Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2017-7498-2
Dokumentdato : 13.12.2017

Sterke menneskelige hensyn. Tilbakekall. Uriktige opplysninger. Familiesplittelse. EMK art. 8. Jordan

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas to vedtak 24. november 2016 og tre vedtak 7. desember 2016, samt krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8.

Sakens bakgrunn

Lagmannsretten legger tingrettens beskrivelse av de ytre omstendighetene rundt tvisten til grunn, jf. tvisteloven § 29-16 andre ledd. Partene har ikke hatt avgjørende innvendinger mot denne ut over en skrivefeil i et årstall, som det var enighet om at lagmannsretten kunne korrigere. Fra tingrettens dom side 2-6 siteres (med retting av nevnte skrivefeil):

A (heretter mor) kom til Norge i slutten av 2008 sammen med sine fem sønner - B på 16 år, C på 13 år, D på 12 år, E på 7 år og F på 6 år. Datteren G ble født 0.0.2009. De søkte om beskyttelse ved Politiets utlendingsenhet 10. desember 2008.

Utlendingsdirektoratet (UDI) gjennomførte ankomstintervju av mor 13. desember 2008 og asylintervju 13. januar 2009. Det ble også gjennomført asylintervju av barna B og C 15. januar 2009. Som grunnlag for å søke asyl oppga mor og de to barna at de var statsløse palestinere fra Vestbredden i Israel og den generelt vanskelige situasjonen der. Ved ankomst ble det opplyst at hverken mor eller barna har kroniske eller psykiske lidelser. I UDIs vedtak av 24. april 2009 fikk mor og barna midlertidig oppholdstillatelse og flyktningstatus på bakgrunn av deres forklaringer.

Mor har ytterligere to eldre sønner: H født 1990 og I født 1991. De kom til Norge og søkte asyl 5. juni 2009. De fikk avslag på sine søknader 11. desember 2010 og forlot deretter landet. De er i dag bosatt i Jordan.

Oppholdstillatelsene ble fornyet to ganger for mor og fire av barna, sist for perioden 18. april 2011 til 18. april 2012.

I verifiseringsrapport 24. januar 2012 fra den norske ambassaden i Amman i Jordan ble mor og hennes åtte barn verifisert som jordanske statsborgere, alle født i Jordan, bortsett fra G som er født i Norge. I brev 22. februar 2012 fra UDI ble hun forhåndsvarslet om at hennes og barnas oppholdstillatelser ble vurdert tilbakekalt, jf. utlendingsloven § 63. Det ble vist til at hun i asylsøknaden hadde opplyst å være statsløs palestiner og hadde fortiet at hun var jordansk statsborger. Forholdet ble ansett som grovt.

Den 15. mai 2012 oppsøkte brødrene B, C og F politiet for å melde mor savnet. Mor oppholdt seg da i Jordan med barna E og G. I brev av 13. juni 2012 fra barneverntjenesten i Y ble UDI oppfordret til snarlig saksbehandling. I brev av 21. juni 2012 anmodet UDI barneverntjenesten og overformynderiet om å oppnevne verge for de mindreårige barna. Mor kom tilbake til Norge med E og G i slutten av august 2012.

UDI tilbakekalte tillatelsene til mor og barna C, D, E, F og G i vedtak av 16. oktober 2012. I vedtaket la UDI vekt på at mor i sitt asylintervju 13. september 2009 hadde opplyst at hennes mann var i Jordan, at hun hadde tillatelse til å reise dit på besøk og oppholdt seg der én måned av gangen, men at hun likevel unnlot å opplyse at hun hadde statsborgerskap i Jordan. Dette var det heller ikke opplyst om ved søknader om fornyelse av oppholdstillatelsen. Dette ble ansett som en vesentlig opplysning og unnlatelsen av å opplyse om dette hadde villedet utlendingsmyndighetene og medført at hun og barna hadde fått innvilget oppholdstillatelser de ikke hadde krav på. Tilbakekallet av mors tillatelse medførte også at barnas tillatelser ble tilbakekalt. Det eldste barnet B var på dette tidspunktet blitt myndig og UDI traff derfor eget vedtak for ham.

Vedtaket ble påklaget av familiens daværende advokat 14. november 2012. I klagen ble det vist til at det ikke ble begjært utsatt iverksetting idet det fremgår av utlendingsloven § 90 tredje ledd at familien hadde rett til å oppholde seg i landet frem til endelig vedtak.

Ved Oslo tingretts dom av 13. februar 2013 ble mor domfelt for overtredelse av straffeloven 1902 § 166 for å ha oppgitt falsk nasjonalitet til norske myndigheter da hun søkte asyl. Straffen ble satt til fengsel i 90 dager, hvorav 60 dager ble gjort betinget med en prøvetid på to år. I tillegg ble mor 16. januar 2015 anmeldt av NAV for å ha gitt uriktige opplysninger til NAV om nasjonalitet og uberettiget mottatt barnetrygd og kontantstøtte. Saken er ikke avgjort. I anledning NAVs anmeldelse foretok politiet avhør av henne 24. februar 2015. I avhøret ble det fastholdt at hun er fra Palestina og dermed statsløs, og at hun har aldri bodd i Jordan.

B ble 30. april 2013 ilagt forelegg for overtredelse av vegtrafikkloven § 31 første ledd jf. § 4 jf. trafikkreglene § 5 nr. 2. Videre ble han 28. august 2013 ilagt forelegg for overtredelse av tolloven § 16-1 jf. § 16-2 jf. § 3-1 jf. tollforskriftene for å ha innført 54 liter vin fra Sverige til Norge. Han ble også 21. januar 2015 ilagt forlegg for overtredelse av straffeloven 1902 § 291 og vegtrafikkloven § 31 første ledd jf. § 24 første ledd. Han ble også 9. juni 2015 ilagt forlegg for overtredelse av vegtrafikkloven § 31 første ledd jf. § 3 første ledd.

I brev av 7. mai 2013 ba UDI barneverntjenesten om opplysninger om barna og moren av betydning for utlendingssaken. I brev av 30. mai 2013 til Bleiker videregående skole bekreftet UDI at D hadde rett til å oppholde seg i Norge inntil endelig vedtak er forelå. I brev av 2. juni 2013 svarte barneverntjenesten på UDIs anmodning. Det ble blant annet opplyst at det var planlagt omsorgsovertakelse for de mindreårige barna, og at saken skulle behandles av fylkesnemnda medio august 2013. Saken ble imidlertid trukket på grunn av den positive utviklingen i hjemmet.

C ble 24. april 2014 ilagt forelegg for overtredelse av vegtrafikkloven § 31 første ledd jf. § 24 første ledd for å ha kjørt uten gyldig førerkort. Videre ble han 26. januar 2015 ilagt forelegg for overtredelse av straffeloven 1902 § 291 første ledd jf. tredje ledd og overtredelse av vegtrafikkloven.

Saken ble oversendt til Utlendingsnemnda (UNE) for klagebehandling 23. juni 2015. UDI fant ikke grunnlag for å omgjøre vedtakene, og besluttet å gi utsatt iverksetting, jf. utlendingsloven § 90.

UNE fattet 2. september 2015 vedtak om tilbakekall av midlertidige oppholdstillatelser og status som flyktning samt plikt til å forlate Norge og Schengen-området. Vedtaket omfattet også de mindreårige barna E, F og G. Utreisefrist ble satt til 13. oktober 2015. UNE fattet også vedtak for de andre myndige barna, B, C og D samme dag, med samme utreisefrist.

I brev 9. september 2015 fra familiens advokat ble vedtakene begjært omgjort. I begjæringen ble det særlig vist til at hensynet til barna, og da særlig hensynet til E, tilsa at oppholdstillatelsen ikke ble tilbakekalt. Det ble vist til at han hadde alvorlige psykiske helseplager, noe som hadde medført bekymringsmelding og vedtak om hjelpetiltak og frivillig plassering i barneverninstitusjon.

UNE besluttet 7. oktober 2015 å opprettholde vedtakene. For B ble utreisefristen fremskyndet til 8. oktober 2015, og han ble varetektsfengslet av Oslo tingrett samme dag etter begjæring fra PU. Bakgrunnen for dette var at han ble pågrepet av politiet på Gardermoen 6. oktober 2015 i besittelse av en enveisbillett til Brussel. Det ble også funnet et jordansk pass på ham. Det ble også funnet en italiensk oppholdstillatelse utstedt til ham.

Sammen med stevning innkommet retten 12. oktober 2015, begjærte mor og hennes barn midlertidig forføyning for å stanse iverksettelsen av UNEs vedtak under henvisning til at utreisefristen var fastsatt til 13. oktober 2015.

I kjennelse 13. oktober 2015 tok retten begjæringen om midlertidig forføyning til følge i forhold til mor og de mindreårige barna, E, F og G. Retten fant på bakgrunn av stevningen og begjæringen om midlertidig forføyning at hovedkrav og sikringsgrunn var sannsynliggjort for de mindreårige barna og moren, jf. tvisteloven § 34-1. Når det gjaldt de myndige barna, D, C og B, ble begjæringen ikke tatt til følge.

Den 19. oktober 2015 avslo UDI Bs søknad om permanent oppholdstillatelse. Han ble samtidig utvist fra Norge med varig innreiseforbud. Samme dag ble han uttransportert til Jordan.

UDI fattet 12. november 2015 vedtak om utvisning av mor. I utvisningsvedtaket ble det vist til at hun hadde gitt vesentlig uriktige opplysninger til norske myndigheter om sitt statsborgerskap og sitt beskyttelsesgrunnlag i den hensikt å få innvilget og fornyet sin oppholdstillatelse i Norge. Hun hadde heller ikke medvirket til å avklare sin identitet ved å unnlate å opplyse om sitt jordanske pass og således grovt overtrådt utlendingsloven § 83 og 93. Videre ble det vist til at hun var dømt for overtredelse av straffeloven 1902 § 166 første ledd til fengsel i 90 dager, hvorav 60 dager ble gjort betinget med en prøvetid på to år.

C ble uttransportert til Jordan 15. november 2015. Han og broren B er i dag bosatt i Amman i en leilighet som eies av deres far. To eldre brødre bor også i leiligheten. Deres far er også bosatt i Amman.

Fylkesnemnda fattet 22. januar 2016 vedtak i barnevernssaken til E. Nemnda fant grunnvilkåret for omsorgsovertakelse var oppfylt idet nemnda anså det overveiende sannsynlig at mor ikke ville klare å ivareta hans særlige behov for kontakt og trygghet dersom han nå ble flyttet fra barnevernsinstitusjonen X i Y og hjem til mor. Nemnda fant imidlertid ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at omsorgsovertakelse var nødvendig. Nemnda begrunnet dette med hjelpetiltak i form av frivillig plassering i barnevernstiltak utenfor hjemmet, som mor hadde samtykket til, var tilstrekkelig. Risikoen for at mor eller E skulle trekke samtykket til fortsatt frivillig plassering, ble vurdert som liten. Det ble også tilføyd at dersom mor skulle trekke samtykket før utlendingssaken var endelig avgjort, kunne barneverntjenesten forhindre en tilbakeføring ved å fatte foreløpig vedtak om forbud mot flytting i medhold av barnevernloven.

Den 4. mars 2016 traff UNE nye beslutninger hvor omgjøring på nytt ble vurdert for mor og de mindreårige barna, E, F og G. I omgjøringsbeslutningen foretok UNE en ny vurdering av om mor og de tre mindreårige barna skulle gis oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38. UNEs vurdering ble basert på oppdaterte opplysninger om mors helsetilstand og omsorgsevne, oppdaterte opplysninger om barnas, og da særlig Es situasjon og behov, herunder fylkesnemndas vedtak. På bakgrunn av fylkesnemndas vedtak gjennomførte UNE 2. mars 2016 også en samtale med barna E og F. G ble ikke innkalt til samtale. I beslutningen ble det konkluderte med at det ikke var tilstrekkelig grunnlag for å omgjøre vedtaket av 2. september 2015. Til tross for at hensynet til Es og Fs beste etter UNEs vurdering med tyngde talte for å gi oppholdstillatelse, kom UNE til at de innvandringsregulerende hensynene, som UNE anså som særlig tungtveiende, etter en samlet vurdering måtte gå foran.

Ved Oslo tingretts dom av 9. mai 2016 ble UNEs vedtak og etterfølgende beslutninger kjent ugyldige. Dommen er rettskraftig.

I epost av 13. juni 2016 fra den norske ambassaden i Amman ble det opplyst til UNE at det tidligere var verifisert at mor ble jordansk borger ved fødselen. Det har også blitt bekreftet at hun har fått utstedt jordansk pass 30. november 2006 med fem års gyldighet som hun personlig fornyet 4. mars 2012. Vedlagt eposten fulgte en verifiseringsrapport av 13. juni 2016, der det fremgikk at mor fortsatt er gift og at ektemannen bor i Amman i Jordan.

I brev av 17. august 2016 bekrefter UNE til familiens advokat at A, G, F og E har utsatt iverksetting.

I verifiseringsrapport av 13. oktober 2016 fra den norske ambassaden i Amman ble det oppgitt at faren/mannen var registrert med to firmaer, der det ene ble avviklet i 2009 og det andre ble avviklet i 2011.

I epost av 8. november 2016 fra den norske ambassaden i Amman ble det opplyst at C hadde levert inn mors to jordanske pass (ett gyldig og ett utløpt), Gs jordanske pass, Es pass og hans egne pass (ett gyldig og ett utløpt). F var skrevet inn i morens pass. Vedlagt fulgte kopi av passene. Videre ble det oversendt kopi av et dokument som viste at skilsmissen mellom mor og hennes ektefelle ble registrert av jordanske myndigheter 6. november 2016. På bakgrunn av rettsdokumentet fremgikk det at de ble skilt 10. oktober 2012.

I epost av 9. november 2016 fra familiens advokat ble det fremlagt oversikt over reiser de ulike i familien har foretatt. Videre var det vedlagt en uttalelse fra psykologspesialist Marit Bræin av 8. november 2016 samt uttalelser fra barneverntjenesten i Y av 6. november 2016.

I UNEs vedtak av 24. november 2016 ble C eller Bs klage over UDIs tilbakekall ikke tatt til følge, og de fikk ikke ny tillatelse etter utlendingsloven § 38. UNE opprettholdt også utvisningen av B med varig innreiseforbud.

I UNEs vedtak av 7. desember 2016 ble UDIs vedtak om tilbakekall av mor, G, F, E og Ds tillatelser på flyktningelignende grunnlag opprettholdt. UNE fant heller ikke at vilkårene etter lovens § 38 var oppfylt for A, G, F og D. E ble gitt en begrenset oppholdstillatelse etter § 38 femte ledd frem til 1. juli 2019.

Den 30. desember 2016 besluttet UNE å gi utsatt iverksetting av sine vedtak inntil videre. Beslutningen gjelder alle familiemedlemmene i stevningen med unntak av B og E.

De ankende parter tok ut stevning for Oslo tingrett, og det ble samtidig inngitt begjæring om midlertidig forføyning med krav om at A, E, F og G kan oppholde seg i Norge fram til det foreligger rettskraftig dom. Oslo tingrett avsa dom og kjennelse 29. mars 2017 med slike slutninger:

DOMSSLUTNING

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.

  2. A, C, D, B, E, F og G betaler sakskostnader til staten ved Utlendingsnemnda med 162 500 - etthundreogsekstitotusenfemhundre - kroner innen 2 uker fra dommens forkynnelse.

SLUTNING I KJENNELSE

  1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

  2. Krav om dom for at vedtak av 24. november 2016 og 7. desember 2016 er i strid med EMK artikkel 8, avvises.

  3. Sakskostnader tilkjennes ikke.

D ble uttransportert i mai 2017. Han bor nå i Jordan sammen med sine eldre brødre. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og kjennelse samt lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A, C, D, B, E, F og G har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 15. - 17. november 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. De ankende parter var representert ved sin prosessfullmektig. A var også til stede under hele ankeforhandlingen, mens F var til stede under deler av ankeforhandlingen. Staten v/Utlendingsnemnda var representert ved prosessfullmektigen. Rådgiver Hilde Haugmoen Karlsen fra Utlendingsnemnda var også til stede under ankeforhandlingen, jf. tvisteloven § 24-6 andre ledd. Alle de ankende partene med unntak av G avga forklaring. Det var oppnevnt en talsperson for G, og talspersonen forklarte seg under ankeforhandlingen. Det ble i tillegg avhørt syv vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

A, F, G og D anket også punkt 1 i tingrettens kjennelse i forføyningssaken. Lagmannsretten avsa under saksforberedelsen kjennelse 12. mai 2017, om at beslutningen om uttransportering av A, F og G ikke skal gjennomføres før lagmannsretten har avsagt dom i hovedsaken. D var allerede uttransportert, og lagmannsretten så det slik at han ikke lenger har rettslig interesse i anken over forføyningsavgjørelsen.

Lagmannsretten avsa under saksforberedelsen også kjennelse 10. oktober 2017 om å fremme til behandling krav fra D, C og E om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8. Kjennelsen er ikke anket. Lagmannsretten beslutter enstemmig at ankesaken blir utvidet til å omfatte kravet fra de nevnte parter om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8, jf. tvisteloven § 29-4 andre ledd bokstav c, jf. fjerde ledd. Staten v/Utlendingsnemnda har samtykket til slik utvidelse av ankesaken. Lagmannsretten viser til at kravet har nær sammenheng med påstanden om at Utlendingsnemndas (UNE) vedtak for de nevnte parter er ugyldig, og kan ikke se at vesentlige hensyn taler mot utvidelsen, jf. tvisteloven § 29-4 andre ledd bokstav c. Videre finner lagmannsretten at det er rimelig å tillate endringen, jf. tvisteloven § 29-14 fjerde ledd.

De ankende parter, A (heretter kalt A), C (heretter kalt C), D (heretter kalt D), B (heretter kalt B), E (heretter kalt E), F (heretter kalt F) og G (heretter kalt G), har i hovedtrekk anført:

UNEs vedtak 7. desember 2016 overfor E innebærer en familiesplittelse i strid med EMK artikkel 8 og Barnekonvensjonen artikkel 9. Det er faktum slik det foreligger når saken tas opp til doms som skal legges til grunn ved kravet om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8. E har et familieliv i Norge med sin mor og yngre søsken. Inngrepet i hans rett til familieliv er ikke nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Det foreligger «insurmountable obstacles» da UNEs vedtak bygger på en uriktig forutsetning om at E kan velge å følge sin familie til Jordan. Fylkesnemnda har i vedtak 22. januar 2016 funnet at han har særlige omsorgsbehov og behov for behandling. Slik fylkesnemnda ser det, kan ikke hans mor ivareta hans omsorgsbehov på en forsvarlig måte. E har en særlig sårbarhet, og flytting til Jordan vil kunne ødelegge den positive utviklingen han har vist under barnevernets omsorg. Det er heller ikke barnefaglig forsvarlig å overlate til ham å ta valget om han skal være i Norge til juli 2019 eller om han skal reise sammen med resten av familien til Jordan. Det vises i denne forbindelse til hans unge alder og sårbarhet.

Videre foreligger det «exceptional circumstances»/uoverstigelige hindringer for familiegjenforening i Jordan. Det vises blant annet til hans sårbarhet, mors omsorgsevne, at barneverntjenesten har vurdert at det er til hans beste å bo på institusjon samt den risiko som foreligger for vold fra hans far. Videre må det i vurderingen ses hen til forvaltningens sendrektige behandling av saken og de konsekvenser dette har fått for E.

Selv om E ønsker å reise med resten av familien til Jordan, vil han ikke kunne reise før han er 18 år da barnevernet har uttalt at de vil treffe vedtak om flyttenekt, jf. barnevernloven § 4-8 og § 4-9. UNE har i sine vedtak ikke vurdert muligheten for at barnevernet vil treffe vedtak om flyttenekt. UNE har også uriktig forutsatt at E, for det tilfellet at han er igjen i Norge mens resten av familien er i Jordan, kan besøke familien i Jordan. Videre er det uforsvarlig av UNE og et uttrykk for at barnets beste ikke er tillagt tilstrekkelig vekt, at UNEs vedtak vil innebære et brudd i besøksordningen mellom E og hans mor og søsken. Hans mor har fortsatt den daglige omsorgen for ham da han er plassert frivillig utenfor hjemmet i barnevernets omsorg, jf. barnevernloven § 4-4 sjette ledd.

Den lange saksbehandlingstiden er heller ikke tillagt tilstrekkelig vekt av UNE.

UNEs vedtak 7. desember 2016 overfor E er ugyldig da begrensningene i hans oppholdstillatelse ikke er i samsvar med barnets beste, jf. Grunnloven § 104, utlendingsloven § 38 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Bruken av tidsbegrensede tillatelser til barn er ikke drøftet i forarbeidene, og det er uklart om det er rettslig adgang til å treffe et slikt vedtak. Uansett er begrunnelsen for å begrense hans tillatelse mangelfull. Han har en kjent identitet, og ved utløpet av oppholdstillatelsen vil han ha oppholdt seg i Norge i 11 år. Han har en meget sterk tilknytning til Norge, og forutsetningen for en god utvikling reduseres når han lever på vent i Norge uten sin familie. Det vil også være meget vanskelig for ham å etablere seg i Jordan etter utløpet av oppholdstillatelsen i Norge, og det er vanskelig for barnevernet å forberede E på et liv som voksen i Jordan.

I UNEs vedtak er det videre tvilsomt om de har identifisert og vektlagt hva som er til Es beste. I en del av vedtaket legges det til grunn at han har behov for forutsigbarhet og stabilitet, og et annet sted gis det uttrykk for tvil med hensyn til om det er til hans beste å bli i Norge. E er et sårbart barn, og det er ikke til hans beste å overlate til ham valget mellom å bli i Norge og å reise med familien til Jordan. Det er en usikker fremtid som møter ham i Jordan, hvor han også tidligere har blitt utsatt for vold av sin far.

I gyldighetsvurderingen av vedtaket må det også legges vekt på - som et selvstendig moment - den lange saksbehandlingstiden. Innvandringsregulerende hensyn taler ikke imot at han innvilges en oppholdstillatelse uten begrensninger.

UNEs vedtak 7. desember 2016 overfor mor, G og F er i strid med EMK artikkel 8 da det innebærer en konvensjonsstridig familiesplittelse, og vedtaket er følgelig også ugyldig. Det er betydelig tvil knyttet til om hensynet til barnets beste er tillagt tilstrekkelig vekt.

UNEs begrunnelse er mangelfull da det ikke er foretatt en forsvarlig vurdering av barnas omsorgssituasjon ved retur. Det vises i denne forbindelse til at grunnvilkåret for omsorgsovertakelse er oppfylt for alle barna. Det hefter en betydelig usikkerhet ved mors omsorgsevne ved retur. F bor på tidspunktet for ankeforhandlingen i en familie i nettverket rundt ABCDEFG-familien, og barnevernet har opplyst at han vil plasseres på institusjon når det blir ledig en slik plass i nærmiljøet, jf. barnevernloven § 4-4 sjette ledd. Dette er nye opplysninger som kaster lys over hans omsorgssituasjon på vedtakstidspunktet.

Den lange saksbehandlingstiden er heller ikke tillagt tilstrekkelig vekt. Denne har hatt fått store konsekvenser for barnas omsorgssituasjon og livsutfoldelse. Det foreligger samlet sett «exceptional circumstances» i relasjon til EMK artikkel 8.

Videre har UNE lagt for stor vekt på innvandringsregulerende hensyn. I denne saken foreligger det særlige forhold knyttet til barnas helsesituasjon og mors omsorgsevne, og en oppholdstillatelse vil ikke ha innvandringsregulerende konsekvenser.

For så vidt gjelder UNEs vedtak 7. desember 2016 overfor D, anføres at dette er ugyldig og i strid med EMK artikkel 8. Han er å anse som en «settled migrant» på grunn av sin lange oppholdstid i Norge. Det foreligger også «additional elements of dependence» mellom ham på den ene siden og hans mor og søsken på den andre siden. UNEs vedtak er ikke nødvendig i et demokratisk samfunn, og det vises særlig til den lange saksbehandlingstiden og den konsekvens saksbehandlingstiden har hatt for hans livsutfoldelse. Det foreligger «insurmountable obstacles» da familien ikke vil kunne gjenforenes i Jordan.

Samlet sett foreligger det også «exceptional cirumstances». Det vises blant annet til hans omsorgsoppgaver overfor søsknene og den lange saksbehandlingstiden.

Det anføres også at ugyldighet overfor hans mor og mindreårige søsken får betydning for gyldigheten av hans vedtak. Han har en sterk tilknytning til dem, og han har en omsorgsrolle overfor sine mindreårige søsken.

Den lange saksbehandlingstiden er ikke tillagt tilstrekkelig vekt i UNEs vedtak, og de innvandringsregulerende hensyn er tillagt for stor vekt. Det er i vedtaket heller ikke vektlagt at UDI ikke har oppfylt sin veiledningsplikt i forhold til rett til skattekort og arbeidstillatelse.

UNEs vedtak 24. november 2016 overfor C er ugyldig og utsendelsen av ham var i strid med EMK artikkel 8. Han er å anse som en «settled migrant», og utsendelse er ikke nødvendig i et demokratisk samfunn. Det foreligger både «insurmountable obstacles» og «exceptional circumstances». Familiegjenforening i Jordan er ikke mulig. På utsendelsestidspunktet bodde han sammen med sin mor og søsken, og han er en viktig omsorgsperson for sine mindreårige søsken. Tilknytningen mellom ham og G er spesielt sterk. Heller ikke for C har UNE lagt tilstrekkelig vekt på den lange saksbehandlingstiden, som har hatt stor betydning for hans skolegang og livsutfoldelse. De innvandringsregulerende hensyn er tillagt for stor vekt. Samlet sett foreligger det «exceptional circumstances» i relasjon til EMK artikkel 8.

UNEs vedtak 24. november 2016 overfor B er ugyldig da den lange saksbehandlingstiden er tillagt for liten vekt, og de innvandringsregulerende hensyn er tillagt for stor vekt. B har en sterk tilknytning til sin mor og sine søsken. En utvisning med varig innreiseforbud er et uforholdsmessig tiltak, jf. utlendingsloven § 70.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. UNEs vedtak av 07.12.2016 mot Es mor og mindreårige søsken er i strid med hans rett til familieliv etter EMK art. 8.

  2. Begrensningene i Es tillatelse i UNEs vedtak av 07.12.2016 er ugyldige.

  3. UNEs vedtak av 07.12.2016 ovenfor A, F og G er ugyldig.

  4. UNEs vedtak av 07.12.2016 ovenfor D er ugyldig.

  5. UNEs vedtak av 07.12.2016 ovenfor D er i strid med EMK art. 8.

  6. UNEs vedtak av 24.11.2016 ovenfor C er ugyldig.

  7. Utsendelsen av C 15.11.2015 var i strid med EMK art. 8.

  8. UNEs vedtak av 24.11.2016 ovenfor B er ugyldig.

  9. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til innen to uker fra forkynnelse til å erstatte ABCDEFG-familiens saksomkostninger.

Ankemotparten, staten ved Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Tingretten har korrekt kommet til at UNEs vedtak er gyldige. Videre må staten v/Utlendingsnemnda frifinnes for påstanden om brudd på EMK artikkel 8.

De ankende parter har i det vesentlige reist innvendinger mot UNEs skjønnsutøvelse, og denne kan i begrenset grad prøves av domstolene. Det foreligger svært tungtveiende innvandringsregulerende hensyn i saken, og UNE har vurdert alle de momenter som er omtalt i utlendingsloven § 38 fjerde ledd. Det foreligger ikke usaklig forskjellsbehandling. De fem vedtakene er alle behandlet i nemndsmøte. Vedtakene er enstemmige og svært grundige, og de må leses i sammenheng.

Det foreligger ikke en reell familiesplittelse i saken da E, sammen med sin familie, kan velge om han vil benytte seg av den begrensede tillatelsen han er gitt til å være i Norge eller om han skal reise sammen med den øvrige familien til Jordan. Vedtaket er ikke grovt urimelig.

Gyldigheten av vedtakene skal vurderes ut fra faktum på vedtakstidspunktet, og barneverntjenesten hadde på dette tidspunktet ikke tatt stilling til om de skulle fatte et akuttvedtak dersom E valgte å reise til Jordan.

UNE har i vedtakene på en forsvarlig måte vurdert mors omsorgsevne, og denne er funnet tilstrekkelig både i faktisk og rettslig forstand.

Den lange saksbehandlingstiden er grundig vurdert i vedtakene og i tingrettens dom. Saksbehandlingstiden er vurdert både opp mot et eventuelt tap av rettigheter og som et selvstendig element i skjønnsutøvelsen. UNE har konkludert med at familien ikke har lidt noe rettstap som følge av den lange saksbehandlingstiden, men at denne har påført dem ekstra psykiske belastninger. Dette er likevel ikke funnet tilstrekkelig til at oppholdstillatelse kan gis.

UNEs vedtak 24. november 2016 om utvisning av B er gyldig. Vilkårene for utvisning er oppfylt, og det innebærer ikke noe uforholdsmessig tiltak. Saksbehandlingstiden er tillagt tilstrekkelig vekt, og denne har ikke hatt betydning for hans rettsstilling.

For så vidt gjelder påstanden om at staten v/Utlendingsnemnda har brutt EMK artikkel 8, anføres at også denne vurderingen skal bygge på faktum på vedtakstidspunktet. Det som skal vurderes etter EMK artikkel 8, og for så vidt også barnekonvensjonen artikkel 3, er omfattet av vurderingstemaet etter utlendingsloven § 38. Det samme gjelder forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 70.

Som fremholdt over, foreligger det ingen reell familiesplittelse. I tilfeller hvor familielivet/oppholdet ble etablert på et tidspunkt hvor familien var klar over at de ikke hadde grunnlag for opphold i Norge, vil det for øvrig bare helt unntaksvis kunne forekomme brudd på EMK artikkel 8. Det kreves i slike tilfeller at det foreligger «most exceptional circumstances». Statene tillates også etter Menneskerettighetsdomstolens praksis en særskilt skjønnsmargin ved praktiseringen av forholdsmessighetsvurderingen etter EMK artikkel 8, og den samme skjønnsmargin bør norske domstoler legge til grunn.

I forholdsmessighetsvurderingen etter EMK artikkel 8 nr. 2 er det blant annet relevant å legge vekt på oppholdstiden i Norge, tilknytningen til hjemlandet samt om det foreligger uoverstigelige hindringer («insurmountable obstacles») for at familielivet kan utøves i hjemlandet.

De som anses som «settled migrants», nyter godt av et særlig vern av sitt privatliv etter EMK artikkel 8. Det foreligger ingen legaldefinisjon av begrepet, og de ankende parter i foreliggende sak er ikke å anse som «settled migrants». Det vises til at deres opphold i Norge har vært basert på uriktige forutsetninger. Uansett har det ikke betydning i den foreliggende saken da vedtakene uansett ikke er uforholdsmessige etter EMK artikkel 8 nr. 2.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.

  2. Vedtakene innebærer ikke brudd på EMK art. 8

  3. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Innledningsvis bemerker lagmannsretten at de ankende parter ikke har reist innvendinger mot at vilkårene for tilbakekall etter utlendingsloven § 63 er oppfylt. Ankene er knyttet opp mot UNEs vedtak med hjemmel i utlendingsloven § 38, som gjelder oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. For så vidt gjelder B, gjelder anken også UNEs vedtak om utvisning med varig innreiseforbud og innmelding i Schengen Informasjonssystem (SIS), jf. utlendingsloven § 66 og § 70. Videre gjelder saken for lagmannsretten krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8.

Lagmannsretten er kommet til at anken skal forkastes, og at staten v/Utlendingsnemnda skal frifinnes for påstanden om brudd på EMK artikkel 8.

Lagmannsretten har nedenfor først drøftet gyldigheten av de ulike vedtakene, og deretter kravet om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8. Drøftelsen av om det foreligger brudd på EMK artikkel 8, er også relevant for lagmannsrettens vurdering av vedtakenes gyldighet. Når lagmannsretten nedenfor har kommet til at vedtakene er gyldige, er det hensyntatt at det, slik lagmannsretten ser det, ikke foreligger en krenkelse av EMK artikkel 8.

Noen innledende merknader til utlendingsloven 15. mars 2008 nr. 35 § 38

Innledningsvis bemerker lagmannsretten at det er vedtakstidspunktets faktum som skal legges til grunn for domstolenes prøving av vedtakenes gyldighet. Det er imidlertid adgang til å fremlegge nye bevis som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet. Det vises til Rt-2015-1388 avsnitt 69-70.

Utlendingsloven § 38 første ledd gir utlendingsmyndighetene adgang til å gi oppholdstillatelse på humanitært grunnlag til utlendinger som ikke fyller vilkårene for opphold etter lovens øvrige regler. Første ledd lyder slik:

Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

Etter andre ledd skal det foretas en totalvurdering av saken, og bestemmelsen angir momenter ved vurderingen. I saker som berører barn følger det videre av tredje ledd:

I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, blant annet de som er opplistet i fjerde ledd bokstav a til d.

I saker som angår barn med etablert tilknytning til Norge, suppleres utlendingsloven § 38 ytterligere av utlendingsforskriften 15. oktober 2009 nr. 1286 § 8-5, som blant annet angir flere hensyn utlendingsmyndighetene har plikt til å legge vekt på. Utlendingsforskriften § 17-1a skjerper videre begrunnelsesplikten i saker som berører barn. Utlendingsforskriften § 17-3 gir regler om høring av barn. Barnas syn var formidlet til UNE før vedtakene ble truffet.

I denne saken er Gs mening formidlet til lagmannsretten via den rettsoppnevnte talspersonen. De to øvrige mindreårige barna, E og F, forklarte seg begge direkte for lagmannsretten under ankeforhandlingen.

Rammene for prøvingsretten er oppsummert i Rt-2013-449 avsnitt 47 følgende:

(47) Høyesterett har i plenumsdommen angitt rammene for domstolenes prøvingsrett overfor vedtak etter § 38 generelt og etter § 38 tredje ledd om barn spesielt.

(48) Det slås i avsnitt 142 generelt fast at § 38 første ledd er en «kan»-bestemmelse som gir myndighetene adgang til å innvilge opphold på humanitært grunnlag etter «fritt skjønn» når det foreligger sterke menneskelige hensyn. Videre heter det i avsnittet:

«I slike saker kan domstolene prøve forvaltningens rettsanvendelse, herunder forholdet til våre menneskerettslige forpliktelser. Videre prøves saksbehandlingen og om vedtaket bygger på riktig faktum. Men det konkrete skjønnet prøves ikke utover en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, jf. Rt-2012-1025 avsnitt 68.»

(49) I avsnitt 143 uttales dernest under henvisning til lovens forarbeider at «terskelen ved rimelighetsvurderingen i første rekke er et politisk spørsmål» og at «det er de ordinære rammer og prinsipp for domstolenes prøvelsesrett som kommer til anvendelse hva gjelder innholdet av utlendingsmyndighetenes frie skjønn i henhold til denne bestemmelsen».

(50) Det uttales videre i avsnitt 144 under henvisning til tidligere rettspraksis at det ikke er åpnet for domstolskontroll med forvaltningens anvendelse av vilkårene «sterke menneskelige hensyn» eller utlendingens «særlige tilknytning til riket».

(51) Jeg tilføyer at førstvoterendes påpekning av domstolenes adgang til å prøve om et utlendingsvedtak er «åpenbart urimelig» - se slik også Rt-2012-1025 avsnitt 68 - i enkelte andre avgjørelser er omtalt som en adgang til å prøve om vedtaket er «grovt urimelig», jf. Rt-1997-1784 på side 1795, eller «sterkt urimelig», jf. Rt-2008-560 avsnitt 36. Det er ikke tilsiktet noen realitetsforskjell i den varierte begrepsbruken. Det sentrale er at slike vedtak ikke kan prøves av domstolene i større utstrekning enn det som følger av alminnelige regler om myndighetsmisbruk, jf. Rt-2008-681 avsnitt 46. Dette gir imidlertid adgang til ikke bare å prøve om vedtaket er grovt urimelig, men også om det bygger på vilkårlighet eller usaklig forskjellsbehandling.

(52) For vedtak etter § 38 tredje ledd og som gjelder barn, ble det i Rt-2009-1261 avsnitt 77 uttalt at domstolene kan «kontrollere forvaltningens generelle forståelse av begrepet 'barnets beste' på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn». Det ble imidlertid understreket at den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører under forvaltningens frie skjønn. I plenumsdommen avsnitt 149 er denne prøvingsstandarden presisert slik:

«Oppsummeringsvis betyr dette at domstolene fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen.»

De ankende parter har, som fremholdt over, gjort gjeldende at UNEs manglende innvilgelse av opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 er ugyldig.

UNE har i alle vedtakene med unntak av B og Cs vedtak, lagt stor vekt på de innvandringsregulerende hensyn i saken. I UNEs vedtak side 33-36 i A, F og Gs sak, som også E og Ds vedtak må leses i lys av, heter det (jf. også tingrettens dom side 19-23):

Etter lovens § 38 fjerde ledd kan det ved vurderingen av om tillatelse skal gis, legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder

a) mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag,

b) de samfunnsmessige konsekvensene,

c) hensynet til kontroll, og

d) hensynet til respekten for lovens øvrige regler.

Nemnda mener at det i denne saken foreligger innvandringsregulerende hensyn som berører samtlige av de momentene fremgår under fjerde ledd.

Nemnda nevner først at det her dreier seg om et tungtveiende innvandringsregulerende hensyn, jf § 8-5 tredje ledd. Hun har oppgitt uriktig identitet og underbygget denne gjennom fremleggelse av falske dokumenter. Dette fremgår også direkte av departementets rundskriv ved ikrafttredelsen av bestemmelsen 14.12.2014.

Nemnda viser videre til lovens § 59 der det fremgår at en utlending som ellers fyller vilkårene for oppholdstillatelse, kan nektes tillatelse dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til eller opphold i riket i medhold av andre bestemmelser i loven.

Bestemmelsen i § 59 betyr at selv om en utlending fyller alle vilkår for rett til tillatelse, kan tillatelse likevel nektes dersom det foreligger omstendigheter som danner grunnlag for f eks utvisning. I dette tilfelle har A ikke rett til tillatelse, da det er et spørsmål om tillatelse kan gis etter utlendingsloven § 38. For As del foreligger det flere omstendigheter som vil gi grunn for utvisning. I tillegg foreligger det tungtveiende innvandringsregulerende hensyn.

Forhold som kan gi grunnlag for utvisning:

A har forsettlig fortiet opplysninger av avgjørende betydning for den tillatelsen hun og etter hvert hennes 6 barn ble gitt. Dette gir grunnlag for utvisning, jf lovens § 66 bokstav a) for utlending uten tillatelse. (A har ikke tillatelse).

Hun har motarbeidet avklaring av sin identitet over lang tid. Ikke før høsten 2016 medvirket A til å avklare sin identitet, jf plikten etter § 83, i form av å fremlegge sine to pass for ambassaden i Amman. Også dette er et forhold som kan gi grunnlag for utvisning etter lovens § 66 første ledd bokstav a).

Hun har fremlagt en rekke dokumenter som skal bekrefte at hun og barna er palestinske borgere og at barna er født i Nablus. F eks må fødselsattestene for barna være falske. Dette er et forhold som kan gi grunnlag for utvisning, jf lovens § 66 første ledd bokstav a. A er straffedømt, jf Oslo tingretts dom av 13.2.2013. Dette er et forhold som kan gi grunnlag for utvisning etter lovens § 66 første ledd bokstav c).

Det anses ellers generelt som skjerpende omstendighet ved vurdering av om det dreier seg om gjentatte overtredelser. A har søkt fornyet tillatelse for seg og barna ved to anledninger. Det anses formildende om utlendingen av eget tiltak har erkjent at det er gitt uriktige opplysninger. A har ikke opplyst dette av eget tiltak, men snarere fastholdt den uriktige identiteten over lang tid etter at hun ble verifisert som jordansk borger og i tillegg lagt frem ytterligere dokumentasjon for å underbygge den uriktige identiteten.

Mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag.

Klageren har i likhet med ca. 2 000 andre jordanske borgere foregitt å være statsløse palestinere ved søknad om asyl. Det er også trolig opp mot noen tusen (pr i dag ikke avklart hvor mange) etniske somaliere som har fått tillatelse fordi de har sagt at de er somaliske borgere. Det har i ettertid vist seg at de er borger av andre land, f eks Djibouti, Kenya, Etiopia osv. og hvor de ikke ville fått tillatelse om de hadde oppgitt dette da de søkte asyl. Det er også flere andre enkeltsaker der det avdekkes at utlendinger har fått tillatelse på uriktig grunnlag fordi de har oppgitt et annet statsborgerskap enn det reelle (F eks fikk nylig en britisk statsborger og hennes barn tilbakekalt flyktningtillatelse etter 2 år i Norge. Tillatelsen var basert på hennes opplysning og dokumenter knyttet til at hun var syrisk statsborger). I de senere år er det også avslørt at en rekke borgere som ikke er borgere av EØS-land, har fått tillatelse som EØS- borgere gjennom å fremlegge falske dokumenter på den uriktige nasjonaliteten. Videre er det mange saker der det er gitt tillatelse pga. ekteskap som i ettertid viser seg å være omgåelsesekteskap, og hvor utlendingene f eks er etablert i Norge med sin «hjemlands familie» når dette blir avdekket. Problemstillingen knyttet til oppgivelse av uriktig nasjonalitet med det formål å få en tillatelse de ikke ville fått ellers, dreier seg således om store «kjente» antall og trolig er det også store mørketall. Svært mange av disse sakene vil for øvrig berøre barn som har etablert seg i Norge «under sine foreldres saker».

Praksis knyttet til tilbakekallssaker er streng og terskelen for å gi nye tillatelser er høy fordi det også er et stort potensiale for lignende saker fremover. Det er også et stort utvandringspotensiale fra svært mange land. Allmennpreventive hensyn tilsier at det må signaliseres at utlendinger ikke skal kunne oppnå tillatelser gjennom å gi uriktige opplysninger om identitet. Det samme hensynet gjelder i forhold til å få nye tillatelser etter at de reelle forholdene er avdekket, herunder også når det dreier seg om barn som har hatt et langvarig opphold her.

Dersom det i en konkret sak kan konstateres at utfallet av saken ikke vil få betydning for utfallet av likende saker, jf likebehandlingsprinsippet, vil konsekvenshensynet veie mindre tungt. I herværende sak gjør det seg ikke gjeldende så særskilte forhold som innebærer at saken skiller seg fra en rekke andre av de tilbakekallssakene mv som behandles.

At barnevernet har hatt omsorgen for As barn og har vært inne i familien over lang tid, er ikke et særskilt forhold som kan begrunne at saken skiller seg vesentlig fra andre saker der tillatelsen er tilbakekalt og hvor det ikke er gitt nye tillatelser. Det er ikke uvanlig med saker der barnevernet går inn i barnefamilier etter at en eller begge foreldre har fått avslag. Flere foreldre får psykiske reaksjoner etter en slik avgjørelse. I denne saken ser nemnda at As helse og derved også omsorgssvikten, med barnevernets påfølgende omsorgstiltak, eskalerte etter at A ble kjent med at hun var verifisert som jordansk borger. Selv om grunnårsaken til hennes psykiske problemer ikke er tilbakekallet, er det vanskelig å se bort fra at hennes og barnas situasjon etter at de ble varslet om tilbakekall, har hatt negativ betydning for hennes psykiske helse. Reaksjoner som i stor grad må anses å ha sammenheng med negative vedtak, tillegges etter langvarig praksis ikke stor vekt med mindre dette har resultert i svært alvorlige tilstander. Det er ikke tilfelle i denne saken.

Det kan ellers påløpe lang saksbehandlingstid i saker der det er truffet vedtak til ugunst for en utlending. Normalt vil likevel ugrunnet saksbehandlingstid sjelden være så lang som her, dvs i hvert fall halvannet år, og heller ikke på over fire år til sammen som saksbehandlingstiden har vært i denne saken. Nemnda mener imidlertid at dette ikke kan være et avgjørende moment som kan tilsi at et vedtak i denne saken ikke kan anses å få betydning for avgjørelsen av andre saker. I forhold til G og F (og E) inngår for øvrig hele oppholdstiden i vurderingen av deres tilknytning etter § 8-5. Det gjelder også den etterfølgende oppholdstiden i tilknytning til domstolsbehandling av saken og ny klagebehandling. I forhold til mor anses saksbehandlingstiden ikke å være av spesiell betydning.

Når det gjelder den store usikkerheten både A og barna har levd under over lang tid vil mye av det samme gjelder for barnefamilier som ikke har fått tillatelse, men hvor de har levd i Norge i lang tid under usikkerhet. Dersom usikkerheten, evt i kombinasjon med andre momenter, har forårsaket alvorlige psykiske problemer for foreldre eller barn vil dette være et vektig moment som taler for at saken skiller seg fra andre. Hensynet til barnet kan da tillegges sterkere vekt i avveiingen/ eventuelt avgjørende vekt. Selv om det er klart at A og barnas liv har vært preget negativt av den lange usikkerheten og at de har hatt det vanskelig av, er det likevel ikke grunnlag for å si at noen av familiemedlemmene er alvorlig psykisk syke.

Samfunnsmessige konsekvenser.

Hver enkelt sak der det gis tillatelse på uriktige grunnlag vil gi samfunnsmessige konsekvenser. Tillatelser til utlendinger utløser en rekke rettigheter som klageren og hennes 6 barn hadde full adgang til de 3 årene de hadde tillatelser. Rettighetene som gis utlendinger som får tillatelse her, er basert på en underliggende forutsetning om at utlendingene med tillatelse er de som reelt sett også har rett til å få tillatelsen etter de til enhver tid gjeldende regler for innvandring. A og hennes 6 barn har altså i 3 år hatt rettigheter utledet av en tillatelse hun ikke har rett til. Etter utløpet av tillatelsen i 2012 og under klagebehandlingen har hun og barna hatt de rettigheter som personer med lovlig opphold har, jf at utsatt iverksetting og derved lovlig opphold følger av loven.

Når det gis tillatelser vil dette berøre en rekke samfunnsmessige sider; det være seg fra sosial- og trygdeutbetalinger fra NAV, kapasiteten i helsevesenet, skolevesenet, tiltak i tilknytning til arbeidsmarked, bolig og i noen saker, tjenester fra barnevernet. I denne forbindelse er det et poeng at det også i Norge er begrensede ressurser og det må foretas prioriteringer. En gjennomgående prioritering er at en rekke av disse ordningene er basert på at det er tilbud som primært skal gis personer som har fått tillatelse i Norge (på riktige premisser). Det at A og barna har hatt tillatelse på uriktig grunnlag har hatt altså hatt en rekke samfunnsmessige konsekvenser og ført til en ressursbruk som skulle vært forbeholdt andre.

As uriktige opplysninger har også ført til stor ressursbruk i utlendingsforvaltningen, registrering, intervjuer, saksbehandling ifbm at hun ble gitt tillatelse og fornyelse av disse, samt gjennom flere verifiseringer. Dette er ressurser som kunne vært brukt til rYe behandling av sakene til asylsøkere med et reelt beskyttelsesbehov.

For så vidt gjelder anførselen om at det at UDI ikke gjorde det de skulle gjøre har ført til en enorm kostnad for samfunnet, er nemnda for så vidt ikke uenig i at den ugrunnede lange saksbehandlingstiden har utløst høye kostnader for samfunnet - og «personlige kostnader» for A og barna. Den grunnleggende årsaken til kostnadene ligger likevel i at A søkte asyl her og fikk tillatelse som følge av at hun bevisst gav uriktige opplysninger for at hun og 6 barn skulle få tillatelse her, og at hun senere ikke bidro til å avklare sin identitet - og sin reelle sosiale status.

Hensynet til kontroll

Grunnet begrensede muligheter til å kontrollere de identitetsopplysningene en asylsøker gir og de eventuelle dokumenter som legges frem, er myndighetene i stor grad henvist til å stole på at søkerne, når de forklarer seg under straffeansvar, gir korrekte opplysningene om sin identitet. Når opplysningene som er gitt blir lagt til grunn og det gis tillatelse, betyr det at vedkommende bor i Norge under falsk identitet. Det anses generelt viktig å kjenne til identiteten til de som kommer til Norge og de som bor i Norge. Uriktige opplysninger om identitet vanskeliggjør kontrollen hvem som er i Norge til enhver tid, både de med tillatelser og de uten. Når den riktige identiteten ikke er oppgitt, kan dette også ha sider til kriminalitet og sikkerhet i Norge, selv om det ikke er noen konkrete forhold i denne saken som kan tilsi dette for As del. Når det er gitt tillatelser på uriktig identitet vil det normalt utstedes norske reisedokumenter (evt norske pass om de har fått statsborgerskap) pålydende den uriktige identiteten. I tillegg til at det da fremstår for andre land som om norske myndigheter har gått god for identiteten, vil dette også kunne ha sider til internasjonal kriminalitet og sikkerhet.

Hensynet til respekten for lovens øvrige regler.

Asylinstituttet skal beskytte mennesker som har et beskyttelsesbehov og ikke kan få beskyttelse i eget land. A har aldri hatt et beskyttelsesbehov og kommer i tillegg fra en ressurssterk bakgrunn. A har, ved å villede norske myndigheter ved å fortie sitt jordanske statsborgerskap, grovt misbrukt asylinstituttet. Asylinstituttet har i Europa i flere år vært under press og under sterkt press i de senere årene som følge av stor utvandring fra Asia, Midt-Østen og Afrika, herunder av mennesker som har et reelt beskyttelsesbehov. Å forhindre misbruk av asylinstituttet er også svært viktig av hensyn til å bevare respekten for asylinstituttet og tilliten i samfunnet til at de som får beskyttelse har et beskyttelsesbehov.

Det at utlendinger har fått tillatelser de ikke har krav på gjennom å gi uriktige opplysninger er ikke bare et forhold som sterkt utfordrer asylinstituttet som så dann, men også lovens regler som skal sikre en regulert og kontrollert innvandring.

Avslutningsvis viser nemnda til at om utlendinger oppnår noe som de ikke ville fått ved å gi riktige opplysninger gjennom bevisst å gi uriktige opplysninger, så bør det være et tankekors hvilket integreringssignal som gis gjennom til den enkelte utlending og hvilken signaleffekt det gir til miljøet rundt dem mht respekt for norske regler.

Selv om hensynet til barnas beste skal være et grunnleggende hensyn, er det likevel slik at også andre hensyn kan tillegges vekt og eventuelt avgjørende vekt. I denne saken mener nemnda det må legges avgjørende vekt på de tungtveiende innvandringsregulerende hensynene. Nemnda mener at et avslag er forsvarlig ut fra hensynet til barnas beste, ut fra de konkrete forholdene i denne saken.

Lagmannsretten deler tingrettens vurdering av at det er anledning til å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn selv om barnets beste isolert sett taler for at oppholdstillatelse innvilges. Det vises i denne forbindelse til Rt-2012-1985 avsnitt 133-135 hvor det heter:

(133) De ankende parter og partshjelperen har gjort gjeldende at det å identifisere barnet med foreldrenes brudd på utlendingslovgivningen er det samme som å «straffe» barna for noe foreldrene har gjort. Dette er en feil tilnærming. Når barna ikke kan bedømmes isolert fra foreldrenes ulovlige opphold, har det sammenheng med at barn i så fall lett vil kunne bli brukt som «middel» fra foreldrenes side for å oppnå oppholdstillatelse ved å la være å følge opp plikten til å forlate landet, med de uheldige følger det kan få for andre barn. Jeg viser til min redegjørelse for behandling av dette tema i Ot.prp.nr.75 (2006-2007). Denne betraktningen er for øvrig akseptert av Den europeiske menneskerettighetsdomstol i sak 47017/09 (EMDN-2009-47017), Butt mot Norge, hva angår forholdet til EMK artikkel 8, jf. avsnitt 79.

(134) Samlet sett viser forarbeidene - og etterarbeidet i Meld. St.27 (2011-2012) - at hensynet til barnets beste skal veie tungt. Det skal legges vekt på tilknytning som er opparbeidet også mens barnet har hatt ulovlig opphold i landet. Hensynet til barnets beste kan imidlertid avveies mot eventuelle motstridende interesser. Innvandringsregulerende hensyn kan være så tungtveiende at de må gå foran hensynet til barnets beste, jf. det tidligere sitatet fra Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 160. Men jo tyngre hensynet til barnet er, jo mindre rom vil det bli for andre hensyn, og hensynet til barnet kan etter omstendighetene være så tungtveiende at det må slå igjennom uansett hvilke mothensyn som gjør seg gjeldende.

(135) De ankende parter har anført at barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 stiller krav som går utover det som kan utledes av § 38, forskriften § 8-5 og forarbeidene. Det er jeg ikke enig i. Ordlyden i artikkel 3 nr. 1 viser at hensynet til barnet skal være et grunnleggende hensyn, men det er ikke det eneste og heller ikke alltid det avgjørende hensynet, jf. Rt-2009-1261 avsnitt 31 og Rt-2010-1313 avsnitt 13. Som det fremgår av redegjørelsen i Rt-2009-1261 avsnitt 32, ble formuleringen valgt nettopp fordi det også skulle være rom for andre tungtveiende interesser. Av forarbeidene til konvensjonen, Second reading (1988-1989), punkt 121 - som altså er fra tiden like før vedtakelsen av konvensjonen - fremgår det at det var enighet om den forståelsen som har vært lagt til grunn i norsk rett:

«With regard to the revised text ... a number of delegations questioned whether the best interest of the child should be the primary consideration in all actions. It was generally noted that there were situations in which the competing interests, inter alia, of justice and of the society at large should be of at least equal, if not greater, importance than the interests of the child.»

Lagmannsretten bemerker at de innvandringsregulerende hensyn UNE har vektlagt i de nevnte vedtakene i foreliggende sak, er sentrale og er saklig forankret i sakens faktiske forhold. UNE har avveid hensynet til blant annet barnas beste mot dette, og funnet at de innvandringsregulerende hensynene veier tyngst. Denne avveiningen kan retten ikke overprøve. På denne bakgrunn kan ikke lagmannsretten se at det er noe å innvende mot nemndas vektlegging av de innvandringsregulerende hensyn på generelt grunnlag.

Et tema som er felles for alle vedtakene, er saksbehandlingstiden. UNE har, både i vedtakene og under ankeforhandlingen, fremholdt at de er enig i at saksbehandlingstiden i UDI har vært for lang.

Slik lagmannsretten ser det, er saksbehandlingstiden grundig vurdert og vektlagt i alle vedtakene. I A, F og Gs vedtak er drøftelsen av temaet inntatt på side 20-21 og side 35, i Es vedtak på side 12, i Ds vedtak på side 15-18, i Cs vedtak på side 8-9 og i Bs vedtak på side 8-9. Lagmannsretten kan ikke se at det i noen av vedtakene er lagt et uriktig faktum til grunn, og lagmannsretten deler UNEs vurdering av når saksbehandlingstiden i UDI gikk over fra å være grunnet til ugrunnet. Det vises til faktumgjennomgangen og drøftelsen i vedtakene på dette punktet. Den lange oppholdstiden i Norge er også vurdert i alle vedtakene.

Lagmannsretten bemerker, slik saken er opplyst for alle vedtakene, at retten ikke kan se at det foreligger noe brudd på forvaltningens veiledningsplikt. Lagmannsretten viser i denne forbindelse til at alle i ABCDEFG-familien har vært representert ved advokat under behandlingen av saken, og deres advokat har vært kjent med hvilke rettigheter familien har hatt, blant annet etter utlendingsloven § 90 tredje ledd. Uansett kan ikke lagmannsretten se at det på dette punkt foreligger noen saksbehandlingsfeil som det er grunn til å regne med kan ha virket bestemmende på noen av vedtakenes innhold.

Lagmannsretten vil etter dette vurdere gyldigheten av de enkelte vedtak, og behandler først UNEs vedtak vedrørende A, F og G. Deretter drøfter lagmannsretten kravet om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8. Deler av drøftelsen under kravet om fastsettelsesdom, vil også være relevant for gyldighetsvurderingen.

Utlendingsnemndas vedtak 7. desember 2016 - A, F og G

Lagmannsretten forstår partene slik at det er enighet om at A ikke har et selvstendig krav på opphold etter utlendingsloven § 38, da det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn i tillegg til at de innvandringsregulerende hensynene er svært tungtveiende i hennes sak. Lagmannsretten deler denne vurderingen.

Tingretten har fremholdt følgende om gyldigheten av A, F og Gs vedtak:

UNE har korrekt tatt utgangspunkt i at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn og utlendingsforskriften § 8-5 er gjennomgått og vurdert opp mot de innvandringsregulerende hensyn. Nemnda har videre lagt til grunn at deres lange oppholdstid tilsier at det foreligger sterke menneskelige hensyn. Det er deretter lagt til grunn at det vil være til barnas beste om de gis tillatelse i Norge. UNE har, etter en grundig avveining mot andre hensyn, lagt til grunn at de meget sterke innvandringsregulerende hensyn slår igjennom og medfører at de ikke gis oppholdstillatelse her. Det vises videre til at forskriften § 8-5 bokstav a-g er vurdert og vektlagt.

Etter rettens syn gir UNE her, på bakgrunn av plenumsavgjørelsen i Rt-2012-1985, uttrykk for en riktig oppfatning av hvordan hensynet til «barnets beste» etter lov og forskrift skal forstås og avveies mot andre hensyn. UNE har blant annet vurdert barnas tilknytning til Norge, herunder barnas oppholdstid her, skolegang, venner, fritidsaktiviteter, behov for stabilitet og kontinuitet, relasjoner med familie, herunder deres far i Jordan. Mors fungering og omsorgsevne er også inngående vurdert. UNE har videre forsvarlig vurdert retursituasjonen til Jordan, herunder omsorgssituasjonen ved en retur til ektefelle og eldre søsken og et stort familiært nettverk. Videre la nemnda vekt på at hverken G eller F har en slik iboende sårbarhet som utløser særlig krav til omsorg, som gjør seg gjeldende for deres bror E. UNE har videre konkludert med at omsorgssituasjonen vil være forsvarlig for de to barna ved en retur. Den konkrete vurderingen av hva som er til barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen i forhold til motstående hensyn, kan domstolene som nevnt ikke prøve.

Det er også gjort gjeldende at det må gå en grense for hvor lenge barn kan oppholde seg i Norge før det ikke lenger kan legges avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn. Retten bemerker at det, for søkere som ikke har samarbeidet om retur, ikke gjelder noen absolutt grense for hvor lenge barn må oppholde seg i Norge for å få oppholdstillatelse. Dette er bevisst fra myndighetenes side for at ikke barn skal brukes for å gi en familie opphold. Avveiningen av de ulike hensyn tilligger derfor UNE.

Retten viser også til at vedtaket overfor F og G er i tråd med rettspraksis. Retten har etter dette kommet til at UNEs skjønn er tilstrekkelig bredt og saklig, og at hensynet til barnets beste er vurdert og avveid og tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Retten kan heller ikke se at vedtaket fremstår som vilkårlig eller grovt urimelig.

Saken står etter ankeforhandlingen i samme stilling på disse punktene, og lagmannsretten slutter seg til det tingretten her fremholder. Lagmannsretten kan ikke se at det er svakheter ved den vurderingen som UNE har foretatt i vedtaket som gjelder A, F og G. Vedtaket bygger på en riktig rettsanvendelse, og lagmannsretten finner det etter bevisførselen under ankeforhandlingen klart at UNEs vedtak bygger på et korrekt faktum.

UNE har i vedtaket vurdert As helseforhold og omsorgsevne i hjemlandet. Det er lagt til grunn at hun har diagnosen bipolar affektiv lidelse type II, og at hun ved retur til Jordan vil ha tilgang til medikamentell behandling. Hun vil imidlertid ikke ha tilgang til ukentlig kognitiv behandling, som hun etter egne opplysning mottok på vedtakstidspunktet. UNE har videre vurdert As omsorgsevne ved retur til Jordan - også sett i lys av hennes helsesituasjon, jf. også utlendingsforskriften § 8-5 første ledd bokstav f. I vedtaket side 27-28 redegjøres det for at storfamilien utgjør et naturlig omsorgsnettverk, og at det normalt er sterke lojalitetsbånd i familien. UNE legger til grunn at A har et meget stort familiært nettverk i Jordan, og at det ikke er noe som taler for at de ikke vil tre inn hvis nødvendig. Videre fremholdes det at hun vil flytte inn sammen med sin mann etter retur, og at skilsmissen ikke er reell, samt at hennes eldste sønner er i Jordan. Disse fungerte i Norge som omsorgspersoner for sine yngre søsken, og UNE legger til grunn at de også vil tre støttende til i Jordan. Videre heter det i UNEs vedtak side 27-28:

Det er heller ingen objektive indikasjoner på at A ikke hadde tilstrekkelig omsorgsevne for sine barn da hun levde med sin ektefelle i Amman og deres 7 gutter før desember 2008. Hadde det vært tilfelle ville hun neppe fått reise hit med barna. At omsorgsevnen ble svekket da hun var alenemor her med 6 barn, hvorav et født etter at hun kom, er lett å forstå. Hun er i et nytt land, med nytt språk, ny kultur og systemer og byråkrati hun ikke forstår og hvor hun har svekket helse. Ikke minst må det ha vært vanskelig når de eldste guttene stadig utfordret henne. I Norge var guttene ikke underlagt den alminnelige sosiale kontrollen som utgjør rammer for deres oppførsel og som de hadde vært underlagt frem til de reiste til Norge. Her i Norge hadde klageren også liten familiestøtte rundt seg til forskjell fra hva som er tilfelle i hjemlandet. I tillegg til dette skapte trolig verifiseringen av henne og barna som jordansk borger, et høyt «stressnivå», hvilket ikke bidro til å bedre hennes omsorgsevne for 6 barn alene her.

At hennes omsorgsevne sviktet i Norge kan nemnda ikke ta til inntekt for at hennes omsorgsevne ikke var tilfredsstillende før hun kom til Norge. Nemnda mener at hun ved en retur til hjemlandet og med eventuell hjelp fra storfamilien vil kunne dra god omsorg for sine barn.

Nemnda legger til grunn at klageren er godt over middels ressurssterk som person og har vært en velfungerende omsorgsperson i hjemlandets kontekst, og fortsatt vil være det med eventuell støtte fra familie dersom det skulle være behov for det. G og Fs omsorgsbehov vil uansett bli godt ivaretatt - om enn på en annen måte enn det gjøres i Norge. Det synes for øvrig ikke å være noe tvil om at A alltid har villet sine barns beste. Det kan heller ikke legges til grunn at far ikke ønsker noe annet enn beste for sine barn, jf. også den opprinnelige grunnen til at A kom hit. Samlet sett legges det til grunn at G og Fs omsorgssituasjon i hjemlandet vil være godt ivaretatt og være forsvarlig ved en retur til Amman.

På bakgrunn av bevisførselen under ankeforhandlingen kan ikke lagmannsretten se at UNE har lagt feil faktum til grunn på disse punktene, eller at det for øvrig foreligger feil i saksutredningen knyttet til UNEs vurdering av As helsesituasjon og omsorgsevne ved retur til Jordan. Etter lagmannsrettens skjønn, er det korrekt lagt til grunn i vedtaket at A vil flytte sammen med sin ektefelle ved retur til Jordan. Basert på bevisførselen under ankeforhandlingen, hvor blant annet vitnet fra Landinfo har forklart seg om hvordan en gyldig skilsmisse gjennomføres i Jordan, må det, slik lagmannsretten ser det, legges til grunn at A fortsatt er gift. Det vises til de fremlagte skilsmissedokumentene, som viser at «Certificate of Divorce» er utstedt i november 2016, mens skilsmissen skjedde i oktober 2012. Lagmannsretten har på dette punktet lagt særlig vekt på vitnets forklaring om at skilsmisseattesten normalt skal utstedes syv dager etter at skilsmissen er behandlet av shariadomstolen.

Lagmannsretten har merket seg de ankende parters henvisning til Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker Oslo og Akershus' vedtak 22. januar 2016 om omsorgsovertakelse for E og vurderingen av mors omsorgsevne, uten at retten kan se at det setter saken i noe annet lys. Vedtaket var for øvrig kjent for UNE da de traff sitt vedtak, og lagmannsretten vil bemerke at vurderingen av mors omsorgssituasjon og -evne ved retur til Jordan vil ikke være sammenfallende med vurderingen av hennes omsorgsevne i Norge. Det norske og jordanske samfunnet stiller familien overfor forskjellige utfordringer og muligheter, som begge er av stor betydning for vurderingen av As omsorgsevne.

De ankende parter har påpekt at UNE ikke har problematisert at mor stilles overfor en særlig krevende omsorgsoppgave i Jordan på grunn av barnas tilknytning til Norge. Lagmannsretten bemerker at det er riktig at dette ikke uttrykkelig er drøftet i UNEs vedtak i relasjon til mors omsorgsevne ved retur, men det er omtalt i vedtaket side 29 at overgangen fra dagliglivet i Norge til dagliglivet i Jordan vil kreve tilpasninger og justeringer fra Fs side. I vedtaket er det fremhevet at storfamilien vil ha en viktig rolle i form av å sette rammer for ham i denne prosessen. Slik lagmannsretten ser det, må det etter dette legges til grunn at dette punktet er hensyntatt ved at UNEs vedtak bygger på en riktig oppfatning av hvor lenge familien rent faktisk har vært i Norge og hvilke utfordringer F stilles overfor ved retur. I tillegg er de ankende parters tilknytning til Norge fremhevet overfor UNE i ulike sammenhenger, og lagmannsretten kan ikke se at UNEs vedtak bygger på feil faktum på dette punktet eller at skjønnsutøvelsen ikke er tilstrekkelig bred.

Nemnda har i vedtaket side 29-30 drøftet Fs sak opp mot vilkårene i utlendingsforskriften § 8-5. Det er i vedtaket korrekt lagt til grunn at F selv ønsker å være i Norge, noe han opprettholdt i sin forklaring for lagmannsretten. Slik lagmannsretten ser det, er nemndas drøftelse på dette punktet grundig og basert på korrekt faktum. Det er under ankeforhandlingen særlig anført at nemnda ikke i tilstrekkelig grad har vektlagt Fs behov for støttetiltak fra barnevernet. Fra UNEs vedtak side 30 siteres:

Slik nemnda vurderer om opplysningene F er det først og fremst hans omsorgssituasjon i Norge som gjør at han fortsatt har vært og fortsatt er under oppfølgning av barnevernet, og ikke en følge av f eks hans egen psykiske helse, selv om han i den senere tid er blitt ytterligere preget av usikkerheten mht om han får bli i Norge slik at dette har påvirket bl a hans skolearbeid. Ut over samvær og samtaler med støttekontakten og samtaler med familieveileder er han ikke i noen form for behandling.

Pr i dag synes Fs omsorgsbehov i Norge tilstrekkelig ivaretatt så fremt han og hans mor fortsatt får oppfølgning fra barnevernet. I Jordan vil mor ikke få oppfølgning fra barnevern, om det er et behov for «støttetiltak» dekkes det gjennom familie og nettverk. Nemnda legger til grunn at Fs omsorgsbehov vil bli ivaretatt ved en retur til hjemlandet. I den forbindelse bemerkes det at han ved en retur vil bli gjenforent med sin familie, og da også få en farsfigur inn i sitt liv igjen, hvilket normalt anses å være en fordel, og kanskje spesielt for gutter i den alderen.

Slik lagmannsretten ser det, hefter det ingen feil i faktum i nemndas drøftelser på dette punktet og nemnda har også tolket loven korrekt. Lagmannsretten har merket seg at F på tidspunktet for ankeforhandlingen bodde hos en familie i nettverket rundt ABCDEFG-familien i påvente av en institusjonsplass i nærmiljøet, uten at lagmannsretten kan se at det stiller saken i et annet lys. Nemnda har hatt et korrekt og bredt faktagrunnlag tilgjengelig for sin drøftelse. Lagmannsretten kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen.

For så vidt gjelder G, har UNE riktig lagt til grunn at hun ønsker å være i Norge. Hennes ønske var formidlet til UNE via A, hennes advokat og barneverndokumentene. Gs rettsoppnevnte talsperson har også forklart seg om Gs syn under ankeforhandlingen. Hun uttrykker entydig at hun føler en sterk tilhørighet til Norge, og hun har et klart ønske om å fortsette å bo her. Lagmannsretten viser for øvrig til nemndas drøftelse av Gs sak opp mot vilkårene i utlendingsforskriften § 8-5, jf. vedtaket side 31. Slik lagmannsretten ser det, har nemnda på disse punktene tolket loven riktig og det er lagt korrekt faktum til grunn.

I vedtaket side 32-33 har nemnda drøftet fellesmomenter for F og G. Lagmannsretten bemerker at den ikke kan se at det i drøftelsen er lagt feil lovtolking eller feil faktum til grunn. Videre er saksbehandlingstiden og dens konsekvenser vurdert og på en forsvarlig måte vektlagt av UNE, slik lagmannsretten ser det.

UNE har etter en skjønnsmessig helhetsvurdering kommet til at selv om det for både G og F foreligger så sterk tilknytning til Norge at det utgjør sterke menneskelige hensyn samt at det er til begges beste å være i Norge, er det lagt avgjørende vekt på de tungtveiende innvandringsregulerende hensyn. Nemnda mener «at et avslag er forsvarlig ut fra hensynet til barnas beste, ut fra de konkrete forholdene i denne saken». Lagmannsretten bemerker at utlendingsloven § 38 gir ikke rettskrav på opphold. Vurderingen av om det på skjønnsmessig grunnlag skal innvilges opphold på humanitært grunnlag er lagt til utlendingsmyndighetene. Ut fra begrensningene ved domstolsprøvingen som redegjort for foran, kan lagmannsretten ikke se at anken kan føre frem på dette punktet. Det er ikke holdepunkter for svikt i skjønnsutøvelsen. Slik lagmannsretten ser det, har UNE vurdert F og Gs tilknytning til Norge og øvrige relevante forhold uten at nemnda har funnet grunnlag for å innvilge opphold på humanitært grunnlag. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å sette vedtaket til side fordi hensynet til barnets beste ikke er vektlagt som et grunnleggende hensyn, eller ikke er forsvarlig vurdert, jf. Rt-2015-1388 avsnitt 186 følgende. For ordens skyld bemerker lagmannsretten at den heller ikke kan se at det foreligger saksbehandlingsfeil i form av mangler ved begrunnelsen eller utredningen av saken, som kan ha virket inn på vedtakets innhold.

Vedtaket om avslag på opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 for A, F og G er etter dette gyldig.

Utlendingsnemndas vedtak 7. desember 2016 - E

Lagmannsretten vurderer deretter UNEs vedtak 7. desember 2016 vedrørende E. Han er gitt oppholdstillatelse i Norge til 1. juli 2019, og anken gjelder i korte trekk om begrensningen i UNEs vedtak er gyldig. I tingrettens dom er gyldigheten av vedtaket vurdert slik:

Ettersom E er et barn i utlendingslovens forstand, krever utlendingsloven § 38 tredje ledd som nevnt at hensynet til «barnets beste» skal være et grunnleggende hensyn ved vurderingen av om han skal gis oppholdstillatelse.

UNE har korrekt tatt utgangspunkt i at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn og utlendingsforskriften § 8-5 er gjennomgått og vurdert opp mot de innvandringsregulerende hensyn. Nemnda har videre lagt til grunn at hans lange oppholdstid tilsier at det foreligger sterke menneskelige hensyn. Es helsesituasjon og særlige omsorgsbehov er også inngående og grundig vurdert av nemnda i vedtaket på side 12-13. UNE har funnet det vanskelig å ta stilling til hva som konkret er til Es beste. Momentene i forskriften er isolert sett vurdert å ikke være til hinder for at det vil være forsvarlig for ham å returnere til Jordan. Nemnda har på tross av de meget sterke innvandringsregulerende hensyn likevel funnet å ville gi ham en tidsbegrenset tillatelse til 2019 etter utlendingsloven § 38 femte ledd slik at han kan fullføre videregående skole i Norge. UNE begrunner en slik tidsbegrenset tillatelse i vedtaket side 14:

Det gjør seg ellers gjeldende mange og svært tungtveiende innvandringsregulerende hensyn i saken som tilsier at tillatelse ikke bør gis, jf. også begrunnelsen i morens sak. Etter en samlet vurdering av hensynet til E i hans spesielle situasjon og hans sårbarhet, har nemnda likevel kommet til at hensynet til E bør gå foran i den forstand at han selv skal kunne velge om han vil bo her og fortsette på skolen eller følge sin familie hjem. Etter nemndas syn er E etter sin alder den nærmeste til å vurdere hva som er til hans beste og et slik valg burde etter nemndas vurdering ikke sette ham i en spesielt vanskelig situasjon ifht. hans alder.

E gis etter dette tillatelse etter lovens § 38.

Tillatelsen begrenses etter § 38 femte ledd idet behovet for tillatelse på dette grunnlaget anses å være midlertidig. Den er gitt med en slik lengde at han kan fullføre videregående skole til normert tid.

Den konkrete vurderingen av hva som er til Es beste, og den konkrete interesseavveiningen i forhold til motstående hensyn, kan domstolene som nevnt ikke prøve.

Retten har etter dette kommet til at UNEs skjønn er tilstrekkelig bredt og saklig, og at hensynet til barnets beste er vurdert og avveid og tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Retten kan heller ikke se at vedtaket fremstår som vilkårlig eller grovt urimelig.

UNE har også korrekt anvendt en lavere terskel i vurderingen av utlendingsloven § 38 for E, G og F.

Lagmannsretten slutter seg til det tingretten her fremholder, da dette også er dekkende for lagmannsrettens syn på saken etter ankeforhandlingen.

Det følger av UNEs vedtak side 14 at tillatelsen er begrenset etter utlendingsloven § 38 femte ledd «idet behovet for tillatelse på dette grunnlaget anses å være midlertidig. Den er gitt med en slik lengde at han kan fullføre videregående skole til normert tid». Slik lagmannsretten ser det, er ordlyden i utlendingsloven § 38 femte ledd generell og åpner for at det kan fastsettes en slik midlertidig oppholdstillatelse som i den foreliggende saken. Lagmannsretten kan ikke se at vedtaket på dette punktet bygger på feil lovtolking. Foranlediget av anførslene under ankeforhandlingen, bemerker lagmannsretten at den ikke kan se at utlendingsforskriften § 8-8 verken er gitt anvendelse, eller kommer til anvendelse i Es sak.

UNE har i sitt vedtak drøftet de ulike hensyn som gjør seg gjeldende i Es sak. Nemnda har vurdert hans behov for stabilitet og kontinuitet, og det er fremholdt at disse hensyn må vektlegges særskilt. Videre er det fremhevet at han har en sårbar natur samt at han har hatt det spesielt vanskelig i de årene han har vært her. Fra vedtaket side 14, som også er gjengitt over, siteres videre:

Det gjør seg ellers gjeldende mange og svært tungtveiende innvandringsregulerende hensyn i saken som tilsier at tillatelse ikke bør gis, jf også begrunnelsen i morens sak. Etter en samlet vurdering av hensynet til E i hans spesielle situasjon og hans sårbarhet, har nemnda likevel kommet til at hensynet til E bør gå foran i den forstand at han selv skal kunne velge om han vil bo her og fortsette på skolen eller følge sin familie hjem. Etter nemndas syn er E etter sin alder den nærmeste til å vurdere hva som er til hans beste og et slik valg burde etter nemndas vurdering ikke sette ham i en spesielt vanskelig situasjon ifht hans alder.

Slik lagmannsretten ser det, har UNE i sitt vedtak bygd på korrekt faktum og lovtolkingen er riktig. Som fremhevet over, bemerker lagmannsretten at utlendingsloven § 38 ikke gir rettskrav på opphold. Vurderingen av om det på skjønnsmessig grunnlag skal innvilges opphold, eventuelt midlertidig opphold, på humanitært grunnlag er lagt til utlendingsmyndighetene. Ut fra begrensningene ved domstolsprøvingen som redegjort for foran, kan lagmannsretten ikke se at anken kan føre frem på dette punktet. Det er ikke holdepunkter for svikt i skjønnsutøvelsen. Slik lagmannsretten ser det, har UNE vurdert Es tilknytning til Norge og øvrige relevante forhold og på den bakgrunn funnet grunnlag for å innvilge et begrenset opphold på humanitært grunnlag. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å sette vedtaket til side fordi hensynet til barnets beste ikke er vektlagt som et grunnleggende hensyn, eller ikke er forsvarlig vurdert, jf. Rt-2015-1388 avsnitt 186 følgende.

Slik lagmannsretten ser det, er også saksbehandlingstiden og dens konsekvenser vurdert og på en forsvarlig måte vektlagt av UNE. For ordens skyld bemerker lagmannsretten at den heller ikke kan se at det foreligger saksbehandlingsfeil i form av mangler ved begrunnelsen eller utredningen av saken, som kan ha virket inn på vedtakets innhold.

Lagmannsretten vil bemerke at det kan være ulike meninger om hvor hensiktsmessig eller riktig det var å innvilge E en oppholdstillatelse frem til 1. juli 2019 og overlate vurderingen til ham av om den skal benyttes eller ikke. Slik lagmannsretten ser det, har imidlertid UNE på en forsvarlig måte vurdert hensynet til barnets beste, og dette er avveid mot motstående hensyn og tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Begrunnelsen er tilstrekkelig til å foreta en slik vurdering. Den vanskelige avveiningen som UNE i siste omgang har foretatt mellom hensynet til barnet og de innvandringsregulerende hensyn som gjør seg gjeldende i saken, kan lagmannsretten ikke overprøve.

Det har også vært anført at UNE har lagt til grunn en uriktig forutsetning om i hvilken grad E selv bestemmer hvor han skal bo frem til fylte 18 år. Dette behandles nedenfor på side 34-35 i tilknytning til drøfting av krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8. Som det fremgår der, mener lagmannsretten at vedtaket ikke bygger på noen feil forutsetning på dette punktet, og heller ikke disse omstendigheter innebærer at vedtaket er ugyldig.

Vedtaket om begrenset opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 for E er etter dette gyldig.

Utlendingsnemndas vedtak 7. desember 2016 - D

I tingrettens dom er gyldigheten av vedtaket i Ds sak vurdert slik:

D var 20 år på vedtakstidspunktet og han er derfor korrekt vurdert etter utlendingsloven § 38 og ikke etter forskriften § 8-5. UNE har foretatt en grundig vurdering av betydningen av den lange saksbehandlingstiden og har også vurdert om han ville fått opphold etter forskriften § 8-5 dersom saksbehandlingstiden hadde vært kortere. Nemnda har videre drøftet de ulike relevante momenter opp mot de meget sterke innvandringsregulerende hensyn.

Retten vurderer det også slik at vedtaket er i tråd med praksis fra Høyesterett. Vedtaket fremstår heller ikke som vilkårlig eller grovt urimelig.

Lagmannsretten viser til tingrettens drøftelse og konklusjon, som også er dekkende for lagmannsrettens syn på saken. UNE har i vedtaket side 16-18 drøftet saksbehandlingstidens lengde og også om den har hatt noen betydning for vedtaket i Ds sak. UNE har lagt til grunn at saksbehandlingstiden var grunnet fram til juni 2013. Videre har UNE konkludert med at D ikke har lidd noe rettstap på grunn av den lange saksbehandlingstiden. Slik saken er opplyst under ankeforhandlingen, kan ikke lagmannsretten se at det er noe å innvende mot denne vurderingen. Det er i vedtaket også lagt til grunn at D har en god tilknytning til Norge gjennom oppholdstiden her, samt at han har slitt psykisk på grunn av den lange tiden med usikkerhet knyttet til hans rett til opphold i Norge. UNE har foretatt en grundig og bred vurdering av de relevante forholdene som gjør seg gjeldende i Ds sak, og avveiningen av de ulike hensynene fremstår som forsvarlig. Lagmannsretten kan ikke se at det er svikt i skjønnsutøvelsen.

Vedtaket om avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 for D er etter dette gyldig.

Utlendingsnemndas vedtak 24. november 2016 - C

I UNEs vedtak 24. november 2016 ble heller ikke C innvilget oppholdstillatelse i Norge, og tingretten har vurdert gyldigheten av vedtaket slik:

C var 21 ½ år på vedtakstidspunktet og han er derfor korrekt vurdert etter utlendingsloven § 38 og ikke etter forskriften § 8-5. UNE har foretatt en grundig vurdering av betydningen av den lange saksbehandlingstiden og har også vurdert om han ville fått opphold etter forskriften § 8-5 dersom saksbehandlingstiden hadde vært kortere. Nemnda har videre drøftet de ulike relevante momenter opp mot de meget sterke innvandringsregulerende hensyn.

Retten vurderer det også slik at vedtaket er i tråd med praksis fra Høyesterett. Vedtaket fremstår heller ikke som vilkårlig eller grovt urimelig.

Lagmannsretten viser til tingrettens drøftelse og konklusjon, som også er dekkende for lagmannsrettens syn på saken. UNE har i vedtaket side 8-9 drøftet saksbehandlingstidens lengde og også om den har hatt noen betydning for vedtaket i Cs sak. UNE har lagt til grunn at saksbehandlingstiden var grunnet fram til juni 2013. Videre har UNE konkludert med at C ikke har lidd noe rettstap på grunn av den lange saksbehandlingstiden. Slik saken er opplyst under ankeforhandlingen, kan ikke lagmannsretten se at det er noe å innvende mot denne vurderingen. Det er i vedtaket også lagt til grunn at C har en god tilknytning til Norge gjennom oppholdstiden her, samt at han har slitt psykisk fra sommeren 2014 på grunn av den lange tiden med usikkerhet knyttet til hans rett til opphold i Norge. UNE har foretatt en grundig og bred vurdering av de relevante forholdene som gjør seg gjeldende i Cs sak, og avveiningen av de ulike hensynene fremstår som forsvarlig. Lagmannsretten kan ikke se at det er svikt i skjønnsutøvelsen.

UNE har under ankeforhandlingen erkjent at det er en skrivefeil i vedtaket side 10 og 11, ved at det der fremgår at C flyttet på hybel 22. oktober 2013, mens det korrekte årstallet er 2014. I vedtaket side 5 er det korrekt oppgitt at han flyttet på hybel 22. oktober 2014. Lagmannsretten bemerker at det er uheldig at det er ulike opplysninger i vedtaket om når C flyttet på hybel, selv om det i vedtaket side 10 også er opplyst at det er noe uklare opplysninger om når han flyttet ut fra hjemmet. C er født 0.0.1995. Han var uansett hvilket årstall for utflyttingen som legges til grunn, fylt 18 år på flyttetidspunktet. Lagmannsretten kan etter dette uansett ikke se at det på dette punktet foreligger noen saksbehandlingsfeil som det er grunn til å regne med kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.

For ordens skyld viser lagmannsretten til sine merknader over om at den ikke kan se at det foreligger brudd på forvaltningens veiledningsplikt. I Cs sak er dette også drøftet i vedtaket side 9-10, og lagmannsretten kan ikke se at det er noe å utsette på det UNE her fremholder.

Vedtaket om avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 for C er etter dette gyldig.

Utlendingsnemndas vedtak 24. november 2016 - B

Fra tingrettens dom siteres følgende om vedtaket i Bs sak:

B var 24 år på vedtakstidspunktet og han er derfor korrekt vurdert etter utlendingsloven § 38 og ikke etter forskriften § 8-5. UNE har foretatt en grundig vurdering av betydningen av den lange saksbehandlingstiden. Nemnda har videre drøftet de ulike relevante momenter opp mot de meget sterke innvandringsregulerende hensyn.

Retten vurderer det også slik at vedtaket er i tråd med praksis fra Høyesterett. Vedtaket fremstår heller ikke som vilkårlig eller grovt urimelig.

Når det gjelder spørsmålet om utvisning av B, er dette gjort på bakgrunn av at han bevisst har gitt uriktige opplysninger til norske myndigheter om sitt statsborgerskap og beskyttelsesgrunnlag ved søknad om fornyelse av tillatelse og søknad om permanent oppholdstillatelse. Det er enighet mellom partene om at de objektive vilkårene i utlendingsloven § 66 bokstav a er oppfylt her.

Utvisning med varig innreiseforbud er heller ikke et uforholdsmessig tiltak, jf. utlendingsloven § 70. Det vises til at Bs prosessfullmektig har opplyst at dersom staten ved Utlendingsnemnda frifinnes ved gyldighetsspørsmålet av vedtakene, så erkjennes det at et varig innreiseforbud er et forholdsmessig tiltak.

Lagmannsretten viser til tingrettens drøftelse og konklusjon for så vidt gjelder utlendingsloven § 38, som også er dekkende for lagmannsrettens syn på saken. UNE har i vedtaket side 8-9 drøftet saksbehandlingstidens lengde i Bs sak. Slik saken er opplyst under ankeforhandlingen, kan ikke lagmannsretten se at det er noe å innvende mot UNEs vurderinger på dette punktet. UNE har foretatt en grundig og bred vurdering av de relevante forholdene som gjør seg gjeldende i Bs sak, og avveiningen av de ulike hensynene fremstår som forsvarlig. Lagmannsretten kan ikke se at det er svikt i skjønnsutøvelsen. Foranlediget av anførslene under ankeforhandlingen, kan ikke lagmannsretten se at det i UNEs vedtak er lagt uforholdsmessig stor vekt på de straffbare forhold som B er domfelt for i Norge.

Vedtaket om avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 for B er etter dette gyldig.

For så vidt gjelder utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a, har ankende part erkjent at vilkårene i bestemmelsen for utvisning er oppfylt. Lagmannsretten er for øvrig enig i det, og viser til UNEs vedtak side 12 som også er dekkende for rettens vurdering av saken.

Spørsmålet er deretter om utvisning er uforholdsmessig, jf. utlendingsloven § 70. Lagmannsretten bemerker at den forstår den ankende parts anførsler slik at det for lagmannsrettens behandling av saken, i motsetning til for tingretten, anføres at utvisning slik det er bestemt i UNEs vedtak, er uforholdsmessig.

I utvisningssaker har domstolene full kompetanse, også når det gjelder de skjønnsmessige elementene, jf. Rt-2015-93 avsnitt 43 med videre henvisninger til rettspraksis. Prøvingen skal foretas med utgangspunkt i forholdene på vedtakstidspunktet.

Lagmannsretten viser til UNEs vedtak side 12-15, hvor det foretas en drøftelse av de relevante forhold i forholdsmessighetsvurderingen. Innledningsvis bemerker UNE at «samlet sett mener nemnda at de forholdene som gir grunnlag for utvisning må anses som alvorlige». Deretter drøftes saksbehandlingstiden, som nemnda har funnet er for lang, men det bemerkes at «de sentrale grunnlagene for utvisning fant sted før det er aktuelt å karakterisere saksbehandlingstiden som lang».

I vedtaket heter det videre:

Klageren ble stoppet på Gardermoen 06.10.2015 med jordansk pass og italiensk oppholdstillatelse. I prinsippet kan man si at dersom saksbehandlingstiden hadde vært kortere og klageren hadde vært utvist og reist ut tidligere, så hadde trolig ikke dette forholdet, som altså har inngått som et utvisningsgrunnlag under § 66 bokstav a), kommet for dagen. For nemnda fremstår det som uriktig at man eventuelt «skal se bort fra» disse faktiske forholdene fordi de fant sted på tampen av en lang saksbehandlingstid ol. lign. Dette spesielt når det jordanske passet var fra 2012 og han faktisk var i besittelse av et italiensk oppholdskort.

Selv om klageren hadde pådratt seg færre straffbare forhold om saksbehandlingstiden hadde vært kortere, mener nemnda dette ikke er relevant, all den tid det alvorligste utvisningsgrunnlaget er at han har gitt uriktige opplysninger om sin identitet. Det kan ikke sees at saken ville fått et annet utfall om saksbehandlingstiden hadde vært kortere.

For så vidt gjelder innreiseforbudets lengde, fremgår det følgende i vedtaket:

Nemnda mener i likhet med UDI at hensynet til offentlig orden her tilsier at innreiseforbudet bør være varig, jf. utlendingsloven § 71 og utlendingsforskriften § 14-2 annet ledd siste setning.

Nemnda viser til UDIs begrunnelse som tiltres. I tillegg vises det til at klageren har søkt asyl i Italia og bevisst gitt uriktige opplysninger også overfor italienske myndigheter med sikte på å få en tillatelse han ikke ville fått om han gav korrekte opplysninger. Han har derved ikke bare «belastet» det norske systemet, men også det italienske asylsystemet som fra før er under meget stort press.

Nemnda mener ellers det ikke foreligger individuelle eller generelle momenter som kan begrunne en reduksjon i innreiseforbudets varighet. I den forbindelse bemerkes at det klageren kan søke opphevelse av innreiseforbudet etter reglene i lovens § 71. Dersom mor og yngre søsken har tillatelse i Norge kan besøk mellom dem skje i hjemlandet eller et tredje land. Kontakten dem i mellom kan ellers opprettholdes via telefon, skype mv.

Lagmannsretten viser til gjengivelsen og sitatet fra nemndas vedtak, og kan ikke se at det er noe å utsette verken på lovtolkingen, rettsanvendelsen eller skjønnsutøvelsen. Slik saken er opplyst for lagmannsretten, må det også legges til grunn at vedtaket bygger på et korrekt faktum.

På denne bakgrunn finner lagmannsretten at også vedtaket om utvisning med varig innreiseforbud og innmelding i Schengen Informasjonssystem etter utlendingsloven § 66 og § 70 for B er gyldig.

Krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8

Spørsmålet er deretter om det foreligger en krenkelse av EMK artikkel 8 overfor E, C og D, jf. kravet om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8. Lagmannsretten vil også drøfte om det foreligger en krenkelse i relasjon til de andre familiemedlemmene da det er av betydning for gyldighetsvurderingen av UNEs vedtak, jf. over.

Det er uenighet mellom partene om det er faktum på vedtakstidspunktet eller faktum på domstidspunktet som skal legges til grunn for lagmannsrettens vurdering av kravet om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8. De ankende parter har særlig vist til Rt-2015-93 avsnitt 83, hvor det fremholdes at «ved håndhevelsessøksmål er det situasjonen når saken tas opp til doms som er avgjørende». Ankemotparten har vist til LOR 2015 side 250-257 [LOR-2015-250], der det tas til orde for at det er faktum på vedtakstidspunktet som er avgjørende. Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta endelig stilling til spørsmålet. Slik denne saken ligger an, får det uansett ikke avgjørende betydning hvilket av tidspunktene som legges til grunn for vurderingen av om det foreligger brudd på EMK artikkel 8.

Det første spørsmålet er om vedtakene i saken innebærer en familiesplittelse som aktualiserer vernet om familielivet i EMK artikkel 8; nærmere bestemt om E reelt sett kan velge om han vil følge resten av familien til Jordan eller om han vil måtte være igjen i Norge fram til utløpet av oppholdstillatelsen 1. juli 2019. Dersom det er en realitet i hans valg, vil det ikke foreligge en familiesplittelse for hans del.

Det er på det rene at E siden 27. mars 2015 har bodd på Z, avdeling X, i medhold av barnevernloven § 4-4 fjerde ledd. Både A og E har samtykket i oppholdet. Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker Oslo og Akershus traff vedtak 22. januar 2016 i Es sak hvor det konkluderes med at grunnvilkåret for omsorgsovertakelse er oppfylt. I vedtaket heter det:

Nemnda er ikke i tvil om at E i dag har så store vansker at han både er å anse som behandlingstrengende og særlig omsorgstrengende. Den angst og usikkerhet han har levd med over tid påvirker i stor grad hans fungering, og i følge bl.a. miljøterapeut Pande Rolfsen og psykologspesialist Bræin har han behov for tett oppfølging av de voksne på institusjonen. Han strever med å gjennomføre daglige gjøremål og må bl.a. ha hjelp til å fokusere på lekser og huske avtaler. I følge Pande Rolfsen kan han tidvis fungere nærmest apatisk og har da behov for å bli fotfulgt av personalet.

Som ovenfor nevnt er det mye som tyder på at det er flere og sammensatte årsaker til Es sårbarhet og psykiske vansker. På bakgrunn av den samlede bevisførselen fremstår det imidlertid som nokså klart at det E først og fremst har behov for i dag er en avklaring av sin situasjon med hensyn til videre opphold i landet. Uten en slik avklaring vil det ikke være mulig å gi ham den trygghet, stabilitet og forutsigbarhet han så åpenbart har behov for, og det vil derfor også være vanskelig å hjelpe ham med de underliggende vanskene. Inntil en avklaring foreligger, har han behov for å bli ivaretatt av voksenpersoner som fremstår som trygge og forutsigbare, som skåner ham for andre belastninger og som er i stand til å hjelpe ham med å regulere angsten og utryggheten sin.

Fylkesnemnda kunne imidlertid ikke se at det var tilstrekkelig sannsynliggjort at omsorgsovertakelse var nødvendig da både A og E hadde samtykket i plasseringen. Nemnda vurderte det som lite sannsynlig at A og/eller E trakk tilbake sitt samtykke før utlendingssaken var behandlet i tingretten i mars 2016 (den første tingrettsbehandlingen av saken).

Slik lagmannsretten ser det, må det etter bevisførselen legges til grunn at E er en sårbar gutt som har levd med store psykiske belastninger i store deler av livet sitt. Som fremholdt av psykologspesialist Bræin under ankeforhandlingen, er det vanskelig å si hvor stor del av hans psykiske belastninger som skyldes usikkerheten om hans oppholdstillatelse i Norge og de konsekvenser utlendingssaken har fått for ham selv, hans mor og hans søsken, og hvor stor del som skyldes en medfødt sårbarhet. Videre bør det i totalbildet også ses hen til at det kan ha hatt betydning for hans psykiske fungering at han har måttet forholde seg til at hans mor brakte familien til Norge under uriktige forutsetninger. Uansett må det, etter lagmannsrettens skjønn, legges til grunn at utlendingssaken har hatt en stor påvirkningskraft på hans liv og psykiske helse i negativ forstand, og at det er mest sannsynlig at hans psykiske helse vil bedre seg når utlendingssaken er endelig avgjort.

Under ankeforhandlingen har barnevernkonsulent Sofie Chemmai Løseth forklart at barnevernet ser det slik at dersom A eller E trekker samtykket til at han kan oppholde seg på X, vil barnevernet treffe vedtak om flyttenekt etter barnevernlovens regler om dette. Videre vil barnevernet ikke medvirke til at E - dersom resten av hans familie har reist til Jordan - kan besøke dem enten i Jordan eller i et tredje land. De ankende parter har på denne bakgrunn anført at E ikke har et reelt valg om å være med familien til Jordan, samt at det feilaktig er lagt til grunn i UNEs vedtak at han kan opprettholde fysisk kontakt med familien i ferier etc.

Lagmannsretten bemerker at det er en svakhet ved UNEs vedtak i Es sak at de ikke har drøftet betydningen av at den frivillige plasseringen av ham på X, er avhengig både av hans samtykke og hans mors samtykke. Slik vedtaket lyder, synes det å være lagt til grunn at han alene kan beslutte at han ikke lenger skal være på X. Slik saken er opplyst for lagmannsretten, er det imidlertid ingen holdepunkter for at E og hans mor har noen motstridende interesser. A har tvert imot under ankeforhandlingen klart gitt uttrykk for at hun vil det beste for E, og at hun vil legge stor vekt på hans syn. Da UNE traff sitt vedtak, var det klart at Es opphold på X var en frivillig plassering som både han og hans mor hadde samtykket til. Det var på dette tidspunktet ikke truffet noe vedtak om flyttenekt fra barnevernets side. Slik er også situasjonen på domstidspunktet.

På denne bakgrunn kan ikke lagmannsretten se annet enn, slik saken er opplyst, at det er opp til E selv om han vil fortsette å være på X også etter at hans familie eventuelt har reist til Jordan. Det foreligger da for hans del i utgangspunktet ingen reell familiesplittelse i EMKs forstand. E fyller 18 år den 0.0.2018, og fra dette tidspunktet har barnevernet ingen beslutningsmyndighet overfor ham. Lagmannsretten bemerker for øvrig at i den grad E skal fortsette å være i Norge også etter at hans øvrige familie har reist til Jordan, har barnevernet plikt til å legge til rette for at han kan holde kontakten med familien den tiden han oppholder seg i Norge før han fyller 18 år. Det vises i denne forbindelse til Rundskriv fra Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet - Q-2015-42 «Retningslinjer om behandlinger av barnevernssaker der barn har tilknytning til andre land» punkt 6.3.

Som også fremholdt over under gyldighetsdrøftelsen, bemerker lagmannsretten at det kan være delte meninger om det et gode for E eller ikke å få anledning til å gjøre et slikt valg som UNEs vedtak gir ham. Selv har han gitt uttrykk for at han ikke ønsker dette valget, og vitner som har en behandlerrelasjon til ham gir også uttrykk for at han ut fra sin psykiske fungering ikke bør overlates et slikt valg. Det kan stilles spørsmål ved om dette innebærer at det da ikke foreligger noe reelt valg for E, som kan innebære at det likevel foreligger en familiesplittelse. Lagmannsretten viker tilbake for å fastslå at valgets karakter og Es stillingtagen til det, innebærer at valget ikke er reelt. Slik UNEs vedtak lyder, har han en faktisk mulighet til å være i Norge til 1. juli 2019 dersom han ønsker det, men han kan også reise til Jordan sammen med sin øvrige familie før dette. Etter lagmannsrettens skjønn foreligger det da ingen familiesplittelse etter EMK artikkel 8. I denne forbindelse bemerkes at lagmannsretten under enhver omstendighet finner det klart at vilkårene for å gjøre inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 2 ut fra de konkrete omstendighetene i saken er oppfylt.

For så vidt gjelder retur til Jordan, må det etter bevisførselen under ankeforhandlingen legges til grunn at E i Jordan ikke vil få den samme omsorgen fra det offentlige som han får i Norge. Jordan har imidlertid et forsvarlig helse- og utdanningssystem, og lagmannsretten kan ikke se at dette forhold eller andre forhold tilsier at det foreligger uoverstigelige hindringer for at han kan reise til Jordan.

For så vidt gjelder A, F og G, kan lagmannsretten ikke se at det foreligger noe uoverstigelig hinder for at de kan fortsette sitt familieliv i Jordan. Selv om det legges til grunn at E vil være igjen i Norge, kan ikke det stille saken i noe annet lys. Det vises til at han allerede på vedtakstidspunktet hadde vært på X siden mars 2015, og det var etablert en samværsordning mellom ham og moren samt de mindreårige søsknene. Som fremholdt over, må det legges til grunn at barnevernet også vil måtte tilrettelegge for samvær frem til E er 18 år.

Når det gjelder C, D og B, var de alle over 18 år på tidspunktet for UNEs vedtak. Det er lagt til grunn i praksis fra EMD at familieliv i EMK artikkel 8 ikke omfatter forholdet mellom foreldre og voksne barn, med mindre det foreligger en avhengighet. Selv om C og D bodde sammen med moren og de mindreårige søsknene på vedtakstidspunktet samt at de hadde en omsorgsrolle overfor de mindre søsknene, kan ikke lagmannsretten se at det forelå slike «additional elements of dependence» som kan medføre at det likevel foreligger brudd på familielivet i forhold til dem. Uansett finner lagmannsretten at det også for disse ankende parter er klart at vilkårene for å gjøre inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 2 ut fra de konkrete omstendighetene i saken er oppfylt.

Retten til privatliv i artikkel 8 nr. 1 beskytter imidlertid også i en viss utstrekning retten til å opprettholde og utvikle personlige og sosiale bånd som en utlending måtte ha etablert i oppholdsstaten. Hvorvidt det er utviklet slike sosiale og personlige bånd at vernet i artikkel 8 nr. 1 kommer til anvendelse, må vurderes konkret. I praksis fra EMD er et slikt vern først og fremst gitt anvendelse i saker som gjelder utvisning eller utsendelse av etablerte innvandrere («settled migrants»). I saker som ikke gjelder «settled migrants» har EMD lagt til grunn at utsendelse bare «in exceptional circumstances» vil innebære en krenkelse av retten til privatliv, jf. Rt-2012-2039 avsnitt 80, Butt mot Norge (EMD-2009-47017) og Jeunesse mot Nederland (EMD-2010-12738). Spørsmålet i saker der utlendingen mangler oppholdsgrunnlag, har vært om staten har oppfylt sine positive forpliktelser etter EMK artikkel 8, jf. LB-2016-111773. Det klare utgangspunktet i disse sakene er at konvensjonen ikke garanterer utlendinger rett til innreise og bosetting i en bestemt medlemsstat, jf. bl.a. Butt mot Norge, avsnitt 77, der det heter:

As to the issue of compliance, the Court reiterates that a State is entitled, as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, to control the entry of aliens into its territory and their residence there. The Convention does not guarantee the right of an alien to enter or to reside in a particular country.

EMDs dom i saken Jeunesse mot Nederland (EMD-2010-12738) gjaldt en kvinne med langvarig opphold i Nederland uten lovlig oppholdsgrunnlag. I dommen, avsagt i storkammer, heter det i avsnitt 104:

The instant case may be distinguished from cases concerning «settled migrants» as this notion has been used in the Court's case-law, namely, persons who have already been granted formally a right of residence in a host country. A subsequent withdrawal of that right, for instance because the person concerned has been convicted of a criminal offence, will constitute an interference with his or her right to respect for private and/or family life within the meaning of Article 8. In such cases, the Court will examine whether the interference is justified under the second paragraph of Article 8. In this connection, it will have regard to the various criteria which it has identified in its case-law in order to determine whether a fair balance has been struck between the grounds underlying the authorities' decision to withdraw the right of residence and the Article 8 rights of the individual concerned. ...

Lagmannsretten legger til grunn at personer som er innvilget permanent oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 62 regelmessig vil måtte anses som «settled migrants», jf. også HR-2016-2017-A avsnitt 55 og 56, der det ble lagt til grunn at partene i saken hadde hatt «permanente oppholdstillatelser i flere år og tilfredsstiller dermed i utgangspunktet det krav som er oppstilt i Jeunesse-dommen». Tilbakekall vil da innebære et inngrep og må skje innenfor rammene av EMK artikkel 8 nr. 2.

Spørsmålet her er om tilsvarende må legges til grunn for asylsøkere som oppholder seg lovlig i landet i kraft av en midlertidig arbeids- og oppholdstillatelse. Inngrepet ved et tilbakekall vil i utgangspunktet være begrenset til tillatelsens utløp. Deretter vil spørsmålet etter artikkel 8 i realiteten være om staten har en positiv forpliktelse til å respektere utlendingens fortsatte opphold i landet. Lagmannsretten har ikke funnet avgjørelser fra EMD som direkte omhandler vernet etter artikkel 8 ved midlertidige oppholdstillatelser. Et sentralt moment ved vurderingen av artikkel 8 i EMDs praksis er imidlertid gjennomgående hvilke berettigede forventninger parten har med hensyn til å kunne utøve sitt privatliv i oppholdsstaten. Personlige og sosiale bånd etablert på usikkert («precarious») oppholdsgrunnlag nyter eksempelvis ikke vern med mindre det foreligger «exceptional circumstances». I Jeunesse-dommen avsnitt 108 uttaler EMD følgende om dette i relasjon til vernet om familielivet:

Another important consideration is whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host State would from the outset be precarious. It is the Court's well-established case-law that, where this is the case, it is likely only to be in exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 ... .

Det som taler for å anse ABCDEFG-familien som «settled migrants» er den midlertidige arbeids- og oppholdstillatelsen som ble gitt 24. april 2009 da det ble lagt til grunn at de som statsløse palestinere fra Vestbredden hadde beskyttelsesbehov. Tillatelsen ga rett til opphold i ett år fra vedtaksdato med rett til fornyelse på visse formelle vilkår. Tillatelsen ble etter søknad fornyet to ganger. Tillatelsen kunne danne grunnlag for bosettingstillatelse. Det fremgikk på den andre siden av tillatelsen at den kunne trekkes tilbake blant annet «dersom søkeren i søknaden mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket». Tillatelsen var også i seg selv midlertidig. Oppholdsgrunnlaget var ut fra dette i utgangspunktet mer usikkert enn en permanent tillatelse. Fra og med forhåndsvarselet om tilbakekall av 22. februar 2012, ble ABCDEFG-familien også gjort kjent med at videre opphold i Norge var usikkert. Størst betydning for om partene har etablert et privatliv som nyter vern etter artikkel 8 nr. 1 er således de private og sosiale båndene partene måtte ha etablert fra ankomsten til Norge i april 2009 og frem til de ble forhåndsvarslet om tilbakekall.

Lagmannsretten legger til grunn at familien ble godt integrert i lokalsamfunnet, og at integreringen startet kort tid etter at de ble bosatt. Barna har gått/går på skole i Norge, og de har alle vært aktive med venner, fritidsaktiviteter og skolearbeid. På vedtakstidspunktet for UNEs vedtak hadde de en samlet oppholdstid på 7 år og 7 måneder. I dag har de vært i Norge i rundt 8 år og 7 måneder med unntak av D, C og B som etter UNEs vedtak er returnert til Jordan.

I lys av tidsperspektivet og at familien ble varslet om tilbakekall allerede i februar 2012, er lagmannsretten sterkt i tvil om familien kan anses som «settled migrants», eller om den samfunnsmessige tilknytning de har opparbeidet for øvrig er tilstrekkelig sterk til at den nyter vern etter EMK artikkel 8 nr. 1. Lagmannsretten finner ikke grunn til å konkludere endelig med hensyn til om bestemmelsen kommer til anvendelse, da det under enhver omstendighet er klart at vilkårene for å gjøre inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 2 ut fra de konkrete omstendighetene i saken er oppfylt.

Vedtaket om tilbakekall har tilstrekkelig klar hjemmel i utlendingsloven § 63, og tilbakekallet ivaretar legitime formål i form av innvandringsregulerende hensyn. Ved forholdsmessighetsvurderingen er det sentrale å foreta en avveining mellom de beskyttede individuelle rettighetene på den ene siden, og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tilbakekallet på den andre siden. Ved at E, F og G er barn, skal hensynet til barnets beste også gis vekt som et grunnleggende hensyn ved forholdsmessighetsvurderingen, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 og blant annet Jeunesse-dommen avsnitt 109 med videre henvisninger.

Ved den konkrete avveiningen legger lagmannsretten til grunn at tilbakekallet er inngripende overfor alle i ABCDEFG-familien, og i særdeleshet de mindreårige barna. Hensynet til de mindreårige barna tilsier at deres sosiale tilknytning til skole og nærmiljø ikke brytes opp. Vekten av partenes individuelle rettigheter må imidlertid ses i lys av de momentene som er gjennomgått foran, og som etter lagmannsrettens syn gjør det tvilsomt om vernet etter artikkel 8 nr. 1 kommer til anvendelse.

På den annen side har utlendingsmyndighetene etter lagmannsrettens syn en tungtveiende interesse i å forbeholde asylinstituttet for flyktninger med et reelt beskyttelsesbehov. Dette er nødvendig for å hindre en uthuling av asylinstituttet. I sær gjelder dette i perioder med høye ankomsttall.

Lagmannsretten har i denne forbindelse også vurdert saksbehandlingstidens lengde, men kan ikke se at den - slik denne saken ligger an - kan tillegges avgjørende vekt i forholdsmessighetsvurderingen.

Etter en samlet vurdering kan lagmannsretten ikke se at tilbakekallet av den midlertidige arbeids- og oppholdstillatelsen innebærer et uforholdsmessig inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 2. Kravet om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8 kan derfor ikke tas til følge, og staten v/Utlendingsnemnda frifinnes for påstanden om brudd på EMK artikkel 8.

Sakskostnader

Anken har ikke ført frem og staten v/Utlendingsnemnda har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på erstatning for sine sakskostnader.

Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan det helt eller delvis gjøres unntak fra erstatningsplikten dersom «tungtveiende grunner» gjør det rimelig. Det er ulikt styrkeforhold mellom partene, og saken er av velferdsmessig betydning for de private partene, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c. Saken har imidlertid ikke vært tvilsom eller reist prinsipielle spørsmål. Etter en samlet vurdering kan lagmannsretten ikke se at momentene i tvisteloven § 20-2 første ledd bokstav c alene er tilstrekkelig tungtveiende grunner til å gjøre helt eller delvis unntak fra hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd.

Staten v/Utlendingsnemnda har krevd dekket sakskostnader med 81 250 kroner inkludert merverdiavgift. Det er ikke reist innvendinger mot kravet. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn da utgiftene anses nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. I medhold av tvisteloven § 20-6 andre ledd pålegges de ankende parter solidaransvar for beløpet.

Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd.

Dommen er enstemmig.
 

Domsslutning:

  1. Anken forkastes.

  2. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes for påstanden om brudd på EMK artikkel 8.

  3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler A, C, D, B, E v/verge, F v/verge og G v/verge, en for alle og alle for en, 81 250 - åttientusentohundreogfemti - kroner til staten v/Utlendingsnemnda innen to uker fra forkynnelse av dommen. 
Siste endringer
  • Ny: LB-2017-7498-2 Sterke menneskelige hensyn. Tilbakekall. Uriktige opplysninger. Familiesplittelse. EMK art. 8. Jordan. (03.01.2018)

    Saken gjelder gyldigheten av UNEs vedtak om oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, samt krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8. UNE hadde for mor og fem av barna ikke innvilget oppholdstillatelse med hjemmel i utlendingsloven § 38, mens ett av barna var innvilget en tidsbegrenset oppholdstillatelse slik at han kunne fullføre videregående skole. Lagmannsretten kom til at vedtakene var gyldige, og at de ikke innebar en familiesplittelse i strid mot vernet om familielivet i EMK artikkel 8.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 8108 Dep.
0032 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo