Tema

  • Beskyttelse

Rettskildekategori

  • Retningslinje
Deler av dokumentet er unntatt offentlighet etter offentleglova § 24 første ledd.

  • Mottaker

    • UDI

    Eier

    • UDI Kontroll

    Saksnummer i UDISAK (arkiv)

UDI 2020-013 Utelukkelse

Retningslinjen gir en oversikt over praksis i saker om utelukkelse etter søknader om beskyttelse.
Publisert: 02.04.20
Endret: 23.12.24

1. Hva er utelukkelse

Utelukkelse etter Flyktningkonvensjonen (ekstern lenke) betyr at myndighetene i det landet man søker beskyttelse kan nekte en søker rettighetene etter konvensjonen fordi han eller hun har gjort seg skyldig i en alvorlig forbrytelse.   

I Norge er dette regulert i utlendingsloven (utl.) § 31 første ledd, som er en inkorporering av artikkel 1F i flyktningkonvensjonen (ekstern lenke) og skal tolkes i samsvar med denne. Dersom man blir utelukket etter denne bestemmelsen vil man ikke ha rett til en tillatelse etter utl. § 28 første ledd, men vil i de fleste tilfellene få en tillatelse etter utl. § 74.

Utelukkelse etter flyktningkonvensjonen artikkel 1F ble innført av to grunner:

  • Hindre at asylinstituttet brukes av personer for å unngå straffeforfølgning

  • Hindre at personer som ikke fortjener det får beskyttelse. Enkelte forbrytelser er så alvorlig at personen ikke fortjener beskyttelse

Utl. § 31 første ledd viser også til artikkel 1D og 1E fra flyktningkonvensjonen, men disse bestemmelsene vil ikke bli behandlet her.

Denne retningslinjen gjelder primært for saksbehandlere som behandler utelukkelsessaker i UDI Kontroll i Utlendingsdirektoratet. Som følge av lovendringen Overgangsbestemmelser til lov 2018:78, endr. i utlendingsloven mv. (utvisning på grunnlag av eksklusjon fra flyktningstatus mv.)(ekstern lenke), vil imidlertid denne retningslinjen også være relevant i forbindelse med andre typer tillatelser (familiegjenforening, visum, arbeidstillatelser med mer), se punkt 8.2 Utvisning på grunnlag av eksklusjon (utelukkelse) fra flyktningstatus.

Denne retningslinjen reflekterer ikke bare praksis, men gir også føringer for hvordan saker bør vurderes på områder der det foreligger liten eller ingen praksis.

1.1. Forholdet mellom utelukkelse og nasjonal og internasjonal strafferett

Utelukkelse er som utgangspunkt et vedtak fattet av utlendingsmyndighetene, og følger vanlige forvaltningsrettslige prinsipper. Imidlertid vil mange av de prinsippene vi finner i straffeprosessen og strafferetten være relevante i utelukkelsesvurderingene. For utelukkelse etter utlendingsloven § 31 første ledd bokstav a og c følger det av ordlyden “slik disse forbrytelsene er definert i internasjonale avtaler” og “FNs formål og prinsipper” at vurderingen skal gjøres etter internasjonale kilder.

For utelukkelseshjemmelen i utl. § 31 første ledd bokstav b uttalte Høyesterett i HR-2023-2351-A avsnitt 73 at bestemmelsen skal vurderes etter internasjonale rettsnormer, og at også spørsmålet om medvirkning da må vurderes med utgangspunkt i disse.

UDI anser statuttene til Roma-vedtektene om den internasjonale straffedomstol ICC (ekstern lenke) for å reflektere internasjonal sedvane. Både disse og også referanser til norsk strafferett legges til grunn i aktuelle vurderinger.

Det er ikke nødvendig for å fatte et utelukkelsesvedtak, at handlingen kan straffeforfølges i Norge jf. straffeloven § 5 (ekstern lenke). Det er heller ikke nødvendig at en handling er definert som straffbar i det landet den ble foretatt så lenge det enten dreier seg om en forbrytelse som er omfattet av universell jurisdiksjon eller handlingen er definert som en forbrytelse i de fleste land det er naturlig å sammenligne oss med.

UDI har lagt til grunn følgende prinsipper fra strafferetten for at en person skal kunne utelukkes:

1.2. Kildebruk ved utelukkelse

Relevante kilder til bruk ved vurdering av utelukkelse er i hovedsak ulike retningslinjer utarbeidet av FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR). Dette omfatter ikke bare retningslinjer som eksplisitt omhandler utelukkelse, men også landspesifikke retningslinjer og andre retningslinjer som berører relevante tema innen utelukkelse slik som retningslinjer knyttet til utvisning og utlevering.

Informasjon om UNHCR sine anbefalinger er blant annet nedfelt i disse dokumentene:

Henvisning til disse dokumentene finnes under kulepunkter senere i dokumentet.

For utelukkelse etter EUs Statusdirektiv (ekstern lenke) har man retningslinjer fra EUAA «EASO Practical Guide: Exclusion» (ekstern lenke) og Judicial analysis Exclusion: Articles 12 and 17 Qualification Directive Second edition(ekstern lenke). I tillegg kommer dommer fra European Court of Justice (ECJ) (ekstern lenke) som omhandler utelukkelse og som det vil bli henvist til der det er relevant.

Dommer fra andre land kan også være nyttige siden man i flyktningretten ikke har noen FN-instans som kan håndtere enkeltsaker.

Ut over dette står det eksplisitt referert i utlendingsloven § 31 første ledd bokstav a til «internasjonale avtaler som tar sikte på å gi bestemmelser om slike forbrytelser» for nærmere definisjon av visse typer forbrytelser. I praksis vil dette si

Krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten er tatt inn i den norske straffeloven og rettskildene fra disse bestemmelsene vil også være relevante. I tillegg kommer internasjonal sedvane knyttet til både internasjonal strafferett og internasjonal humanitær rett.

Se International Comitee of Red Cross (heretter ICRC) Casebook (ekstern lenke) sin artikkel Non-international armed conflict (ekstern lenke):

«However, because the IHL of non-international armed conflicts must provide solutions to problems similar to those arising in international armed conflicts, because it was developed after the law applicable to international armed conflicts, and because it involves the same principles, although elaborated in the applicable rules in less detail, it is best to start by studying the full regime of the law applicable to international armed conflicts in order to understand the similarities and differences between it and the law of non-international armed conflicts. The two branches of law share the same basic principles, and analogies have to be drawn between them to flesh out certain provisions or to fill logical gaps. Similarly, only by taking the law of international armed conflicts as a starting point can one identify which changes must result, for the protective regime in non-international armed conflicts, from the fundamental legal differences between international and non-international armed conflicts. Finally, from the perspective of the law of international armed conflicts, there is a grey area not affected by those fundamental differences but in which States have refused to provide the same answer in the treaties of IHL. The practitioner in a non-international armed conflict confronted with a question to which the treaty rules applicable to such situations fail to provide an answer will either look for a rule of customary IHL applicable to non-international armed conflicts or search for the answer applicable in international armed conflicts and then analyse whether the nature of non-international armed conflicts allows for the application of the same answers in such conflicts.[…]

The ICRC Study on customary international humanitarian law has confirmed the customary nature of most of the treaty rules applicable in non-international armed conflicts (Art. 3 common to the Conventions and Protocol II in particular).»

2. Inklusjon før utelukkelse

Før UDI vurderer om en asylsøker skal utelukkes fra flyktningstatus vurderer vi om vedkommende har krav på beskyttelse etter utlendingsloven § 28 første ledd a eller b (inklusjon). Ettersom det allerede er tatt stilling til om søkeren er vernet mot utsendelse vil dette i praksis si at i de aller fleste sakene der søkeren utelukkes, vil vedkommende uansett være vernet mot retur etter utl. § 73 og vil ikke kunne returneres til hjemlandet.

For vurdering av beskyttelsesbehovet henvises det til retningslinjer på det enkelte land.

Hvorvidt en person fyller vilkårene for en tillatelse etter utl. § 28 første ledd a eller b har kun betydning i saker som innebærer utelukkelse etter utl. § 31 annet ledd og tredje ledd.

3. Bevisterskel – «Alvorlig grunn til å anta»

Ordlyden i utlendingsloven § 31 første ledd er «alvorlig grunn til å anta» hvilket tilsvarer «serious reasons for considering» i flyktningkonvensjonen artikkel 1F.

Forarbeidene sier at det her kan legges til grunn alminnelig sannsynlighetsovervekt på samme måte som ellers i forvaltningen, jf. NOU 2004-20: Ny utlendingslov s 400 (ekstern lenke).

UDI legger til grunn sannsynlighetsovervekt som den generelle hovedregelen for beviskravet i utelukkelsesaker. Dette er i tråd med Al-Sirri and DD vs Secretary of State for the Home Department (UK Supreme Court UKSC 54 2012) (ekstern lenke). Se pkt 75 (5)

«However, if the decision-maker is satisfied that it is more likely than not that the applicant has not committed the crimes in question or has not been guilty of acts contrary to the purposes and principles of the United Nations, it is difficult to see how there could be serious reasons for considering that he had done so. The reality is that there are unlikely to be sufficiently serious reasons for considering the applicant to be guilty unless the decision-maker can be satisfied on the balance of probabilities that he is.”

I dommen LB-2017-129432 avsagt 17.09.2018 (ekstern lenke) konkluderer Borgarting lagmannsrett med at det generelt gjelder et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt ved vurderingen av om vilkårene for å anvende bestemmelsen i § 31 første ledd bokstav b er oppfylt.

Det viktigste grunnlaget for utelukkelsesvurderingen er som regel det søker selv forklarer i asylintervjuet, sett i sammenheng med forskjellige typer tilgjengelig landinformasjon. Informasjon fra andre lands myndigheter kan også være en viktig kilde til informasjon.

Dersom man bruker etterlysninger og dommer fra andre land i utelukkelsesvurderingen bør det foretas en vurdering av rettssikkerheten i det aktuelle landet. Etterlysninger fra ICC vil som regel kunne legges til grunn for utelukkelse. Når det gjelder etterlysninger gjennom Interpol vil dette måtte vurderes konkret. På samme måte som nasjonale etterlysninger og dommer vil man f.eks. måtte vurdere om etterlysningene stammer fra land som bruker straffesystemet til å forfølge politiske motstandere.

For øvrig ligger bevisbyrden på staten, med mindre man kan legge til grunn presumpsjonsprinsippet, se punkt 5.3.1. Presumsjon.

4. Utelukkelsesgrunner

Utelukkelsesgrunnene listet opp i utlendingsloven § 31 første ledd samsvarer med flyktningkonvensjonen Artikkel 1F (ekstern lenke). UNHCR anser de objektive straffebudene i bestemmelsen for å være uttømmende og at de skal tolkes restriktivt.

Utelukkelse etter utl. § 31 første ledd gjelder både for utl. § 28 første ledd bokstav a og b.

For de som faller inn under utl. § 28 første ledd bokstav b, gjelder imidlertid også annet og tredje ledd i utl. § 31.

4.1 Forbrytelser mot freden, krigsforbrytelser og Forbrytelser mot menneskeheten

Det følger av utlendingsloven § 31 første ledd bokstav a at en utlending ikke har rett til anerkjennelse som flyktning dersom det er alvorlig grunn til å anta at vedkommende «har gjort seg skyldig i en forbrytelse mot freden, en krigsforbrytelse eller en forbrytelse mot menneskeheten, slik disse forbrytelsene er definert i internasjonale avtaler som tar sikte på å gi bestemmelser om slike forbrytelser».

Selv om ordlyden i bestemmelsen refererer til «avtaler» (engelsk «instruments») er det vanlig praksis i Norge og andre land, at det tas utgangspunkt også i internasjonal sedvane og rettspraksis fra de ulike tribunaler og domstoler som har avsagt avgjørelser etter internasjonal humanitær rett og internasjonal strafferett.

4.1.2 Forbrytelser mot freden

Denne bestemmelsen har ikke blitt brukt i forbindelse med utelukkelsessaker i Norge. En forutsetning for å bli utelukket etter denne bestemmelsen er at en søker har innehatt en relativt høy stilling slik at vedkommende har hatt en reell mulighet til å innvirke på krig og fred i et land.

Teoretiske eksempler på forbrytelser mot freden er militære angrep, okkupasjon, eller enhver tilstedeværelse av et land på territoriet til et annet land som ikke er godkjent av FN. Det omfatter også andre former for aggresjonshandlinger slik som blokader ol. For en mer utfyllende oversikt se ICC art 8 bis og UN Doc. Resolution RC/Res.6, Annex I, “Amendments to the Rome Statute of the International Criminal Court on the Crime of Aggression” (ekstern lenke).

4.1.3 Krigsforbrytelser

Krigshandlinger består av handlinger som under normale forhold ville blitt ansett som drap, legemsbeskadigelse og hærverk. Så lenge handlingene er definert som lovlige krigshandlinger er de imidlertid straffrie. Enkelte overgrep er imidlertid så grove at de også er straffbare, også i en væpnet konflikt. Disse er straffbare som krigsforbrytelser. I vurderingen av om en stridshandling er lovlig vil militær nødvendighet være sentralt, deriblant om handlingen var proporsjonal og rettet mot et lovlig mål. Sivile er eksempelvis ikke lovlige mål som sådan. Det er imidlertid ikke slik at det er en krigsforbrytelse bare fordi det dør sivile. Angrep som medfører skade eller forvolder død blant sivile kan utgjøre krigsforbrytelser, dersom den militære nødvendigheten av angrepet ikke er proporsjonalt i forhold til den skade angrepet gjør på den sivile befolkningen.

Det første elementet i vurderingen av om søker er skyldig i en krigsforbrytelse er om det foreligger en væpnet konflikt og hvorvidt søkeren regnes som stridende i en væpnet konflikt.

Rammen for en krigsforbrytelse - Væpnet konflikt

En væpnet konflikt er en konflikt mellom stater eller grupper som involverer bruk av væpnet makt. Væpnet konflikt deles inn i to kategorier, internasjonale og ikke-internasjonale. En internasjonal væpnet konflikt foreligger når to eller flere stater griper til våpen mot hverandre. Dersom det foreligger omfattende våpenbruk mellom en stats myndigheter og organiserte væpnede grupper eller mellom slike grupper i en stat, foreligger det en ikke-internasjonal væpnet konflikt.

En situasjon må være over terskelen for væpnet konflikt for at humanitærretten kommer til anvendelse. Kamphandlinger mellom to stater er tilstrekkelig for å fastslå at det foreligger en internasjonal væpnet konflikt mens mindre uroligheter ved en grense ikke nødvendigvis når opp til terskelen. Det er ofte vanskeligere å fastslå om det foreligger en ikke-internasjonal væpnet konflikt da de involverte partene ofte er vanskeligere å definere. Væpnet konflikt grenser nedad til «uroligheter». Denne grensedragningen beror på en vurdering av følgende momenter:

  1. intensitet

  2. varighet

  3. geografisk omfang

  4. omfanget av sivile tap, skader og fordrevne

En relatert problemstilling er distinksjonen mellom IHL og bruk av makt i forbindelse med politiets oppgaver. Politiet som sådan skal ikke brukes til militære oppgaver men spesielt i opptakten til en væpnet konflikt kan det oppstå situasjoner med generelle opptøyer der politiet blir satt inn for å kontrollere større menneskemengder. Se ICRC Casebook sin artikkel "Interplay between IHL and Human Rights in Armed Conflict (I): Use of Force and Conduct of Hostilities" (ekstern lenke).

Stridende og ikke-stridende i en internasjonal konflikt

I en internasjonal væpnet konflikt er det et skille mellom stridende og ikke-stridende. Se ICRC Casebook sin artikkel "Combatants and POWs" (ekstern lenke):

«...Persons who have lost combatant status or never had it, but nevertheless directly participate in hostilities, may be referred to as "unprivileged combatants" – because they do not have the combatant's privilege to commit acts of hostility – or as "unlawful combatants" – because their acts of hostility are not permitted by IHL. The status of such persons has given rise to controversy…».

Av de som deltar i den væpnede konflikten (stridende) kan man skille mellom:

  1. stridende med privilegier/ kombattanter – som har rett til å ta del i fiendtlighetene

  2. stridende uten privilegier, som benevnes som «andre stridende»

Stridende med privilegier er typisk:

  • Medlemmer av væpnede styrker som hører til en part i konflikten (unntatt personer med spesiell beskyttelse)

  • Medlemmer av militser og avdelinger av frivillige som formelt er underlagt en statlig parts styrker

  • Medlemmer av organiserte motstandsbevegelser tilhørende en statlig part i internasjonale væpnede konflikter

  • Deltakere i spontan motstand mot invasjon i internasjonale væpnede konflikter (levée en masse)

Andre stridende er:

  • Sivile som deltar direkte i fiendtligheter, enten spontant eller regelmessig

  • Medlemmer av organiserte væpnede grupper som ikke handler på vegne av en stat

  • Spioner

  • Leiesoldater

Det er som utgangspunkt kun stridende med privilegier i internasjonal væpnet konflikt som har lov til å begå lovlige krigshandlinger uten å bli strafferettslig ansvarlige. Andre stridende vil kunne holdes ansvarlig for handlinger i tråd med nasjonal lovgivning.

Stridende og ikke-stridende i en ikke-internasjonal væpnet konflikt

I en ikke-internasjonal væpnet konflikt deles det også inn i de som deltar i stridende og ikke-stridende.

Stridende i en ikke-internasjonal væpnet konflikt er eksempelvis

  • en stats militære styrker

  • opprørssoldater

  • sivile som deltar direkte i fiendtlighetene

Som utgangspunkt er ikke opprørssoldater stridende med privilegier og kan i teorien straffeforfølges for det som ellers er lovlige krigshandlinger. Hovedregelen er at dersom disse begår drap, og annen skadeverk etc., er dette ulovlige handlinger. Se ICRC Casebook sin artikkel "Non-international armed conflict" (ekstern lenke):

"States have for a long time considered such conflicts as internal affairs governed by domestic law, and no State is ready to accept that its citizens would wage war against their own government. In other words, no government would renounce the right in advance to punish its own citizens for their participation in a rebellion. Such renunciation, however, is the essence of combatant status as defined in the law of international armed conflicts".

Det kan være enkelte unntak ved at noen opprørssoldater vil kunne omfattes av 2. tilleggsprotokoll til Genèvekonvensjonene (ekstern lenke), men de færreste grupperinger blir omfattet av denne. Man må imidlertid se hen til kriteriene og deretter beslutte om en konkret gruppering faller inn under begrepet «stridende med privilegier». De opprørsgrupperinger som ikke faller inn under begrepet «stridende med privilegier» vil da kunne holdes ansvarlig for drap, legemsbeskadigelse etc. på samme måte som enhver annen person. Dette til tross for at målet i seg selv ellers ville ha vært et lovlig mål for en stridende med privilegier.

Innholdet i handlingen - Krigsforbrytelser

Krigsforbrytelser kan finne sted både i internasjonale og ikke-internasjonale konflikter. Krigsforbrytelser vil bl.a. kunne omfatte:

  • Handlinger som i seg selv er så grove at de er ulovlige (for eksempel tortur)

  • Handlinger rettet mot beskyttede personer som ikke er omfattet av militær nødvendighet (eksempelvis drap på sivile)

  • Handlinger rettet mot beskyttede objekter som ikke er omfattet av militær nødvendighet (for eksempel demninger)

  • Bruk av ulovlige våpen

For at handlingene skal falle inn under krigsforbrytelsesbegrepet må det videre foreligge tilstrekkelig sammenheng mellom handlingen og den væpnede konflikten. Overgrep som ikke har noen forbindelse med den væpnede konflikten, vil kunne bedømmes som vanlige straffbare handlinger under utlendingsloven § 31 første ledd bokstav b.

Informasjonstilfanget vil ofte være en utfordring i slike saker. Det vil ofte være utfordrende å vurdere hvorvidt handlingene var å anse som militært nødvendige med mindre det ellers fremstår som et klart overgrep. Hjemmelen har imidlertid vært benyttet i saker hvor det foreligger pålitelig landinformasjon som definerer en spesifikk hendelse som en krigsforbrytelse, samt der søkeren selv forklarer seg så utfyllende at alle vilkårene for å legge til grunn at det har funnet sted en krigsforbrytelse er tilstede.

I praksis har hjemmelen knyttet til krigsforbrytelser vært sjeldnere brukt i utelukkelsessaker i Norge enn utl. § 31 første ledd bokstav b. UDI har imidlertid anvendt denne bestemmelsen både i forbindelse med vilkårlig og omfattende angrep mot sivile boligområder, i tillegg til tilfeller av mishandling av krigsfanger.

4.1.4 Forbrytelser mot menneskeheten

Forbrytelser mot menneskeheten defineres som overgrep begått systematisk eller i stort omfang av brutale regimer mot en sivilbefolkning. Handlingen må kunne plasseres i en større sammenheng, men det er ikke noe krav om at det må foreligge en væpnet konflikt. Det er heller ikke et krav at søkeren selv har utført handlinger av et stort omfang. I slike saker vil et sentralt vurderingstema være hvorvidt søkeren visste at handlingen inngikk i en større plan.

I likhet med den foregående bestemmelsen har ikke denne bestemmelsen kommet til anvendelse i Norge i stor grad, da dette ofte vil kreve omfattende landkunnskap og kartlegging av situasjonen. I de sakene der bestemmelsen har vært brukt av Kontroll 2/F1 har vi hatt pålitelige rapporter fra flere aktører som har skissert bakteppet for bruk av «forbrytelser mot menneskeheten».

Eksempler på forbrytelser mot menneskeheten kan være drap, tortur, vilkårlig frihetsberøvelse etc. Forfølgelse er også en type overgrep som er omfattet av definisjonen.

4.2 Alvorlig ikke-politisk forbrytelse

Det følger av utlendingsloven § 31 første ledd bokstav b at en utlending ikke har rett til anerkjennelse som flyktning dersom vedkommende «har gjort seg skyldig i en alvorlig ikke-politisk forbrytelse utenfor Norges grenser før han fikk adgang til Norge som flyktning».

Vilkårene som må være oppfylt for at denne bestemmelsen kommer til anvendelse er:

  • «alvorlig»

  • «ikke-politisk»

  • «forbrytelse»

  • «utenfor Norges grenser før han fikk adgang til Norge som flyktning»

Heller ikke de som har gjort seg skyldig i «vanlig» type forbrytelser skal kunne nyte godt av beskyttelse som flyktning. Da man fremforhandlet konvensjonen ønsket man imidlertid ikke å ramme personer som av sitt hjemland ble forfulgt av politiske grunner. Mange stater har kriminalisert eksempelvis forsamlings-, organisasjons- og ytringsfrihet. Man ønsket ikke å ramme personer som har brukt sine elementære menneskerettigheter og av den grunn har blitt nødt til å søke tilflukt i et annet land.

Det følger av HR-2023-2351-A avsnitt 73 at internasjonale rettsnormer skal legges til grunn ved vurderingen av om en asylsøker har gjort seg skyldig i en ikke-politisk forbrytelse etter utl. § 31 første ledd bokstav b, jf. flyktningkonvensjonen Artikkel 1F bokstav b (ekstern lenke). Dette medfører at spørsmålet om medvirkning til slike forbrytelser også vurderes etter internasjonal rett.

4.2.1. Alvorlig

For at en handling skal danne grunnlag for utelukkelse må den anses som en «alvorlig forbrytelse» i de fleste land. I praksis har dette blitt tolket å gjelde de land det er naturlig å sammenligne seg med. Handlingen må som utgangspunkt anses som en «forbrytelse», snarere enn en forseelse eller en administrativ sanksjon.

UDI tar utgangspunkt i hvilken strafferamme en handling har i norsk strafferett. Handlingene som har dannet utgangspunkt for utelukkelse har hatt en strafferamme på rundt 10 år, og har inkludert alvorlige forbrytelser slik som drap, tortur / alvorlig legemsbeskadigelse og voldtekt. Dette er et utgangspunkt.

4.2.2. Ikke-politisk

UNHCR Bakgrunnsnotat avsnitt 43 (ekstern lenke): «For a crime to be regarded as political in nature, the political objective should be consistent with human rights and fundamental freedoms».

I vurderingen av hvorvidt en handling er ikke-politisk ses det også hen til internasjonale avtaler knyttet til utlevering.

«Ikke-politisk» betyr at den handlingen som kan føre til utelukkelse ikke er en rent politisk handling som for eksempel handlinger forbundet med utøvelse av grunnleggende menneskerettigheter slik som tale-, organisasjons- og religionsfrihet. Elementer man kan se hen til i kategoriseringen av en handling som ikke-politisk er:

  • Er handlingen unntatt fra utleveringsavtalene

  • Er handlingen knyttet til en politisk kamp

  • Er handlingen motivert av en politisk ideologi

  • Er det en tett og relevant forbindelse mellom handlingen og det politiske målet

  • Er handlingen proporsjonal i forhold til det politiske målet

UDI har vurdert det slik at som følge av at de aller fleste saker som blir vurdert opp mot utelukkelse etter denne bestemmelsen gjelder drap, tortur og voldtekt så skal det mye til for at det skal kunne rettferdiggjøres med henvisning til at saken er «politisk».

Borgarting lagmannsrett uttaler seg om vilkåret «ikke-politisk» i dommen LB-2021-126206 av 09.05.2022. «Etter lagmannsrettens syn kan man ikke legge til grunn at et drapsforsøk alltid vil oppfylle lovens krav om en «ikke-politisk» forbrytelse. Handlingen utlendingen har utført, må vurderes helt konkret og i sin kontekst.»

Hovedregelen er at drap, tortur, voldtekt mv.. er ulovlige handlinger selv om medlemmer av opprørsgrupperinger vil ofte påberope seg at handlingene de utførte var en del av en politisk overbevisning.

4.2.3. Forbrytelse

Definisjon om hva som skal til under denne bestemmelsen varierer fra land til land. Dette er antagelig ett av de minst harmoniserte punktene i bestemmelsen om utelukkelse. Enkelte land tar utgangspunkt i forbrytelser med en strafferamme på 2 år, andre land bruker gjennomsnitt for utmålt straff. UDI har imidlertid lagt seg på en praksis der vi tar utgangspunkt i at forbrytelsen har en strafferamme på ca. 10 år i den norske straffeloven.

UDI har ikke praktisert denne bestemmelsen slik at en handling må være definert som en forbrytelse både i Norge og i hjemlandet.

Kriminalisering av handlinger som anses som lovlige handlinger i moderne demokratier, vil ikke bli definert som forbrytelser i forbindelse med utelukkelse i Norge. Dette kan eksempelvis være kriminalisering av seksuell legning, alminnelig politisk aktivitet, forsamlingsfrihet, kvinners samfunnsdeltagelse etc.

Omvendt vil man ikke uten videre akseptere som fritagende at en handling ikke er kriminalisert i personens hjemland (tortur, voldtekt i ekteskapet, fysisk avstraffelse av barn etc).

Eksempler på ikke-politiske forbrytelser kan være drap, voldtekt, narkotikaforbrytelser etc.

Noen typetilfeller:

Tortur

Forbudet mot tortur er å finne i alle de store menneskerettighetskonvensjonene

UDI har ikke tatt stilling til om den aktuelle staten har ratifisert de relevante konvensjonene men har basert utelukkelse på det faktum at forbudet mot tortur er internasjonal sedvane.

Barneekteskap

Når det gjelder problemstillinger knyttet til barneekteskap foretar UDI konkrete vurderinger knyttet til hver enkelt sak. Utgangspunktet er at selve ekteskapsinngåelsen som sådan i liten grad vil være straffbar på det nivået UDI normalt har vurdert utelukkelse. UDI har som hovedregel tatt utgangspunkt i at forbrytelsen skal ha en strafferamme på 10 år. Den handlingen som derfor står sentralt ved en utelukkelsesvurdering er det seksuelle samkvemmet og eventuell tvang forbundet med dette.

UDI har så langt ikke utelukket noen for dette.

Kjønnslemlestelse

UDI har hittil ikke utelukket noen for befatning med kjønnslemlestelse. De få sakene som har vært til vurdering om kjønnslemlestelse har blitt vurdert konkret i hvert enkelt tilfelle der det har vært vurdert å utelukke foreldre dersom de har vært ansvarlig for at noen av barna allerede har blitt utsatt for kjønnslemlestelse. Også her vil det være hensiktsmessig å se hen til hvordan en eventuell utelukkelse vil ramme «offeret» i forhold til den som har stått bak den ekskluderbare handlingen.

Narkotika

UDI har ikke utelukket personer som forteller om dyrking av khat / opium på små familiegårder i hjemlandet selv om denne aktiviteten har innebåret videre salg av narkotika. UDI har imidlertid utelukket personer som har handlet med narkotika i større omfang.

Våpen

UDI har ikke utelukket noen basert på ren besittelse av ett enkelt håndvåpen. Når det gjelder besittelse av håndvåpen er det også en utfordring at dette i stor grad er regulert gjennom nasjonal lovgivning og at det heller ikke i Norge nødvendigvis er ulovlig å være i besittelse av håndvåpen under gitte forhold. Det samme gjelder for andre land man normalt sammenligner seg med. Forholdene er heller ikke forbundet med den samme moralske fordømmelsen som eksemplene ovenfor.

Visse former for våpenbefatning kan imidlertid danne grunnlag for utelukkelse.

Helsepersonell

Helsepersonell kan i enkelte sammenhenger være aktuelle for utelukkelse både i en væpnet konflikt og ellers.

Dette kan for eksempel dreie seg om forskjellsbehandling av pasienter (basert på etnisitet / religion etc), deltagelse/monitorering i forbindelse med tortur (her må man også vurdere om egne leger er ansatt for å behandle torturofre slik at de muliggjør fortsatt tortur) eller deltagelse i amputasjoner som del av avstraffelser.

4.2.4. Før utlendingen kom til Norge

I forbindelse med søknad om beskyttelse er utelukkelse etter denne bestemmelsen som regel basert på at handlingen har funnet sted før personen ankom Norge. Kriminelle handlinger begått i Norge er ment å følges opp gjennom ordinær straffeforfølgelse.

4.3 Handlinger som strider mot FNs formål og prinsipper

Det følger av utlendingsloven § 31 første ledd bokstav c at en utlending ikke har rett til anerkjennelse som flyktning dersom det er alvorlig grunn til å anta at vedkommende «har gjort seg skyldig i handlinger som er i strid med FNs formål og prinsipper.»

Dette er en bestemmelse der det finnes veldig lite etablert praksis. En del land har brukt denne bestemmelsen knyttet til personer som har gjort seg skyldig i terrorisme. Teorien sier også at man her normalt legger saker som dreier seg om omfattende menneskerettighetsbrudd slik som folkemord med videre.

Det fremgår av både UNHCR Retningslinjer og bakgrunnsnotat at flyktningkonvensjonen artikkel 1 F bokstav c (ekstern lenke) kun vil utløses i ekstreme tilfeller, og vil ramme handlinger som angriper grunnlaget for det internasjonale samfunnets sameksistens, og strider med FNs formål og prinsipper på fundamentalt vis.

For å vurdere om en handling er i strid med FNs prinsipper og formål vurderes følgende momenter i henhold til EUAA:

Handling

FNs prinsipper og formål fremgår av innledningen til FN-pakten og artikkel 1 og 2 (ekstern lenke) som blant annet viser til at FNs mål er å opprettholde internasjonal fred og sikkerhet.  

Kontekst

Handlingen må ha en internasjonal dimensjon, dvs. ha en negativ innvirkning på internasjonal fred og sikkerhet eller det vennskapelige forholdet mellom stater, jf. EUAAs practical guide s. 25.

Aktør

Mange av handlingene kan bare begås av høyt rangerte tjenestemenn i en myndighetsstilling i en stat eller statslignende enhet, men i prinsippet kan enhver person utføre slike handlinger, jf. EUAAs practical guide s. 26.

UNHCR ga i sitt bakgrunnsnotat (2003) uttrykk for at bestemmelsen var ment for de i posisjon, og at det ikke hadde vært en intensjon om å ramme «mannen i gata». Imidlertid har også UNHCR moderert og utviklet sitt syn på hvem som vil omfattes av bestemmelsen. I UNHCR Statement on Article 1 F of the 1951 Convention fra 2009 s. 28-29 (ekstern lenke) vurderes nettopp dette spørsmålet, og det fremgår at også ikke-statlige aktører kan omfattes, i motsetning til en tidligere snever tolkning. 

Særlig om terrorisme

Som ovenfor nevnt har bestemmelsen blitt anvendt i forbindelse med terrorisme. FNs sikkerhetsråd har hovedansvaret for FNs arbeid med å bevare fred og sikkerhet. Formelle vedtak i Sikkerhetsrådet skjer i form av resolusjoner. Medlemslandene er forpliktet til å følge opp resolusjonene. Sikkerhetsrådet har i flere resolusjoner slått fast og eller uttrykt at terrorrelaterte aktiviteter anses som handlinger i strid med FNs formål og prinsipper:

Det er således klart fastslått av FNs Sikkerhetsråd i de nevnte resolusjonene at terrorvirksomhet og deltakelse i terrororganisasjoner mm. strider mot FNs formål og prinsipper.  

Dette er også behandlet i EU-retten. EUs statusdirektiv 2011/95/EU (ekstern lenke) omhandler beskyttelse for tredjelandsborgere og statsløse. Norge er ikke bundet av statusdirektivet, men EU-rett er et særlig viktig tolkningsmoment på folkerettens område.

Det fremgår av direktivets punkt 31 at:

«Acts contrary to the purposes and principles of the United Nations are set out in the Preamble and Articles 1 and 2 of the Charter of the United Nations and are, amongst others, embodied in the United Nations resolutions relating to measures combating terrorism, which declare that ‘acts, methods and practices of terrorism are contrary to the purposes and principles of the United Nations’ and that ‘knowingly financing, planning and inciting terrorist acts are also contrary to the purposes and principles of the United Nations’.» 

Bestemmelsens anvendelsesområde er blant annet vurdert i EU-domstolens dom Bundesrepublik Deutschland v. B og D av 9.11.2010 (ekstern lenke), hvor det fremheves at internasjonale terrorhandlinger som utgangspunkt er i strid med FNs formål og prinsipper, uavhengig av hvorvidt stater er involvert. I Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides v. Mostafa Lounani av 31.01.2017 (ekstern lenke) utvider EU-domstolen anvendelsesområdet ytterligere: Mens grunnlaget for utelukkelse etter artikkel 1 F bokstav c i tidligere dommer har begrenset seg til deltakelse i eller planlegging av konkrete terrorhandlinger, fastslås det i dommen at en person kan bli utelukket fra flyktningstatus for å ha deltatt i aktivitetene til en terrororganisasjon. 

4.4 Personer som utgjør en fare for samfunnet eller det er grunnlag for utvisning av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser – utl. § 31 annet ledd

«Retten til anerkjennelse som flyktning etter § 28 første ledd bokstav b foreligger heller ikke dersom utlendingen har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for det norske samfunnet. Dersom det er grunnlag for utvisning av en utlending av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser etter § 126 annet ledd, gjelder § 126 femte ledd.»

Søkere som i utgangspunktet fyller vilkårene for en tillatelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a kan ikke utelukkes på bakgrunn av de forholdene som er omfattet av utl. § 31 annet ledd (de som utgjør en sikkerhetsrisiko eller fare for samfunnet).

Utl. § 31 annet ledd samsvarer med flyktningkonvensjonen artikkel 33 annet ledd (ekstern lenke) og omhandler de tilfellene der personen enten utgjør en nasjonal sikkerhetsrisiko eller har en endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og utgjør en fare for det norske samfunnet.

Bestemmelsen i flyktningkonvensjonen er imidlertid ikke en bestemmelse om utelukkelse fra status som flyktning, men er et unntak fra non-refoulement bestemmelsen i første ledd. Dette er ikke en utelukkelsesgrunn ifølge UNHCR, men det er en bestemmelse som ble inkorporert i flyktningkonvensjonen for å gi statene en mulighet til å returnere flyktninger som var omfattet av bestemmelsen uten å frata dem flyktningstatus. I utlendingsloven gjelder derfor annet ledd utelukkende for de tilfellene der personen ellers ligger an til å få status etter utl. § 28 første ledd b. Dersom personen ligger an til å få status etter bokstav a, beskyttelse etter konvensjonen, kan annet ledd ikke brukes.

Alternativet i utl. § 31 annet ledd første punktum inneholder tre kumulative vilkår:

  1. For det første må det foreligge en endelig (rettskraftig) dom i den aktuelle saken. Dette kan være en endelig dom fra Norge eller en annen stat.

  2. For det annet må dommen gjelde en «særlig alvorlig forbrytelse», som innebærer at forbrytelsen må være mer alvorlig enn de forbrytelsene som ligger i nedre sjikt i bestemmelsen i § 31 første ledd bokstav b «alvorlig […] forbrytelse».

  3. For det tredje må utlendingen utgjøre en fare for det norske samfunnet, og det må være årsakssammenheng mellom dommen og farepotensialet. Ved vurderingen av vilkåret skal det dermed gjøres en fremtidsrettet vurdering av det farepotensialet en utlending kan utgjøre for det norske samfunnet, med utgangspunkt i den særlig alvorlige forbrytelsen. Det må her gjøres en konkret vurdering i den enkelte saken, og kravet til mistanke kan ikke stilles for lavt. Relevante vurderingsmomenter kan blant annet være forbrytelsens alvorlighetsgrad, straffens lengde, skjerpende og formildende omstendigheter, antallet domfellelser, personlige forhold ved utlendingen som tilsier at hen kan handle på en lignende måte igjen (gjentakelsesfare) og tiden som er gått fra handlingen (eller løslatelse) på vurderingstidspunktet.

4.5 Straffbare handlinger som eneste grunnlag for at utlendingen forlot hjemlandet – utl. § 31 tredje ledd

«Rett til anerkjennelse som flyktning etter § 28 første ledd bokstav b foreligger heller ikke dersom utlendingen forlot hjemlandet kun for å unngå straffereaksjoner for en eller flere straffbare handlinger som kunne ha blitt straffet med fengsel dersom handlingene var blitt begått i Norge.»

Utlendingsloven § 31 tredje ledd samsvarer med artikkel 17 (3) i EUs Statusdirektiv (ekstern lenke).

5. Individuelt ansvar

For at man skulle kunne si at noen er ansvarlig for en handling kreves det en viss sammenheng mellom overgrepet og søkeren. Dette kan enten dreie seg om direkte deltagelse eller om strukturelle rammer som skulle tilsi at man tillegger et ansvar.

5.1. Forsett og kunnskap

For å kunne si at en person er skyldig må det ligge en kriminell bevissthet bak handlingen. Dette betyr at personen må ha til hensikt å begå den handlingen og personen må vite at handlingen er kriminell.

Med hensikt: Hvis man for eksempel kjøper inn våpen og så dreper en annen person.

Sannsynlig: Hvis man eksempelvis velger å kjøre bil i 150 km/t forbi en skole med 30 km/t fartsgrense og deretter kjører på noen som dør.

For å kunne holdes individuelt ansvarlig må man også ha kunnskap om det straffbare forholdet.

Når det gjelder utelukkelse krever UDI at personen vet (eller burde ha visst) om hva som skjer med en person som eksempelvis blir angitt eller levert videre til fengsling. Hvis personen kommer fra et land og han eller hun ikke visste eller burde ha visst hva som eksempelvis skjer med en som er fengslet, vil vedkommende ikke bli utelukket.

5.2. Personen har selv utført handlingen

Utgangspunktet for individuelt ansvar er at personen har en direkte link til overgrepet.

Dette ansvaret kan følge av at vedkommende selv har utført handlingen.

Eksempel er en person som selv har torturert eller drept en annen person.

5.3. Medvirkning

I norsk strafferett brukes bare begrepet "medvirkning" (straffeloven § 15 (ekstern lenke)), mens man i internasjonal strafferett opererer med ulike begreper for ulike typer medvirkning: “aiding”, “abetting”, "presumtion", "joint criminal enterprise" og "command responsibility". Innholdet i disse begrepene fremgår av retningslinjene og bakgrunnsnotatet fra UNHCR, Roma-statuttene (ICC) og andre kilder i internasjonal strafferett. Etter Høyesteretts uttalelser i HR-2023-2351-A skal saker etter utlendingsloven § 31 første ledd bokstav b vurderes etter internasjonale rettsnormer.

For å kunne holde noen individuelt ansvarlig for en medvirkningshandling, er det krav om at det foreligger et vesentlig bidrag (“substantial contribution”) til hovedhandlingen, som blir utført av andre, jf. UNHCR Bakgrunnsnotat avsnitt 51 (ekstern lenke).

For at unnlatelser skal medføre medvirkningsansvar stilles det krav om at unnlatelsen hadde en påvirkning, eller medførte en forskjell i hovedgjerningen, jf. HR-2023-2351-A. 

Deltagelse i «bare liten grad» ser i norsk strafferett ut til å løses ved straffenedsettelse jf. strl. § 80 (ekstern lenke), snarere enn at det fritar helt for ansvar.

UDI utelukker en god del saker basert på medvirkning. UDI krever imidlertid en viss nærhet til den kriminelle handlingen.

Noen typetilfelle:

Rapportering/angiveri

I en del saker, har det vært vanlig at en person rapporterer om ufordelaktig informasjon om andre (gjerne naboer, medstudenter etc.).

Vakter

I en del saker har vakter (fengselsvakter, grensevakter etc) av forskjellig slag vært i søkelyset for utelukkelse.

Andre kategorier

Andre kategorier som går igjen er sjåfører, personer som jobber med økonomi og administrasjon etc. Det springende punktet er hvor vesentlig bidraget har vært. Et slikt bidrag kan være både fysisk hjelp (holde vakt) og psykisk (oppfordring / beordring til overgrep)

5.3.1. Presumsjon

Hovedregelen for individuelt ansvar er at en søker må kunne knyttes til en konkret handling. Imidlertid har UNHCR lagt opp til at man i enkelte tilfeller kan legge til grunn det såkalte presumpsjonsprinsippet. Det vil si at dersom en person har sittet høyt opp i et regime som er kjent for utstrakte menneskerettighetsbrudd så presumerer UDI at vedkommende har vært en vesentlig del av overgrepene og at det dermed er opp til personen selv å vise at han ikke har deltatt i dette. Presumpsjon betyr at man snur bevisbyrden men det foreligger ikke automatikk i at det ilegges et ansvar.

Dette prinsippet har også vært anvendt dersom søkeren oppgir å ha vært knyttet til en enhet i politi/etterretning/militære som er kjent for sin brutalitet / menneskerettighetsovergrep.

UDI har for eksempel brukt presumpsjonsprinsippet i forbindelse med en del høytstående irakiske / syriske tjenestemenn. Hvorvidt de ble utelukket eller ikke avhang av i hvilken grad de kunne vise til at de ikke hadde hatt noen direkte tilknytning til ekskluderbare overgrep

5.3.2. Kriminell organisasjon

Dette punktet vil gjelde for det man internasjonalt deler i «Joint Criminal Enterprise» og «Organisations with a limited brutal purpose». Dette er organisasjoner som er kjent for å faktisk og ideologisk å bruke brutalitet for å fremme sine interesser. Den brutale fremgangsmåte er såpass gjennomsyret i organisasjonen at man anser at rent medlemskap er et vesentlig bidrag til overgrepet.

UDI har bevisst vært noe tilbakeholden med å utelukke noen basert på medlemskap i en kriminell organisasjon da UNHCR oppfordrer stater til å være forsiktig med å utelukke noen basert på medlemskap alene.

5.3.3. Leders ansvar

Innen den internasjonale strafferetten finner man nedfelt et ansvar for den overordnede, for handlinger begått av personer under deres kommando/kontroll. Dette ansvaret knytter seg til å forhindre, stoppe og evt. følge opp eventuelle overgrep begått av person som vedkommende er ansvarlig for. Dette ansvaret må være både formelt og faktisk.

Et eksempel kan være en lokal politimester som har ansvaret for et begrenset område. Vedkommende vil være ansvarlig for det de lokale polititjenestemenn/-kvinner foretar seg, selv om vedkommende selv ikke direkte har deltatt i overgrepene.

5.4. Forsøk

Forsøkshandlinger kan medføre individuelt ansvar, og avgrenses nedad mot en ren forberedende handling. Det må foreligge to kumulative vilkår for å statuere forsøk:

  1. Personen må ha fullbyrdelsesforsett

  2. Fullbyrdingen etter gjerningspersonens forutsetning vil skje i umiddelbar sammenheng med den foretatte handlingen

Hvis man for eksempel skyter mot noen er dette straffbart all den stund man faktisk mente å skade/drepe, selv om man ikke treffer.

6. Forhold til vurdering for ikke å utelukke

Vi tar her utgangspunkt i de strafferettslige begrepene straffrihet og straffenedsettelse til tross for at det ikke er tale om strafferett som sådan.

Straffrihet betyr at selv om vilkårene ellers er til stede for å straffe noen så vil man i enkelte tilfelle likevel ikke straffe noen fordi det foreligger såkalte straffrihetsgrunner. Dersom en straffrihetsgrunn er tilstede vil det som regel tilsi at man heller ikke utelukker noen.

Straffrihetsgrunnene skiller seg fra regler om straffritak, straffopphør og straffnedsettelse ved at de automatisk leder til at straffansvar ikke inntrer.

Når det gjelder straffnedsettende grunner så er dette som utgangspunkt ikke et fullt forsvar mot utelukkelse men her vil det i enkelte saker bli en konkret vurdering. Det er også viktig å være oppmerksom på at hva som er straffritagende og hva som bare er straffenedsettende varierer noe fra land til land i tillegg til at dette har vært under utvikling i den internasjonale strafferetten. Det er imidlertid et moment at utelukkelsesinstituttet er absolutt (enten/eller) mens strafferetten opererer med grader i forhold til straffenedsettende momenter. Dette gjør at der det foreligger tunge straffenedsettende forhold vil UDI i forbindelse med utelukkelse kunne vurdere å la dette veie til fordel for ikke å utelukke. Av hensyn til likebehandling mellom sakene er imidlertid det klare utgangspunktet at vilkårene for en straffrihetsgrunn må være oppfylt for at søker ikke skal utelukkes.

6.1. Manglende strafferettslig evne

Dersom man mangler den personlige forutsetningen for straff skal man heller ikke straffes. I slike tilfeller vil UDI heller ikke utelukke. Dette fordi straff, eller utelukkelse, som utgangspunkt er ment å ramme den som bevisst har valgt å gjøre noe man skjønner er galt.

Manglende strafferettslig evne har man ikke dersom man:

  • er mindreårig

  • er psykotisk

  • er psykisk utviklingshemmet i høy grad

  • har en sterk bevissthetsforstyrrelse

Alder: For å være strafferettslig tilregnelig har de fleste rettssystemer en nedre alder for å kunne straffes. Dersom søker er yngre enn den nedre alderen som gjelder i mottakerlandet, skal utelukkelse ikke vurderes, jf. UNHCR Bakgrunnsnotat avsnitt 91-93 (ekstern lenke). I Norge er denne 15 år.

For handlinger som rammes av utlendingsloven § 31 første ledd bokstav b følger UDI norsk nedre straffalder på 15 år.

I saker hvor søkerne er mindreårige (mellom 15 og 18 år) vil UDI foreta en barnesensitiv vurdering av utelukkelsen. Et sentralt vurderingstema er hvorvidt barnet var i stand til å forstå:

  1. Rekkevidden av en handling

  2. At handlingen er straffbar

6.2. Tvang / Selvforsvar / Ordre fra overordnet

Tvang

For at tvang skal være straffritagende må tvangen være uunngåelig og umiddelbar. Den straffbare handlingen må i tillegg være nødvendig og rimelig i forhold til å unngå et onde. Det er et spørsmål om tvang kan være straffritagende hvis det man risikerer er identisk med det en er tvunget å gjøre. Internasjonale tribunaler har ikke godkjent dette som straffrihetsgrunn, men de fleste saker fra tribunalene vil gjelde krigsforbrytelser eller forbrytelser mot menneskeheten og i en slik kontekst vil det nok legges en høyere terskel for å anerkjenne straffrihet enn for «vanlige» forbrytelser.

UDI har i større grad akseptert tvang som forsvar mot utelukkelse enn det både norsk og internasjonal strafferettspraksis skulle tilsi. Praksis er å ikke utelukke en søker dersom søker kan sannsynliggjøre at han eller hun ville risikere det tilsvarende som vedkommende blir tvunget til å gjøre mot andre. Dette er blant annet fordi man i forhold til utelukkelse ikke har samme mulighet som i strafferetten til å bruke straffenedsettende tiltak for å få et rimeligere utfall. I enkelte tilfeller ville utelukkelse kunne bli veldig urimelig dersom en søker som åpenbart har blitt tvunget til noe skal utelukkes på samme måte som en person som har valgt å foreta akkurat samme handling.

Vanlige tilfeller av anførsler om tvang er personer fra Eritrea som avtjener tvungen militærtjeneste og som heller ikke har noe valg i hvilken rolle/stilling de har mens de avtjener denne. Disse kan bli satt i en situasjon der de enten må straffe sine medsoldater eller risikere å selv bli utsatt for det samme.

Selvforsvar

Man vil som hovedregel ha rett til å forsvare seg mot ulovlige angrep. Et angrep vil som hovedregel være ulovlig hvis det utføres av andre enn et lands lovlige maktutøvere (eks politi og forsvar), slik som en væpnet gruppering. Her må man imidlertid se hen til hva som definerer grensene for politiets maktbruk, jf. UN Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials (ekstern lenke). Se også McCann and Others v United Kingdom (Application no. 18984/91), Judgement 27 September 1995.

Eksempelvis har man lov til å forsvare seg hvis hjemmet/landsbyen blir angrepet av opprørssoldater. Det er imidlertid ikke alltid like klart hva handlingsrommet er dersom det er politi/militæret som angriper.

Ordre fra overordnet

En særlig straffrihetsgrunn, som har vært knyttet til offentlig myndighetsutøvelse, er ordre fra overordnet. Ordre fra overordnede kan innebære at gjerningspersonen ikke har den nødvendige skyld.

Ordre fra overordnet er ikke i internasjonal strafferett straffritagende for forbrytelser mot menneskeheten. Det kan imidlertid være straffritagende ved krigsforbrytelser.

Ordre fra overordnet må vurderes i forhold til følgende kumulative vilkår:

  1. Personen var forpliktet til å følge ordren fra myndighetene eller fra den overordnede

  2. Personen var ikke klar over at ordren var ulovlig (dersom ordren var åpenbart ulovlig slik at personen burde ha skjønt at den var ulovlig er det ikke et fullt forsvar)

Dette har i praksis betydd at deltagelse/medvirkning til handlinger som tortur aldri kan være straffritagende med referanse til ordre fra overordnet. UDI har utelukket flere søkere som har anført ordre fra overordnet i forbindelse med torturhandlinger, og leveranseteamet har en klar praksis med å ikke gi straffrihet i slike tilfeller. Man må imidlertid se dette i sammenheng med annen form for tvang.

6.3. Ferdig sonet dom, amnestier og benådninger

Dersom personen allerede har sonet ferdig en dom for det aktuelle straffbare forholdet vil dette i enkelte tilfelle kunne tilsi at man ikke skal utelukke. Man må blant annet se hen til om avsoningen på rimelig vis reflekterer straffenivået i Norge (voldtekt vil i enkelte land kunne dømmes og sones veldig mye mildere enn i Norge). Hittil har ikke UDI lagt avsonet dom til grunn for ikke å utelukke.

Amnestier og benådninger kan også komme inn i vurderingen av om man ikke skal utelukke. Hittil har heller ikke amnestier og benådninger blitt tatt hensyn til da det har vært utfordrende å få bekreftet hvordan disse virker i praksis og hvilke vurderinger man har lagt til grunn for amnestiene/benådningene.

6.4. Foreldelse

Foreldelse innebærer at forbrytelsen etter et visst antall år ikke lenger kan straffeforfølges. Foreldelsesfristen følger som regel strafferammen.

Forbrytelsene som er listet opp i utlendingsloven § 31 første ledd bokstavene a og c foreldes ikke. Foreldelsesvurderingen er derfor kun aktuell for forbrytelser etter bokstav b). UNHCR angir ikke egne foreldelsesregler for ikke-politiske forbrytelser, men henviser til at medlemsstatene bør gjøre en konkret vurdering av dette.

UDI følger foreldelsesreglene i norsk straffelov.

7. Tilbakekall på grunnlag av utelukkelse

Etter utlendingsloven § 31 fjerde ledd er det en mulighet for å tilbakekalle oppholdstillatelsen til en utlending som faller inn under utelukkelsesbestemmelsene i utl. § 31 første ledd bokstav a eller c eller annet ledd. Paragraf 31 første ledd bokstav b og tredje ledd er ikke omfattet.

Utl. § 31 fjerde ledd bygger på at de aktuelle faktiske forholdene som kan begrunne tilbakekallet har funnet sted etter at flyktningstatus opprinnelig ble innvilget. Denne tilbakekallsmuligheten kommer i tillegg til mulighetene som ligger i utl. § 63 og § 37.

Se retningslinjen UDI 2017-013 Tilbakekall punkt 5.8.

8. Følgene av utelukkelse

Hvordan man forholder seg til personer som er utelukket er forankret i norsk lov og følger ikke av internasjonale forpliktelser. Det er en ren nasjonal beslutning at de som er utelukket i Norge kan gis en type tillatelse så lenge de er vernet mot retur.

8.1. Oppholdstillatelse

Ettersom UDI bare vurderer utelukkelse dersom personen fyller vilkårene for beskyttelse i utlendingsloven § 28 første ledd vil personer som er utelukket normalt være vernet mot retur. Det vil si at forvaltningen vil vurdere om personen er vernet etter utl. § 73. I praksis vil de fleste som blir utelukket få en tillatelse etter utl. § 74. Denne tillatelsen gir blant annet rett til å kunne ta arbeid, men den gir ikke rett til familiegjenforening, reisedokument permanent oppholdstillatelse eller statsborgerskap, jf. utlendingsforskriften § 15-4.

Etter folkeregisterforskriften § 4-4-1 (ekstern lenke) regnes ikke personer som har fått oppholdstillatelse i medhold av utl. § 74 som bosatt i Norge. De skal derfor ikke registreres som bosatt i folkeregisteret. Dette påvirker enkelte rettigheter som er knyttet til kravet om å være bosatt. Som eksempel har de ikke rett til fastlege, se forskrift om fastlegeordning i kommunene § 1. Et annet eksempel er at det er krav om å være bosatt i folkeregisteret før førerkort kan utstedes, se førerkortforskriften § 5-2 (ekstern lenke). Videre er personene ikke omfattet av introduksjonsordningen, se integreringsloven § 9 (ekstern lenke).

8.1.1 Varighet av tillatelsen

Varigheten av tillatelser etter utlendingsloven § 74 er som utgangspunkt 7 måneder. Etter utlendingsforskriften § 15-2 kan det gis tillatelse for inntil ett år i særlig tilfeller.

8.1.2 Fornyelse

I henhold til utlendingsforskriften § 15-3 kan oppholdstillatelser etter utl. § 74 fornyes hvis vilkårene foreligger.

Utgangspunktet etter utl. § 61 første ledd er at en vanlig tillatelse skal fornyes dersom «grunnlaget for førstegangs tillatelse fortsatt er til stede». Dette gjelder imidlertid ikke for tillatelser gitt etter § 74 jf. utl. § 54. Man har derfor ikke ha noe krav på å få fornyet en tillatelse etter utl. § 74. UDI har imidlertid besluttet å håndtere dette i praksis som en fornyelse selv om det formelt sett er tale om en ny tillatelse hver gang.

Tillatelser etter utl. § 74 fornyes med mindre det er endrete forhold i søkerens hjemland som tilsier at søkeren ikke lenger har et absolutt vern mot utsendelse etter utl. § 73. Landinformasjon om aktuelle land er derfor avgjørende, for å vurdere om utviklingen har medført at søkeren skal få avslag på søknaden og dermed returneres til hjemlandet.

UDI anser personen for å ha lovlig opphold og mulighet til å arbeide så lenge søknad om tillatelse er levert inn en måned før utløp av den gamle tillatelsen.

Det er gebyrfritt å søke om fornyelse av utl. § 74-tillatelser, jf. utf. § 17-10 annet ledd bokstav h.

8.2 Utvisning på grunnlag av eksklusjon (utelukkelse) fra flyktningstatus

Etter Overgangsbestemmelser til lov 2018:78, endr. i utlendingsloven mv. (ekstern lenke), kan utvisning nå vurderes på grunnlag av utelukkelse fra flyktningstatus (se utlendingsloven § 66 første ledd bokstav g, § 67 første ledd bokstav e og § 68 første ledd bokstav d). Denne muligheten til å utvise foreligger for alle typer tillatelser, ikke bare der det er søkt om asyl, se UDI 2010-024 Utvisning av tredjelandsborgere punkt 9, Utvisning på grunnlag av utelukkelse fra flyktningstatus, og Ansvarsfordeling i utvisningssaker (ekstern lenke til UDI-biblioteket, krever innlogging).

Ved vurderingen av om en utlending kan utvises for utelukkelsesbare handlinger, skal det ikke gjøres en inklusjonsvurdering. Se Prop.68 L (2017-2018) side 30 (ekstern lenke):

“Det er ikke en forutsetning at utlendingen har søkt om beskyttelse (asyl) for å omfattes av det nye utvisningsgrunnlaget. Dersom det vurderes utvisning av en utlending som ikke har søkt om beskyttelse, skal det ikke vurderes om utlendingen fyller vilkårene for å anses som flyktning. Man skal altså ikke vurdere inklusjon før eksklusjon, slik man gjør i eksklusjonssaker.”

Dersom utlendingen blir utvist vil forvaltningen også ha mulighet til å vurdere å avslå andre typer tillatelser med henvisning til utl. § 59.

8.3 Opphold på humanitært grunnlag

Dersom en søker ligger an til å fylle vilkårene for en tillatelse etter utlendingsloven § 38 vil man måtte vurdere om eventuelle ekskluderbare handlinger tilsier at man likevel ikke gir opphold på dette grunnlaget, med henvisning til vurderingstemaet i § 38 fjerde ledd om «innvandringsregulerende hensyn».