 700 000 kroner. C betalte 427 000 kroner i egenkapital, kausjonerte for farens låneopptak på 3 000 000 kroner og ble oppført som medeier med 50%. C har betalt for oppussing av boligen i [adresse2], som han forklarte utgjorde mer enn 1 million kroner, samt alle driftsutgiftene for eiendommen som blant annet strøm og telefoni. Han flyttet inn sammen med faren i [adresse2] i november 2011. Avdragene på låneopptaket har blitt belastet Bs lønnskonto. I 2014 fikk B overført hele eiendommen til seg uten at det ble betalt noe for dette. C bor i dag i [adresse3], og han har opplyst at han eier flere leiligheter. Både B og C har forklart at [adresse2] står tom i påvente av at B skal returnere til Norge.

Staten har gjort gjeldende at huset i [adresse22 ] i realiteten tilhører C. I så fall er dette også en indikasjon på at innestående på B sin lønnskonto tilhører C. Lagmannsretten finner det noe påfallende at C flyttet fra sin leilighet i [adresse1] inn i [adresse22 ] dersom sistnevnte tilhører faren. At [adresse22 ] ikke er leid ut, kan også fremstå som underlig. Disse forhold er etter lagmannsrettens syn likevel ikke tilstrekkelige til å slå fast at [adresse2] ikke eies av faren i samsvar med de formelle hjemmelsforhold. Det legges til grunn at B fortsatt ville bodd i [adresse2] dersom han ikke måtte forlate Norge. At B og C i en viss utstrekning har hatt en sammenblandet økonomi, hvor kostnader har blitt fordelt, er en naturlig følge av slektskapet og at de har bodd sammen. Selv om dette gir faktiske muligheter til å kamuflere at lønn utbetalt til B tilfaller C, er det ikke holdepunkter for at muligheten er benyttet, og har inngått i et bevisst arrangement om tilbakeføring av utbetalt lønn.

B har fra sin lønnskonto overført penger til sin egen konto i Kosovo, 15 000 euro den 24. juli 2012 og 10 000 euro den 27. desember 2012. Lagmannsretten kan ikke se at dette er en indikasjon på at lønnen som han har mottatt ikke er reell.

Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten at det er mest sannsynlig at lønnstilbudene fra X Transport AS til A og B er reelle. Utlendingsnemndas vedtak av 17. mars 2015 og beslutningene av 6. juli 2015 om å avslå begjæringene om omgjøring bygger etter dette på feil faktum og må kjennes ugyldige.

A og B har vunnet saken og skal tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd som tilsier at det er rimelig å frita staten fra ansvaret for sakens kostnader. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn også ved avgjørelsen av sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Ankemotparten skal etter dette erstatte sakskostnadene både for lagmannsretten og tingretten.

Advokatene Heiberg og Rusiti har fremlagt oppgaver over de samlede kostnadene for lagmannsretten og tingretten. Etter at oppgavene er korrigert med tilføyelse av merverdiavgift for trykking av utdrag, er totalt krav for hver av de ankende parter på 372 402 kroner inkludert merverdiavgift og gebyrer. 323 200 kroner gjelder salær for 144 timers arbeid. Staten har ikke fremsatt innvendinger til oppgavene.

Kostnadskravene fra de ankende parter fremstår som høye. Det har imidlertid vært omfattende prosessutveksling mellom partene, og det må legges til grunn at fremskaffing av dokumentasjon foranlediget av statens provokasjoner har medført betydelig arbeid. Under henvisning til dette har lagmannsretten under noe tvil funnet kostnadene «nødvendige», jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 17. mars 2015, som avslo As søknad om fornyet oppholdstillatelse, kjennes ugyldig.
  2. Utlendingsnemndas beslutning av 6. juli 2015, som avslo As begjæring om omgjøring, kjennes ugyldig.
  3. Utlendingsnemndas vedtak av 17. mars 2015, som avslo Bs søknad om fornyet oppholdstillatelse, kjennes ugyldig.
  4. Utlendingsnemndas beslutning av 6. juli 2015, som avslo Bs begjæring om omgjøring, kjennes ugyldig.
  5. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler staten v/ Utlendingsnemnda 372 402 - trehundreogsyttitotusenfirehundreogto - kroner til A innen to uker fra dommens forkynnelse.
  6. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler staten v/ Utlendingsnemnda 372 402 - trehundreogsyttitotusenfirehundreogto - kroner til B innen to uker fra dommens forkynnelse.

 

Siste endringer
  • Ny: LB-2016-41892 Arbeid. Reelt lønnstilbud. Gyldighet. (08.01.2018)

    Saken gjaldt gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak om å avslå oppholdstillatelse for to personer fra Kosovo etter den tidligere bestemmelsen i utlendingsforskriften § 6-2. Utlendingsnemnda hadde lagt til grunn at lønnstilbudene de to hadde mottatt fra arbeidsgiver ikke var reelle. Lagmannsretten fant at lønnstilbudene måtte ansees for å være reelle og kjente vedtakene ugyldige.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo